Section IV- La loi

431.- Une source parmi d’autres de la légalité administrative.- C’est presque une tautologie de dire que la loi est l’une des principales sources de la légalité administrative. Sous la Cinquième République, il se pose la question de la détermination de son domaine par rapport à celui qui est réservé au pouvoir règlementaire. Il convient également d’évoquer les hypothèses dans lesquelles le juge administratif a l’occasion de faire application de textes particuliers.

§I- Loi et règlement

432.- L’apport de la Constitution de 1958.- La Constitution du 4 octobre 1958 a modifié les rapports entretenus par la loi, œuvre du Parlement, et les actes administratifs règlementaires pris par le pouvoir exécutif.

Avant 1958, le droit positif était encore marqué par le légicentrisme issu de la Révolution française. L’idée est que la loi représente la volonté de la nation et qu’elle ne saurait, par conséquent, être remise en cause, ce qui entraînait deux conséquences essentielles.

D’une part, l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois, ou un contrôle limité à des questions de compétence et de procédure.

D’autre part, les actes administratifs ne pouvaient intervenir que pour l’application d’une loi et devaient y être conformes. Ainsi, jusqu’en 1958, le principe est que le pouvoir règlementaire, c’est-à-dire le pouvoir de prendre des actes exécutoires comportant des dispositions générales et impersonnelles, est un pouvoir dérivé de la loi. Ainsi, l’exercice d’un pouvoir règlementaire autonome est en principe prohibé.

433.- Le pouvoir réglementaire autonome avant l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958.- Toutefois, la jurisprudence a reconnu, dès le début du XX° siècle, deux domaines dans lesquels le pouvoir règlementaire autonome existe.

Il s’agit, tout d’abord, du pouvoir règlementaire en matière de police qui a été reconnu à l’occasion de l’arrêt du Conseil d’Etat Labonne du 8 août 1919 (requête numéro 56377, préc.). Cette affaire concernait un recours intenté par un automobiliste contre une décision lui retirant son « certificat de capacité pour la conduite des automobiles ». Le requérant contestait le fait que ce retrait avait été réalisé en application d’un décret du Président de la République, alors qu’aucune loi ne l’avait habilité à agir. Le Conseil d’Etat reconnaît pourtant « qu’il appartient au chef de l’Etat en dehors de toute délégation législative, et en vertu de ses pouvoirs propres » de déterminer les mesures de police qui sont applicables à l’ensemble du territoire. Cette solution a été confirmée sous la Cinquième République, mais au profit non plus du chef de l’Etat, mais du Premier ministre. Cette solution se justifie par le fait que le pouvoir règlementaire de droit commun n’appartient plus au chef de l’Etat, mais au chef du gouvernement (CC, 20 juillet 2000, numéro 2000-434 DC, Loi relative à la chasse : Rec. CC, p. 107 ; JO 27 juillet 2000, p. 11550 ; RDP 2000, p. 1542, note Luchaire ; RJE 2001, p. 355, note Azoulay ; RFDC 2001, p. 95, note Pariente ; LPA 24 juillet 2000, note Schoettl). Ainsi, par exemple, c’est au Premier ministre, au titre de ses pouvoirs de police administrative générale, qu’il appartient d’adopter les mesures propres à assurer la sécurité des personnes sur les autoroutes et les ouvrages d’art (CE, 25 septembre 2013, requête numéro 363184, Société Rapidépannage 62: AJDA 2013, p. 2506, note Benelbaz ; Concurrences 2013, n°4, p. 178, obs. Kovar). 

Dans l’arrêt de Section Jamart du 7 février 1936 (requête numéro 43321 : préc.), le Conseil d’Etat a également reconnu que les chefs de service – et notamment les ministres qui sont situés au sommet de la structure pyramidale des ministères – disposent d’un pouvoir règlementaire autonome. Il résulte de cet arrêt que « même dans le cas où les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir règlementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité ».

Exemple :

– CE Sect., 25 février 2005, requête numéro 265482, Syndicat de la magistrature (JCPA 2005, comm. 1129, note Jean-Pierre) : la création d’une commission administrative consultative chargée d’éclairer le Premier ministre sur d’éventuels dysfonctionnements du tribunal de grande instance de Nanterre, qui n’est investie et n’aurait d’ailleurs pu légalement être investie d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard de l’autorité judiciaire, n’est susceptible de porter, par elle-même, aucune atteinte aux compétences du Conseil supérieur de la magistrature.

– CE, avis, 3 juin 2022, requête numéro 461694, requête numéro 461695 et requête numéro 461922, La Cimade et a. (AJDA 2022, p. 1509, chron. Pradines et Janicot ; Comm. com. électr. 2022, comm. 62, note Belkacem ; Dr. adm. 2022, comm. 35, note Eveillard ; JCP A 2022, act. 403, obs. Youhnovski Sagon ; JCP A 2022, comm. 2213, note Koubi ; JCP A 2022, comm. 2258, note Habchi JCP G 2022, act. 1059, obs. Martinez ; Petites 2022, n°10, p. 34 ; RFDA 2022, p. 761, concl. Domingo) : sauf dispositions spéciales, les préfets peuvent créer des téléservices pour l’accomplissement de tout ou partie des démarches administratives des usagers. 

434.- Un nouvel équilibre entre la loi et le règlement.- La Constitution de 1958 a modifié l’équilibre entre le pouvoir règlementaire et le pouvoir législatif.

L’article 34 de la Constitution définit les différentes matières dans lesquelles le législateur est compétent. C’est le cas notamment pour : les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats, la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités, etc.

Le même article définit les domaines dans lesquels le législateur est compétent pour déterminer des principes fondamentaux. Sont par exemple concernés : la libre administration des collectivités territoriales, leurs compétences et leurs ressources ; le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; le droit du travail, le droit syndical et de la sécurité sociale, etc.

L’article 37 précise que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire ».

Ainsi, juridiquement, le pouvoir règlementaire autonome est passé du statut d’exception à celui de principe.

435.- Facteurs favorables à l’extension du domaine de la loi.- Cependant, la pratique a conduit bien au contraire à une extension immodérée du domaine de la loi, à une véritable « frénésie législative » (J.-M. Pontier, Délire et dérives législatives : AJDA 2015, p. 2001) qui nuit à l’intelligibilité de la loi. Cette pratique est liée à plusieurs phénomènes.

En premier lieu, le Conseil constitutionnel, en combinant les dispositions de l’article 34 et d’autres articles de la Constitution, a découvert d’autres chefs de compétence législative.

Exemple :

– CE, 7 juillet 1950, Dehaene (requête numéro 01645, préc.) : en indiquant, dans le préambule de la Constitution de 1946, que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent », l’Assemblée constituante a entendu inviter le législateur à opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève constitue l’une des modalités, et la sauvegarde de l’intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte.

La compétence du législateur peut également résulter d’une loi organique.

Exemple :

– L’article 1er de la loi organique n°2017-54 du 20 janvier 2017 précise que « toute autorité administrative indépendante ou autorité publique indépendante est instituée par la loi ». Selon le même article « la loi fixe les règles relatives à la composition et aux attributions ainsi que les principes fondamentaux relatifs à l’organisation et au fonctionnement des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes ». Notons toutefois que cette compétence ne s’étend pas aux règles concernant la composition d’une instance qui assiste une autorité ni aux modalités de calcul du régime de rémunération des membres qui composent cette autorité (CE, 12 novembre 2020, requête numéro 425340, Anticor).

En second lieu, en interprétant les dispositions de l’article 34 de la Constitution, qui sont rédigées de façon très large en général, le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel ont adopté une conception extensive du domaine de la loi.

Exemples :

– CC, 18 janvier 1985, numéro 84-185 DC, Loi modifiant et complétant la loi n°83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l’Etat et les collectivités territoriales (JO 20 janvier 1985, p. 821 ; Rec. CC, p. 36 ; RFDA 1985, p. 597, note Henry-Meininger, note Favoreu, note Delvolvé) : si le principe de libre administration des collectivités territoriales a valeur constitutionnelle, il ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une liberté publique dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire.

– CE, 29 avril 2002, requête numéro 228830, Ullmann (Dr. adm. 2002, comm. 100, note D.P. ; RFDA 2003, p. 135, concl. Piveteau) : les dispositions relatives à l’étendue du droit d’accès aux documents administratifs concernent les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Elles portent ainsi sur des matières réservées à la loi par l’article 34 de la Constitution.

Enfin, les mécanismes de sanction des règles de répartition des compétences sont rarement utilisés. Ainsi, le gouvernement peut faire usage de la possibilité qui lui est ouverte par l’article 41 de la Constitution d’opposer l’irrecevabilité aux propositions de lois ou aux amendements parlementaires qui ne sont pas du domaine de la loi. Dans cette hypothèse, en cas de désaccord entre le gouvernement et le Président de l’assemblée intéressée, le Conseil constitutionnel peut-être saisi par l’une ou l’autre de ces autorités et il disposera alors d’un délai de huit jours pour statuer. Toutefois, dans la pratique et à notre connaissance, le Conseil constitutionnel n’est jamais saisi sur le fondement de ces dispositions, le Président de l’assemblée en cause et le gouvernement trouvant une position commune concernant l’interprétation de l’article 34 qui est généralement favorable à l’exception d’irrecevabilité.

Mais surtout, saisi en application de l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel estime « qu’une loi qui empiète sur le domaine du règlement n’en est pas pour autant inconstitutionnelle » (CC, 30 juillet 1982, DC numéro 82-143, Loi sur les prix et les revenus : JO 31 juillet 1982, p. 2470 ; Rec. CC, p. 57 ; D. 1984, inf. rap., p. 473; Rev. adm. 1983, p. 247, note de Villiers ; RDP 1983, p. 333, note Favoreu).

Seul le juge administratif pourra censurer un acte réglementaire empiétant sur le domaine réservé à la loi par la Constitution.

Exemples :

– CE, 20 février 2013, requête numéro 360307, Fédération Chimie énergie CFDT (préc.): une mesure qui confère au préfet un pouvoir hiérarchique au sein d’un établissement public a pour objet et pour effet d’affecter les règles constitutives de l’établissement public, que seul le législateur peut compétemment modifier en vertu des dispositions de l’article 34 de la Constitution. Le décret contesté est en conséquence annulé.

– CE, 13 mars 2013, requête numéro 360815 (préc.) : en vertu de l’article 34 de la Constitution, il revient à la loi de déterminer les principes fondamentaux de la sécurité sociale, au nombre desquels figure la définition de la nature des conditions exigées pour l’attribution d’une prestation. En subordonnant le bénéfice du complément de libre choix d’activité à taux partiel à une condition de montant maximal des ressources procurées par l’activité exercée, le pouvoir réglementaire ne s’est pas borné à adapter les modalités selon lesquelles ce complément est attribué à certaines catégories de travailleurs mais a fixé une condition nouvelle non prévue par la loi et qu’il ne lui appartenait pas d’instituer. Ainsi, les dispositions du II de l’article D. 531-9 du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue du décret n°2003-1394 du 31 décembre 2003 relatif à la prestation d’accueil du jeune enfant sont entachées d’incompétence.

Cet empiètement du législateur sur le domaine du règlement est très habituel, à tel point que le Conseil constitutionnel a un temps infléchi sa jurisprudence dans un sens plus favorable au pouvoir règlementaire.

Dans sa décision du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, le Conseil constitutionnel a ainsi choisi, non pas de censurer les dispositions réglementaires contenues dans la loi déférée, mais d’opérer une sorte de déclassement de ces dispositions qui sont législatives d’un point de vue formel mais réglementaires d’un point de vue matériel (numéro 2005-512 DC : Rec. CC, p. 7 ; JO 24 avril 2005, p. 7173 ; AJDA 2005, p. 916, note Brondel ; LPA, 20 mai 2005, n°100, note Schoettl ; JCP G 2005, comm. 250, chron. Mathieu ; D. 2005, p. 1889, note Verpeaux ; RRJ 2005, p. 2237, note Sabete ; RFDC 2006, p. 152, note Pini). Cette démarche a permis au Conseil d’identifier dans la loi des dispositions règlementaires. Elle aurait pu, ultérieurement, autoriser le gouvernement à modifier directement les dispositions dont le caractère est réglementaire sans qu’il ait été nécessaire de recourir à la procédure de délégalisation de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution.

Toutefois, la décision du 21 avril 2005 est demeurée isolée, la méthode définie à cette occasion par le Conseil constitutionnel n’a plus été utilisée. Cette méthode a même été expressément abandonnée à l’occasion de la décision loi relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administrative du 15 mars 2012 (numéro 2012-649 DC : Constitutions 2012, p. 267, note Benetti ; RFDA 2012, p. 728, chron. Roblot-Troizier et Tusseau). Dans cette décision le Conseil constitutionnel considère en effet que « les requérants ne sauraient se prévaloir de ce que le législateur est intervenu dans le domaine réglementaire pour soutenir que la disposition critiquée serait contraire à la Constitution ou pour demander que soit déclaré son caractère réglementaire ».

Enfin, il faut souligner que si l’empiètement du législateur sur le domaine du règlement n’est pas sanctionné, il en va tout autrement lorsqu’un acte réglementaire empiète sur le domaine d’une loi. En cas de recours, l’acte contesté sera jugé illégal en raison de l’incompétence de son auteur.

Exemple :

– CE, 13 mars 2013, requête numéro 360815, Ménétrier : en vertu de l’article 34 de la Constitution, il revient à la loi de déterminer les principes fondamentaux de la sécurité sociale, au nombre desquels figure la définition de la nature des conditions exigées pour l’attribution d’une prestation. En subordonnant le bénéfice du complément de libre choix d’activité à taux partiel à une condition de montant maximal des ressources procurées par l’activité exercée, le pouvoir réglementaire ne s’est pas borné à adapter les modalités selon lesquelles ce complément est attribué à certaines catégories de travailleurs mais a fixé une condition nouvelle non prévue par la loi et qu’il ne lui appartenait pas d’instituer. Il en résulte que les dispositions contestées sont illégales en raison du vice d’incompétence dont elles sont entachées.

§II- Application de textes particuliers

436.- Application de règles de droit privé.- Le juge administratif peut, à l’occasion d’un litige, vérifier que l’administration n’a pas enfreint les règles issues du Code civil, du Code de commerce ou encore du Code de la consommation.

I- Code civil

437.- Autonomie du droit administratif.- Pour la doctrine classique, l’intérêt général que poursuit l’administration doit empêcher de considérer que ses activités soient soumises aux mêmes règles que celles des personnes privées. Cette conception est exprimée notamment par le commissaire du gouvernement David dans ses conclusions sur l’arrêt Blanco (TC, 8 février 1873, Blanco, requête numéro 00012, préc.) et elle se retrouve dans le considérant de principe de cet arrêt : « la responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers par le fait de personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particuliers à particuliers ».

438.- Relativisation de l’autonomie.- Cette autonomie du droit administratif, absolument dérogatoire du droit privé, a ensuite été relativisée. Dans ses conclusions sur l’arrêt Terrier, le commissaire du gouvernement Romieu avait déjà distingué les hypothèses de gestion publique, qui sont majoritaires dans le fonctionnement des services publics, des hypothèses plus spécifiques de gestion privée (concl. Romieu sur CE, 6 février 1903, requête numéro 07496, Terrier : Rec., p. 94 ; S. 1903, III, p. 25, concl. Romieu, note Hauriou). Cette approche a été ensuite validée par le Conseil d’Etat qui a reconnu que des personnes publiques pouvaient conclure des contrats de droit privé (CE, 31 juillet 1912, requête numéro 30701, Société des granits porphyroïdes des Vosges : Rec., p. 909, concl. Blum ; RDP 1914, p. 145, note Jèze). Mais surtout, dans sa décision Société commerciale de l’ouest africain du 22 janvier 1921, le Tribunal des conflits a dégagé une nouvelle catégorie de services publics, les services publics industriels et commerciaux, soumise à un régime juridique essentiellement de droit privé (affaire dite du Bac d’Eloka TC, 22 janvier 1921 : S. 1924, III, p. 34).

439.- Application ponctuelle de certaines dispositions du Code civil.- Toutefois, dans toutes ces hypothèses, c’est le juge judiciaire qui est en principe compétent. Cela n’empêche cependant pas le juge administratif, lorsqu’il est compétent, d’appliquer directement certains principes issus du Code civil. Tel est le cas, notamment, en matière de contrats. Ainsi, le juge s’est-il expressément référé à des dispositions du Code civil en matière de transaction (CE, 9 juillet 2015, requête numéro 375542, Football Club des Girondins de Bordeaux : Rec., p. 238 ; BJCP 2015, p. 414, concl. Bourgeois-Machureau ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 244, obs. Hoepffner) ou encore en matière d’intérêts de retard (CE, 12 février 2016, requête numéro 366431, Le Dréau).

440.- Recours privilégié aux principes généraux du droit.- Ceci étant, le juge administratif aura tout de même davantage tendance à recourir à la technique des principes généraux du droit en précisant que la solution qu’il applique ne fait que « s’inspirer » de telles ou telles dispositions de ce code.

Exemples :

– CE, 30 décembre 1998, requête numéro 165042, Andrault, Parat et Carré (Rec., p. 521 ; Contrats – Marchés publ. 2010, comm. 5) : en cas de désordres affectant, dans le délai de dix ans, l’étanchéité d’une partie d’un ensemble immobilier mais dont l’extension généralisée est prévisible, le principe de garantie décennale « dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil » ont vocation à s’appliquer.

– CE, 29 décembre 2008, requête numéro 296930, OPHLM de Puteaux (Rec., p.  478) : il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes « dont s’inspire l’article 1152 du Code civil », si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché.

II- Code de commerce

441.- Soumission de certaines activités administratives au droit de la concurrence.- L’article L. 410-1 du Code de commerce prévoit que « les règles (relatives à la concurrence et à la liberté des prix) s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». Il en résulte que les services publics qui exercent une activité économique en fournissant des biens et des services relèvent du droit commun de la concurrence.

442.- Limites à la compétence de la cour d’appel de Paris.-  La compétence en la matière de l’actuelle Autorité de la concurrence et de la cour d’appel de Paris exclut les actes unilatéraux ainsi que les contrats relatifs à la dévolution ou à l’organisation d’un service public (TC, 6 juin 1989, requête numéro 02578, Préfet région Ile-de-France c. Ville de Pamiers : Rec., p. 293 ; AJDA 1989, p. 431, chron. Honorat et Baptiste et p. 467, note Bazex ; D. 1990, somm. comm., p. 101, obs. Gavalda et Lucas de Leyssac ; JCP 1990, II, comm. 21395, note Terneyre ; RFDA 1989, p. 457, concl. Stirn. – V. également CE, 23 juillet 1993, requête numéro 138504, Compagnie générale des eaux : Rec., p. 226 ; RFDA 1994, p. 252, note Terneyre). En effet, comme l’a exposé le commissaire du gouvernement Stirn dans ses conclusions sur l’arrêt Ville de Pamiers, ces actes manifestent l’expression de prérogatives de puissance publique et relèvent donc de la compétence des juridictions administratives (V. dans ce sens TC, 4 novembre 1996, requête numéro 3038, Société Datasport c. Ligue nationale football : Rec., p. 552 ; AJDA 1997, p. 203, chron. Chauvaux et Girardot ; JCP G 1997, II, comm. 22802, concl. Arrighi de Casanova.- TC, 19 octobre 1999, requête numéro 03174, Préfet de la région Île-de-France : Rec., p. 469, concl. Schwartz ; AJDA 1999, p. 996, chron. Guyomar et Collin et p. 1029, note Bazex ; CJEG 2000, 18, concl. Schwartz ; JCP G, 2000, II, comm. 10143, concl. Schwartz ; RFDA 2000, p. 567, note Laidié.- Cass. com.,1er février 2023, pourvoi numéro 20-21.844 : Contrats – Marchés publ. 2023, comm. 104, note Muller). En revanche, les pratiques qui peuvent être regardées comme détachables de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif relèvent de la compétence des autorités de la concurrence.

Ces règles ont été précisées par le Tribunal des conflits dans son arrêt du 4 mai 2009 Société Editions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments nationaux (requête numéro 3714 : Rec., p. 582 ; AJDA 2009, p. 1490, note Eckert et p. 2437, note Glaser ; BJCP 2009, p. 338, concl. Guyomar, obs. Ch. M. ; Dr. adm. 2009, comm. 145, note Bazex ; LPA 17 juin 2009, p. 12, concl. Guyomar ; Rev. CMP 2009, n°336, obs. Llorens ; RJEP 2010, 673, note Delaunay ; RTD eur. 2009, p. 473, chron. Idot). Il résulte de cet arrêt que « dans la mesure où elles exercent des (activités de production, de distribution et de service), et sauf en ce qui concerne les décisions ou actes portant sur l’organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l’autorité judiciaire ». En revanche « en matière de marchés publics, lesquels ne traduisent pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique, la compétence du juge administratif en qualité du juge du contrat ne fait pas obstacle à la compétence du Conseil de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris, pour statuer sur les litiges fondés sur l’invocation des pratiques anticoncurrentielles ».

443.- Contrôle des actes relatifs à la dévolution ou à l’organisation d’un service public.- Par ailleurs, les juridictions administratives s’estiment désormais compétentes pour connaître de la légalité des actes relatifs à la dévolution ou à l’organisation d’un service public au regard du droit de la concurrence. Cette solution s’applique au regard des normes issues du droit de l’Union européenne (CE Sect., 8 novembre 1996, requête numéro 122644, Fédération française des sociétés d’assurance : Rec., p. 441 ; AJDA 1997, p. 142, chron. Chauvaux et Girardot) ou du droit interne, ce qui concerne notamment les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce relatifs aux pratiques anticoncurrentielles que soit en cause un contrat de concession (CE Sect., 3 novembre 1997, requête numéro 169907, Société Million et Marais : Rec., p. 406, concl. Stahl ; AJDA 1997, p. 945, chron. Chauvaux et Girardot ; CJEG 1997, p. 441, concl. Stahl ; RDP 1998, p. 256, note Gaudemet ; RFDA 1997, p. 1228, concl. Stahl. – CE, 17 décembre 1997, requête numéro 181611, Ordre des avocats à la Cour de Paris : Rec., p. 491 ; AJDA 1998, p. 362, concl. Combrexelle, note Nouel ; CJEG 1998, 105, concl. Combrexelle ; D. 1998, p.591, note Jorion.- Cette solution s’applique également aux casinos : CE Sect., 10 mars 2006, requête numéro 264098, requête 264123, requête numéro 268524, Commune de Houlgate et Société exploitation du casino de Houlgate : JCP A 2006, act. 238 ; JCP G 2006, IV, comm. 1754 ; JCP E 2006, 1540 ; Dr. adm. 2006, comm. 94, note Ménéménis ; Contrats – Marchés publ. 2006, comm. 150, note Eckert ; Contrats, conc. consom. 2006, comm. 136, note Brunet), une autorisation d’occupation du domaine public (CE Sect., 26 mars 1999, requête numéro 202260, Société Hertz, Société EDA : Rec., p. 96 ; AJDA 1999, p. 427, concl. Stahl, note Bazex ; RD imm. 1999, p. 630, obs. Lavialle ; D. 2000, jurispr. p. 204, note Markus ; RDP 1999, p. 1545, note Manson ; RFDA 1999, p. 977, note Pouyaud.- CAA Paris, 4 décembre 2003, requête numéro 00PA02740, Société d’équipement de Tahiti et des îles : Contrats – Marchés publ. 2004, comm. 54, note Eckert ; AJDA 2005, p. 200, note Nicinsky), un acte règlementaire (CE, 19 mars 2001, requête numéro 202349, Syndicat national des industriels et professionnels de l’aviation générale : RFDA 2001, p. 77. – CE Sect., avis, 22 novembre 2000, requête numéro 223645, Société L et P. Publicité SARL : RFDA 2001, p. 872, concl. Austry), ou encore une simple décision administrative (CE, 29 juillet 2002, requête numéro 200886, Société CEGEDIM : Rec., p. 280 ; CJEG 2003, p. 16, concl. Maugüé ; Contrats, conc. consom. 2003, comm. 39, obs. Malaurie-Vignal ; Dr. adm. 2002, comm. 173, note Bazex et Blazy ; JCP E 2003, comm. 149, note Bruguière).

444.- Prise en compte d’impératifs d’intérêt général.- Il faut relever, enfin, que l’application du droit de la concurrence doit prendre en compte les autres impératifs d’intérêt général poursuivis par les collectivités publiques, ce qui peut aboutir à reconnaître la légalité de certains droits exclusifs qui peuvent leur être conférés (CE, 26 janvier 2007, requête numéro 276928, Syndicat professionnel de la géomatique : Contrats – marchés publics, 2007, 67, note Zimmer ; Droit adm. 2007, comm. 67, note Marson ; AJDA 2007, p. 244, note Nicinski ; LPA 16 mars 2007, p. 5, note Glatt). Toutefois un droit exclusif n’est légal que s’il « n’excède pas les nécessités des services d’intérêt général ».

III- Code de la consommation

445.- Soumission de certaines activités administratives au Code de la consommation.- Le Conseil d’Etat contrôle la légalité des clauses règlementaires des contrats conclus entre des opérateurs publics et des consommateurs (CE Sect., 11 juillet 2001, requête numéro 221458, Société des eaux du Nord : AJDA 2001, p. 893, note Guglielmi ; Gaz. pal. 2002, p. 98, note Sylvestre ; JCP G 2001, I, comm. 370, n°1, obs. Sauphanor-Brouillaud ; Resp. civ. et assur. 2002, comm. 2, note Guettier ; RTD civ. 2001, p. 878, obs. Mestre et Fages ; RTD com. 2002, p. 51, obs. Orsoni.- V. également TA Lyon, 18 juillet 2013, requête numéro 1200370, Préfet du Rhône c/ Commune de Saint-Basile : JCP A 2013, comm. 2353, concl. Béroujon) ainsi que les actes relatifs à l’organisation d’un service public, par exemple une décision fixant des tarifs (CE, 13 mars 2002, requête numéro 177509, Union fédérale consommateurs et Koua Poirrez : AJDA 2002, p. 976, note Koubi et Guglielmi ; BJCP 2002, p. 231, concl. Schwartz), ou un règlement d’un service public définissant les relations entre l’exploitant et les usagers, au regard des règles issues du Code de la consommation.

Exemple :

– CE, 30 décembre 2015, requête numéro 387666, Société des Eaux de Marseille Est (Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 80, note Eckert) : est une clause abusive qui doit être déclarée la disposition du règlement du service de distribution d’eau qui exonère le gestionnaire du service de toute responsabilité dans le cas où une fuite dans les installations intérieures de l’abonné résulte d’une faute commise par ce service (V. aussi Cass. civ. I, 8 avril 2021, pourvois numéro18-24.494 : Contrats-Concurrence-Consommation 2022, comm. 109, note Bernheim-Desvaux).  

– CAA Lyon, 20 octobre 2022, requête numéro 21LY02840 (Contrats-marchés publ. 2023, comm. 15, note Eckert) : le juge administratif est compétent pour connaître d’une demande d’annulation de dispositions du règlement du service public de distribution d’eau potable qui écartent la responsabilité du gestionnaire, en cas de dommage causé par le réseau, au-delà du point de fourniture et qui précisent que « en l’absence de compteur individuel… le point de fourniture se situe au terme du premier mètre linéaire de la canalisation du branchement situé en domaine privé ». Le requérant soutient que ces clauses présentent un caractère abusif dans la mesure où elles « ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » (Code de la consommation, art. L. 132-2 ancien, devenu art. L. 212-1), ce qui serait notamment le cas des clauses qui « suppriment ou réduisent le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations » (Code de la consommation, art. R. 212-1). Le recours est rejeté, la cour estimant que  les dispositions en cause « n’aménagent un régime de responsabilité limitée au premier mètre linéaire sur fonds privé que subsidiairement au principe de responsabilité jusqu’au compteur » et que « ce régime subsidiaire auquel tout abonné peut d’ailleurs se soustraire en demandant l’installation d’un compteur, loin de réduire la responsabilité du service, l’encadre en lui donnant un critère objectif tandis que l’absence de critère aurait pour effet de l’étendre arbitrairement ». 

446.- Prise en compte des nécessités de l’intérêt général.- Comme en matière de droit de la concurrence, l’application de ces règles doit toutefois prendre en compte les « nécessités d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service » (même arrêt). Ainsi, des clauses qui auraient pu être jugées abusives au regard du droit de la consommation si elles étaient insérées dans un contrat de droit privé, ne le seront pas nécessairement dans un contrat administratif, compte tenu de ces nécessités (V. également CE, 6 juillet 2005, requête numéro 261991, Société Dodin et a. : Rec., p. 309 ; BJCP 44/2006, p. 48, concl. Donnat.- CAA Lyon, 29 décembre 2005, requête numéro 03NT00250, Vitteau : AJDA 2006, p. 1289, note Fialaire ; JCP A 2006, comm. 1101).

Dans toutes ces hypothèses, étaient en cause des contrats conclus entre un service public industriel et commercial et ses usagers et il s’agissait donc de contrats de droit privé.

447.- Contrats de caution accessoires à un contrat administratif.- Le Conseil d’Etat a eu récemment l’occasion de s’interroger sur la question des garanties dont bénéficie une personne physique dans le cas où elle souscrit un engagement de caution au bénéfice d’une personne publique qui lui a octroyé un prêt. Ce contrat présentant un caractère accessoire à un contrat administratif, il revêt lui-même un caractère administratif. Le Conseil d’Etat n’a pas voulu soumettre ces contrats au formalisme très rigoureux des engagements de caution tel qu’il est organisé par le Code de la consommation, mais à un formalisme plus atténué. Il a jugé que « si les collectivités territoriales n’ont pas vocation à être régies par les dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 (du Code de la consommation), un acte de cautionnement conclu entre une personne physique et une collectivité territoriale se trouve néanmoins soumis aux principes dont s’inspirent ces articles, dont il résulte que toute personne physique souscrivant un engagement de caution, le cas échéant solidaire, doit avoir appréhendé la nature, la portée et les conséquences de son engagement » (CE, 25 mai 2018, requête numéro 406332  : AJ contrat 2018, p. 391, obs. Houtcieff ; D. 2018, p. 1884, obs. Crocq ;  JCPA 2019, comm. 2012, concl. Cortot-Boucher).

Pour aller plus loin :

– Beroujon (F.), L’impact des règles du droit de la consommation : JCPA 2007, comm. 2283.

– Chamard-Heim (C.), Les conventions d’occupation privative du domaine public local : JCPA 2013, comm. 2174.

– Favoreu (L.), Le pouvoir normatif primaire du gouvernement en droit français : RFDC 1997, p. 713.

– Hasquenoph (I.), L’efficacité du droit de la commande publique dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles : JCP A 2023, comm. 2317. 

– Karpenschif (M.), Dix ans après l’arrêt Million et Marais : et après ? : JCPA 2007, comm. 2281.

– Karpenschif (M.), Les délégations de service public et le droit de la concurrence : JCPA A 2013, comm. 2057.

– Luchaire (J.), Les sources des compétences législatives et règlementaires : AJDA 1979, n°6, p.3.

– Perdu (S.), Le juge administratif et la protection des consommateurs : AJDA 2004, p. 481.

– Schoettl (J.-E), note sur Conseil constitutionnel, 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, LPA, 20 mai 2005, n°100.