TROISIEME PARTIE – LA JUSTICE ADMINISTRATIVE

566. – Juge administratif et procés administratif.- L’étude de la justice administrative sera menée à partir de deux chapitres consacrés à la juridiction administrative et au procès administratif.

Chapitre un- La juridiction administrative

567.- Juridictions administratives de droit commun et juridictions administratives spéciales.- S’il existe des juridictions administratives de droit commun – Conseil d’Etat, cours administratives d’appel, tribunaux administratifs – qui sont en principe compétentes pour connaître de l’ensemble du contentieux administratif, il existe également des juridictions administratives spéciales, dont le champ de compétence est plus restreint et dont l’identification peut poser un certain nombre de difficultés.

Section I – Identification des juridictions administratives

568.- Notion de juridiction et notion de juridiction administrative.- Il est assez fréquent que des organismes soient créés sans qu’un texte ne précise leur nature. Deux questions sont alors susceptibles de se poser : l’organisme en cause est-il une juridiction ou un autre type d’organisme, et notamment une autorité administrative ? Si cet organisme est une juridiction, s’agit-il d’une juridiction administrative ?

§I – Notion de juridiction

569.- Intérêt de la qualification de juridiction.- La reconnaissance du statut de juridiction présente un intérêt majeur : elle implique le respect de toute une série de garanties – respect des droits de la défense, publicité des débats, caractère contradictoire de la procédure, etc. – qui sont moindres devant les autorités administratives. La distinction entre les juridictions et les autres types d’institutions est opérée par le législateur, ou elle résulte, en cas de carence, de l’application de critères jurisprudentiels.

I- Qualification opérée par le législateur

570.- Qualification expresse.- Un texte peut directement qualifier l’autorité qu’il institue de juridiction.

Dans l’hypothèse où une loi précise expressément qu’un organisme est une juridiction, il ne se pose aucun problème. En effet, d’après l’article 34 de la Constitution, c’est au législateur qu’il appartient de fixer les règles concernant « la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ».

A  contrario, la compétence reconnue au législateur implique qu’un  acte administratif ne peut pas créer de juridiction, ce qui a été confirmé par le Conseil d’Etat dans son arrêt d’Assemblée du 2 mars 1962 Rubin de Servens et a. (requête numéro 55049, requête numéro 55055, préc.).

571.- Qualification à partir d’éléments contenus par la loi.- Dans certains cas, la qualification de juridiction n’apparaît pas dans le texte de la loi, mais elle peut être facilement déduite ou au contraire exclue à partir d’éléments que ce texte contient.

Exemple :

– D’après l’article L. 111-1 du Code des juridictions financières « la Cour des comptes juge les comptes des comptables publics, sous réserve de la compétence que les dispositions du présent code attribuent, en premier ressort, aux chambres régionales et territoriales des comptes ». Le fait que la Cour des comptes rend des jugements indique, à coup sûr, qu’il s’agit d’une juridiction.

A l’opposé, d’autres éléments qui apparaissent dans un texte de loi peuvent amener à refuser de reconnaître le caractère juridictionnel d’un organisme.

Exemple :

– L’article 48-8 de loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée précise que certaines décisions de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction devant le Conseil d’Etat. Ceci signifie indirectement que les décisions de cet organisme ne sont pas des jugements. En effet, si tel avait été le cas, c’est un recours en appel ou un recours en cassation qui aurait été ouvert.

– Selon l’article L. 612-16 du Code monétaire et financier, les décisions prononcées par la Commission des sanctions de l’autorité de contrôle prudentiel peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction devant le Conseil d’Etat.

II- Qualification opérée par le juge

572.- Critères jurispridentiels.- En l’absence de qualification opérée de façon directe ou indirecte par le législateur, c’est le juge qui apprécie le caractère juridictionnel des organismes dont le statut pose problème. S’il s’avère qu’un décret a créé une autorité qui, d’après les critères dégagés par la jurisprudence, a un caractère juridictionnel, ce décret sera illégal en raison de l’incompétence de son auteur en application de l’article 34 de la Constitution.

Il faut souligner, au préalable, en application de ces critères, qu’une institution peut être une juridiction pour une partie de ses attributions et une autorité administrative pour une autre partie. C’est le cas notamment des ordres professionnels qui ont à la fois des attributions administratives et des attributions juridictionnelles.

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour qu’un organisme soit qualifié de juridiction : l’organisme doit être doté d’un pouvoir de décision ; il doit présenter un caractère collégial ; il doit exercer une mission similaire à celle d’un tribunal.

A- Existence d’un pouvoir de décision

573.- Juger c’est décider.- Il n’est pas concevable qu’une juridiction ne dispose pas d’un tel pouvoir. Un organisme qui ne peut qu’exprimer des avis ou formuler des propositions n’est donc pas une juridiction.

Exemples :

– CE, requête numéro 09323, requête numéro 10591, 13 février 1980, Nal (Rec., p. 82) : les commissions d’indemnisation des greffiers, qui se bornent à donner un avis au gouvernement sur le montant de l’indemnité due aux greffiers pour la perte du droit de présenter un successeur ne sauraient être considérées comme des juridictions.

– CE, 18 octobre 2000, requête numéro 208168, Terrail (Rec., p. 430 ; AJDA 2001, p. 288, note Rouault ; JCP G 2001, IV, comm. 2333, obs. Rouault ;JCP G 2002, II, comm. 10011, note Lanov ; RFDA 2000, p. 1368) le Conseil supérieur de la magistrature, dans sa formation compétente à l’égard des magistrats du parquet, lorsqu’il est appelé à connaître de l’éventualité d’infliger une sanction disciplinaire, ne dispose d’aucun pouvoir de décision et se borne à émettre un avis à l’autorité compétente sur le principe du prononcé d’une sanction disciplinaire et, s’il y a lieu, sur son quantum. Dans le cadre de ces attributions, il n’est donc pas assimilable à une juridiction.

Il est nécessaire, également que l’organisme considéré soit indépendant vis-à-vis de l’administration active et donc soustrait à la hiérarchie administrative.

Exemple :

– CE, 27 janvier 1950, Sieur Billard (Rec., p. 58, concl. Letourneur, S. 1950. III. 41) : les commissions de remembrement ne sont pas des juridictions dès lors que leurs décisions peuvent être contestées devant le ministre de l’Agriculture.

B- Caractère collégial de l’organisme

574.- Un décisionnaire unique n’est pas en principe un juge.- Si la loi n’en dispose pas autrement – ce qui est de plus en plus fréquent pour les juridictions administratives – il y a incompatibilité entre juge unique et juridiction, ce qui se justifie de deux points de vue différents. D’ une part, la collégialité est une garantie d’impartialité. D’ autre part, un système de juge unique évoque un peu trop précisément, pour une autorité dont le statut est incertain, l’ancien système, fort décrié, de l’administrateur juge.

Cette condition revêt comme la première un caractère impératif : même si tous les autres indices sont favorables à la reconnaissance du caractère juridictionnel de l’autorité en cause, l’absence de collégialité suffira à lui dénier ce caractère.

Exemple :

– CE Sect., 20 novembre 1970, requête numéro 77133, requête numéro  77297, Bouez et UNEF (Rec., p. 690 ; AJDA 1971, p. 483, note Chevallier et concl. Théry) : il s’agissait en l’espèce de savoir si les recteurs d’académie avaient la qualité de juges lorsqu’ils exerçaient des pouvoirs de répression disciplinaire. L’absence de collégialité conduit le Conseil d’Etat à écarter cette solution.

C- Nature de la mission exercée par l’organisme

575.- Hésitation entre un critère formel et un critère matériel.- Longtemps, la jurisprudence a été hésitante sur le choix d’un troisième critère, deux possibilités étant ouvertes. Tout d’abord, le choix d’un critère formel en vertu duquel un organisme collégial doté d’un pouvoir de décision est une juridiction si sa composition et les règles de procédure utilisées devant lui sont similaires à celles d’un tribunal. L’hésitation portait, d’autre part, sur le choix d’un critère matériel selon lequel un organisme collégial doté d’un pouvoir de décision est une juridiction si la nature de sa mission est similaire à celle exercée par un tribunal.

576.- Choix d’un critère matériel.- L’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 12 décembre 1953, de Bayo, paraît avoir tranché en faveur de ce second critère (Rec. p. 544 ; RPDA 1954, p. 3, concl. Chardeau ; AJDA 1954, II, p. 138, note de Soto et II bis, p. 2, chron. Gazier et Long). Il résulte de cet arrêt qu’un organisme est une juridiction « eu égard à la nature de la matière » dans laquelle il intervient et « quelles que soient les formes » dans lesquelles il statue.

Ceci étant, toutes les difficultés n’ont pas été résolues par cet arrêt.

577.- Mission de répression disciplinaire.- D’une part, si le Conseil d’Etat a tranché en faveur du critère matériel, il n’a pas précisé quelles sont les matières qui dénotent l’existence d’une juridiction. Il résulte toutefois de la jurisprudence, telle qu’elle a été judicieusement interprétée par René Chapus, qu’un organisme est susceptible d’être qualifié de juridiction s’il exerce une mission de répression disciplinaire (Droit du contentieux administratif, coll. Domat, Montchrestien, 12 éd. 2006, p. 116).

Exemples :

– Dans l’arrêt de Bayo, le Conseil d’Etat décide que les ordres professionnels rendent des décisions de justice lorsqu’ils statuent sur des poursuites disciplinaires. En revanche, ils n’ont pas le caractère de juridiction lorsqu’ils statuent sur des recours qui visent à régler des litiges qui ont pour origine des décisions qui n’ont pas le caractère d’une sanction. Il en résulte que ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, et non pas d’une procédure d’appel ou de cassation, puisqu’il s’agit d’actes administratifs et non pas de jugements. C’est le cas dans l’affaire de Bayo où était contestée par le requérant une décision d’inscription d’un concurrent au tableau de l’Ordre des vétérinaires de la région de Paris.

– Une décision abrogeant une précédente décision d’inscription d’un praticien au tableau de l’ordre des chirurgiens-dentistes doit faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, et non d’un recours en cassation puisqu’elle met en cause la mise en œuvre d’une attribution administrative et non juridictionnelle de l’ordre (CE Sect., 6 mars 2009, requête numéro 306084, Coulibaly : Dr. adm. 2009, 64, note Melleray ; RFDA 2009, p. 215, concl. de Salins et 439, note Eveillard ; AJDA 2009, p. 817, note Liéber et Botteghi ; RLCT 2009/47, p. 50, note Sudres).

Ainsi, un même organe, selon la formation dans laquelle il statue, et selon la nature de la question qu’il tranche, peut adopter une décision administrative ou juridictionnelle.

578.- Utilisation ponctuelle du critère matériel.- Le second problème réside dans le fait que si le critère matériel joue un rôle essentiel, il n’a pas totalement supplanté le critère formel. C’est cette constatation qui conduit une partie de la doctrine à considérer que le Conseil d’Etat n’a jamais clairement abandonné ce dernier critère (V. notamment : Auby et Drago, Traité de contentieux administratif, Montchrestien 1998, t. 1, n°279.- O. Gohin, Qu’est-ce qu’une juridiction pour le juge français : Rev. Droits 1989, n°9, p. 93).

En effet, si le critère matériel joue un rôle essentiel, le critère formel réapparaît lorsque la création de l’organisme en cause résulte d’une initiative privée et lorsque les sanctions qu’il édicte résultent des statuts d’une association. Ainsi, il résulte notamment d’un arrêt de Section Hechter du 19 décembre 1980 que les fédérations sportives ne sauraient être considérées comme des juridictions, y compris lorsqu’elles statuent en matière disciplinaire (requête numéro 11320: Rec., p. 488 ; D. 1981, p. 286, note Plouvin et p. 431, note Simon ; Gaz. Pal. 1981, 2, p. 544, concl. Genevois ; JCP G 1982, II, 19784, note Pacteau). Cette particularité paraît toutefois devoir s’expliquer, comme le souligne M. Degoffe, et même si cette explication n’est pas entièrement convaincante, par le fait que le pouvoir juridictionnel des fédérations sportives est « insuffisamment organisé » à la différence, notamment, de celui qui est conféré à ces autres personnes morales de droit privé que constituent les ordres professionnels (M. Degoffe, Juridictions administratives spécialisées, Répertoire de contentieux administratif, Dalloz 2003, n°33).

579.- Respect des règles du procès équitable.- Il faut ajouter sur ce point que l’approche matérielle de la notion de juridiction est conforme à l’interprétation faite par les juridictions françaises de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Il en résulte qu’un organisme qui n’est pas une juridiction au regard du droit interne – et plus précisément d’une loi – devra néanmoins respecter le principe du procès équitable rappelé par ces dispositions, et particulièrement le principe d’impartialité qui est une de ses composantes, « eu égard à la nature, à la composition et aux attributions » qui sont les siennes (CE Ass., 3 novembre 1999, requête numéro 207434, Didier, préc. .- Voir également : CE, 2 novembre 2005, requête numéro 271202, Société banque privée Fideuram Wargny ; CE, 6 janvier 2006, requête numéro 279596, Société Lebanese communication group).

Cette jurisprudence s’applique notamment aux autorités administratives indépendantes dotées d’un pouvoir de sanction. Elles doivent en effet être regardées, au sens de l’article 6§I susvisé, comme des tribunaux décidant du bien-fondé d’accusations en matière pénale, et cela même si le Conseil d’Etat, plutôt que de se référer directement à cet article, préfère parfois viser «le principe des droits de la défense, rappelé par l’article 6§1 de la convention européenne» (CE, Sect, 27 octobre 2006, requête numéro 276069, M. Parent, Rec., p. 454; AJDA 2007, p. 80, note Collet ; LPA 20 décembre 2006, p. 4, concl. Guyomar.- V. également Conseil d’Etat, 9ème / 10ème SSR., 20 janvier 2016, Caisse d’épargne et de prévoyance du Languedoc-Rousillon, requête numéro 374950– Conseil d’Etat, 6ème – 1ère SSR, 3 février 2016, Président de l’Autorité des marchés financiers, requête numéro 369198, mentionné aux tables).

Exemples :

– L’arrêt Didier a été rendu à propos de l’activité du Conseil des marchés financiers siégeant en matière disciplinaire. Si cet organisme n’est pas une juridiction en droit interne, il constitue néanmoins un tribunal au sens de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme et est donc soumis au respect du principe d’impartialité.

– CE, 19 mai 2010, requête numéro 327255, Compagnie Majestic Exécutive Aviation AG  : les dispositions de l’article L. 227-4 du Code de l’aviation civile, qui prévoient que la personne poursuivie devant l’autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires puisse répondre aux observations du procès-verbal de constat de l’infraction, procès-verbal dont la notification engage la procédure de sanction, est conforme aux stipulations de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

580.- Respect des règles de la répression pénale.- En matière répressive, les autorités compétentes pour édicter des sanctions administratives devront également se conformer à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet l’exercice du pouvoir de sanction doit être assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis. En particulier « doivent être respectés les principes de la nécessité et de la légalité des peines, ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle » (CC, 27 juillet 2000, numéro 2000-433 DC, Loi modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication .- V. également :. CC, 30 mars 2006, numéro 2006-535 DC, Loi pour l’égalité des chances.– CC, 10 juin 2009,  numéro 2009-580 DC, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet : Journal Officiel 13 Juin 2009 ; Rec. CC, p. 107 ; Rev. sc. crim. 2009, p. 609 ; AJDA 2009, p. 1132 ; RTD civ. 2009, p. 754, obs. Revet ; D. 2009, p. 1770, obs. Bruguière ; Rev. sc. crim. 2010, p. 209, obs. de Lamy ; p. 415, note Capello ; D. 2010, p. 1508, chron. Bernaud et Ga).

Notons enfin que le principe d’impartialitéc, appliqué aux juridictions administartives, a été expressément qualifié de principe général du droit par le Conseil d’Etat à l’occasion de son arrêt Karsenty et fondation d’Aguessau du 28 avril 2006 (requête numéro 261706, requête numéro 261712 : AJDA 2005, p. 1732, note Lascombe et Vandendriessche ; Droit adm. 2005, 105, note Lombard ; JCP 2005, I, 177, obs. Levoyer ; RFDA 2005, p. 693).

§II- Notion de juridiction administrative

581.- Loi et principes jurisprudentiels.- La qualification de juridiction administrative résulte soit d’un texte de loi soit, à défaut, de critères jurisprudentiels.

I- Qualification opérée par le législateur

582.- Illustrations.- La qualification législative peut être directe ou indirecte, certaines règles appliquées à l’institution en cause dénotant, à coup sûr, qu’il s’agit d’une juridiction.

Exemples :

– D’après l’article L. 4122-3 du Code de la santé publique, les décisions rendues par la chambre disciplinaire nationale qui siège auprès du conseil national de l’ordre des médecins, sur appel des décisions rendues par les chambres disciplinaires de première instance, sont susceptibles de recours devant le Conseil d’Etat. La référence à un appel dénote le caractère juridictionnel des décisions concernées, et l’existence d’un recours devant le Conseil d’Etat leur rattachement à l’ordre de juridiction administratif.

– D’après l’ancien article L. 323-35 du Code du travail, les commissions départementales des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés (CDTH) devaient statuer sous le contrôle de cassation du Conseil d’Etat, sur les contestations des décisions administratives prises par les commissions techniques d’orientation et de reclassement professionnel (COTOREP) concernant la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé, ou le classement des intéressés en fonction de la gravité de leur handicap et l’orientation qui en résulte. Seules les décisions des juridictions administratives pouvant faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat, les CDTH étaient donc bien des juridictions administratives.

II- Qualification opérée par le juge

583.- Critère matériel.- Dans le silence des textes, les juges se réfèrent à un critère matériel défini à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat d’Aillières du 7 février 1947 (Rec., p. 50 ; JCP 1947, 3508, note Morange ; RDP 1947, p. 68, concl. Odent, note Waline).

La qualification de la juridiction dépendra alors « de la nature des affaires » qui lui sont soumises. Ceci signifie que le Conseil d’Etat va apprécier si les questions soumises à la juridiction pour laquelle se pose un problème de qualification sont plutôt des questions de droit public ou bien des questions de droit privé.

Exemples :

– CE Ass., 12 juillet 1969, L’Etang (Rec., p. 388 ; AJDA 1969, p. 558, chron. Dewost et Denoix de Saint-Marc ; RDP 1970, p. 387, note Waline) : le Conseil supérieur de la magistrature statue sur les litiges qui « intéressent l’organisation du service public de la justice ». Il s’agit là de questions de droit public. Le Conseil supérieur de la magistrature est donc une juridiction administrative. Il faut toutefois noter que le Conseil supérieur de la magistrature, comme les ordres professionnels, ne rend pas que des jugements : il adopte également des décisions administratives (CE, 17 avril 1953, Falco et Vidaillac : Rec., p. 175).

– CE Sect., l7 janvier 1949, Adam (Rec., p. 7 ; D. 1950, p. 5, note J.G) : la commission de remembrement urbain tranche des litiges « concernant les questions de propriété immobilière », questions relevant par nature des juridictions judiciaires. Il s’agit donc d’une juridiction judiciaire.

Parfois, la solution n’est pas aussi tranchée. Ainsi, dans l’affaire d’Aillières se posait la question du statut des jurys d’honneur. Ces organes avaient été institués pour statuer sur les demandes de personnes déchues de leurs droits civiques après la libération. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Odent estimait que les jurys d’honneur, qui avaient le pouvoir de mettre fin à des inéligibilités prononcées pour des motifs politiques étaient des juridictions politiques, de la même façon que la Haute Cour de justice (Constitution, art. 67) ou la Cour de justice de la république (Constitution, art. 68-1 et 68-2) sont des juridictions politiques sous la Cinquième République. Comme on l’a vu, le Conseil d’Etat en a pourtant décidé autrement et a estimé qu’il s’agissait de juridictions administratives.

Section II – Juridictions administratives de droit commun

584.- Catégories de juridictions.- Il existe deux grandes catégories de juridictions administratives. Il s’agit d’abord des juridictions administratives spéciales qui sont compétentes dans des domaines particuliers (Cour des comptes, Conseil supérieur de la magistrature, sections disciplinaires des conseils d’administration des universités pour le contentieux concernant exclusivement les enseignants-chercheurs et non plus les usagers depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, etc.…) et dont les décisions peuvent contestées en dernier ressort devant le Conseil d’Etat.

Il s’agit ensuite des juridictions administratives de droit commun qui exercent une compétence de principe et sur lesquelles on va se concentrer. Les juridictions administratives de droit commun sont de trois ordres : les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et le Conseil d’Etat.

§I- Conseil d’Etat

585.- Textes.- Le Conseil d’Etat a été créé par la Constitution du 22 frimaire an VIII et son organisation actuelle est définie par les articles L.111-1 à L. 137-1 et R. 112-1 à R.137-4 du Code de justice administrative.

I- Composition

586.- Président.- Le Conseil d’Etat est présidé par le Premier ministre. Cependant, cette présidence n’est qu’honorifique. Il a été jugé qu’elle ne méconnaît pas les dispositions de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif au procès équitable, puisqu’elle ne concerne que l’Assemblée générale du Conseil d’Etat, qui est une formation administrative distincte de l’Assemblée du contentieux (CE, 13 janvier 1997, requête numéro 181138,Seidel : RFDA 1998, p. 1210, obs. Andriantsimbazoniva, Labayle et Sudre). Par ailleurs, l’article L. 121-1 du Code de justice administrative se borne à préciser que l’Assemblée générale du Conseil d’Etat « peut » être présidée par le Premier ministre et « en son absence » par le garde des Sceaux.

En réalité, c’est le vice-président du Conseil d’Etat, qui est nommé par décret en Conseil des ministres, sur proposition du garde des Sceaux, qui exerce la présidence effective de cette institution. Il compose, avec les sept présidents de section, le secrétaire général et les secrétaires généraux adjoints le bureau des présidents, institution dont l’existence n’est pourtant pas prévue par les textes, mais qui exerce un rôle central pour la résolution des questions relatives au fonctionnement de l’institution.

Le vice-président prépare et organise les travaux avec l’assistance du secrétaire général du Conseil d’Etat (CJA, art. R. 121-9). Il est également en charge de l’administration du Conseil d’Etat, dans la mesure où c’est sous son autorité que le secrétaire général du Conseil en dirige les services (CJA, art. R. 121-9). Comme on l’a mentionné, il assure la présidence effective de l’Assemblée générale, qui est la plus haute formation administrative du Conseil d’Etat, mais il préside également l’Assemblée du contentieux qui est la formation de jugement la plus élevée (CJA, art. R. 122-20). En application de l’article R.121-14 du Code de justice administrative il est également l’ordonnateur principal du budget du Conseil d’Etat et il conclut les marchés et contrats passés par l’institution. Enfin, en application de l’article R. 231-3 du Code de justice administrative il assure la gestion du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

Les membres actuels du Conseil d’Etat (232 au 1^er janvier 2014) sont recrutés pour environ les deux tiers par concours. Le tiers restant provient du tour extérieur (membres du corps des conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, fonctionnaires appartenant aux cadres supérieurs de l’administration active, etc.).

Ils se répartissent en trois grades. Les auditeurs sont recrutés exclusivement par le concours de l’Ecole nationale d’administration (CJA, art. L. 133-6). Les maîtres des requêtes sont choisis pour les trois quarts parmi les auditeurs et pour le quart restant au tour extérieur (CJA, art. L. 133-4). Les conseillers d’Etat sont choisis pour les deux tiers parmi les maîtres des requêtes et pour le tiers restant au tour extérieur (CJA, art. L. 133-3).

Il faut relever que le principe retenu pour l’avancement entre ces différents grades est celui de l’ancienneté. Il s’agit ici d’une garantie de l’indépendance des membres du Conseil d’Etat, qui compense l’absence des garanties qui sont reconnues, par ailleurs, aux magistrats de l’ordre judiciaire. En effet, les membres du Conseil d’Etat ne sont pas des magistrats soumis au statut de la magistrature défini par l’article 64 de la Constitution. Ainsi, ils ne bénéficient pas de l’inamovibilité et le pouvoir disciplinaire, les concernant, appartient au Président de la République qui statue sur proposition du garde des Sceaux, après un simple avis d’une commission composée de membres du Conseil d’Etat.

A côté des membres ordinaires du Conseil d’Etat, il existe également des conseillers d’Etat en service extraordinaire qui sont, en application de l’article L. 121-4 du Code de justice administrative, « des personnalités qualifiées dans les différents domaines de l’activité nationale ». Ils sont nommés par décret en Conseil des ministres sur la proposition du Garde des sceaux pour une durée de cinq ans non renouvelable avant l’expiration d’un délai de deux ans.

A l’origine, les conseillers d’Etat en service extraordinaire siégeaient à l’assemblée générale et ils pouvaient être appelés à participer aux séances des autres formations administratives. En revanche, ils ne pouvaient être affectés à la section du contentieux. Les règles en vigueur ont toutefois été modifiées par la loi n°2016-483 du 20 avril 2016, qui permet de les affecter également à la section du contentieux. Dans cette hypothèse ils doivent désormais être « choisis parmi les personnes que leur compétence et leur activité dans le domaine du droit qualifient particulièrement pour l’exercice de ces fonctions ». Notons que pour les conseillers d’Etat en service extraordinaire, les nominations à la section du contentieux ou à une section administrative sont exclusives l’une de l’autre.

La loi n°2012-1347 du 12 mars 2012 a créé une nouvelle catégorie des membres extraordinaires : les maîtres des requêtes en service extraordinaire. Le nouvel article L. 133-9 du Code de justice administrative, est beaucoup plus précis que l’article L. 121-4 puisqu’il énumère les catégories d’agents qui peuvent être nommés. Il s’agit par exemple des fonctionnaires appartenant à un corps recruté par la voie de l’Ecole nationale d’administration, des magistrats de l’ordre judiciaire ou encore des professeurs et maîtres de conférences titulaires des universités. Ils ne peuvent être nommés – par le vice-président du Conseil d’Etat et non pas par le Président de la République – que pour une durée de quatre ans maximum non renouvelable. Ils « exercent les fonctions dévolues aux maîtres des requêtes » et ils peuvent donc être affectés à la section du contentieux.

II- Organisation

Le Conseil d’Etat est organisé en sept sections : six sections administratives (intérieur, finances, travaux publics, sociale, du rapport et des études et depuis le décret n°2008-225 du 6 mars 2008 de l’administration) et une section du contentieux.

En vertu du principe de double appartenance, institué par le décret n°63-766 du 30 juillet 1963, les membres ordinaires, à l’exception des présidents de section et de chambre (de sous-section à l’époque de ce texte), étaient affectés à la fois à une section administrative et à la section du contentieux. Cette réforme, issue de la crise survenue suite à l’arrêt d’Assemblée Canal, Robin et Godot du 19 octobre 1962 (requête numéro 58502 : Rec. p.552 ; AJDA 1962 p.612, obs. de Laubadère ; JCP 1963, II,  13068, note Debbasch ; Rev. Adm. 1962, p.623, note Liet-Veaux), était censée permettre aux juges administratifs de mieux connaître l’administration active et ses difficultés de fonctionnement.

Toutefois, le décret n°2008-225 du 6 mars 2008, puis le décret n°2010-164 du 22 février 2010 ont assoupli cette règle. Désormais, en effet, selon l’article R. 121-3 du Code de justice administrative : « les conseillers d’Etat en service ordinaire, les maîtres des requêtes et les auditeurs peuvent être affectés soit à une, soit à deux sections. Toutefois, les maîtres des requêtes et les auditeurs qui comptent moins de trois années de service dans une juridiction administrative sont affectés uniquement à la section du contentieux ».On relèvera également que depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2016-483 du 20 avril 2016, les conseillers d’Etat en service extraordinaire appartiennent exclusivement soit à une section administrative soit à la section du contentieux (V. respectivement CJA, art. L. 121-4, II et L. 121-4, III).

L’organisation du Conseil d’Etat pose la question de l’impartialité d’une instance juridictionnelle qui peut conseiller le gouvernement, pour la rédaction des décrets et des arrêtés ministériels, mais qui est également susceptible de juger de la légalité des mêmes textes.

La Cour européenne des droits de l’Homme a jugé, dans un arrêt Procola c. Luxembourg du 28 septembre 1995, que l’article 6§I de la Convention européenne des droits de l’Homme s’oppose à ce qu’une même personne cumule les fonctions consultatives et juridictionnelles à propos d’une « même affaire » ou d’une « même décision » (affaire numéro 14570/89 : RFDA 1996, p.777). Pour qu’il y ait « même affaire » ou « même décision » la Cour a précisé, dans sa décision Kleyn c. Pays-Bas du 6 mai 2003 que les faits doivent être les mêmes et qu’ils doivent avoir été appréciés sous le même angle (affaire numéro 39343/98, affaire numéro 39651/98, affaire numéro 43147/98, affaire numéro 46664/99 : AJDA 2003, p. 1490, note Rolin ; LPA 2 mars 2004, n° 44, p. 9 note de Bernardinis).

Exemple :

– Tel n’est pas le cas dans la dernière espèce, le Conseil d’Etat néerlandais ayant rendu un avis relativement au projet de loi sur la planification des infrastructures de transport, tandis que les recours formés par les requérants étaient dirigés contre un arrêté de tracé. Plus précisément, la Cour considère que les avis consultatifs rendus sur le projet de loi et la procédure subséquente d’examen des recours introduits contre l’arrêté de tracé ne peuvent passer pour représenter la « même affaire » ou la « même décision ».

Ces solutions ont inspiré le Conseil d’Etat dans un arrêt d’Assemblée du 4 juillet 2003, Dubreuil (requête numéro 234353 : Dr. adm. 2003, 173, note M.G..- V. également CE, 4 février 2005, requête numéro 269233, Procureur général près la Cour des comptes, Ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière : Collectivités territoriales – Intercommunalité 2005, 79, note Erstein) qui concerne la Cour de discipline budgétaire et financière, mais dont la solution peut être aisément transposée à la juridiction administrative suprême. Les juges relèvent qu’aucune règle ni aucun principe « ne s’opposent à ce que, pour sanctionner les manquements des ordonnateurs aux règles de la comptabilité publique, soit institué un organe à compétence juridictionnelle qui comprenne des membres de la Cour des comptes, alors même que celle-ci est chargée de juger les comptes des comptables publics, et peut, en cas de gestion de fait, connaître de manquements commis par les ordonnateurs ». Toutefois, « une telle composition ne doit …pas conduire à ce qu’un membre de la Cour de discipline budgétaire et financière ait à juger d’accusations relatives à des faits qu’il a déjà eu à apprécier dans le cadre d’autres fonctions ». Ce principe a notamment vocation à s’appliquer « lorsqu’un membre de la Cour de discipline budgétaire et financière a antérieurement siégé lors d’une procédure de gestion de fait mettant en cause la même personne ou a pris part à l’adoption du rapport public de la Cour des comptes, … si les faits soumis à l’appréciation de la Cour de discipline budgétaire et financière ont été présentés dans ce rapport comme établis et irréguliers ».

En revanche, dans son arrêt d’Assemblée Labor Metal du 23 février 2000 (requête numéro 195715 :Rec. p. 83 ; AJDA 2000, p. 415, chron. Collin et Guyomar ;Dr. adm. 2000, 61 ; RDP 2000. p. 323, étude Prétot ; RFDA 2000, p. 435, concl. Seban), le Conseil d’Etat avait auparavant estimé que « eu égard à la nature des pouvoirs du juge des comptes et aux conséquences de ses décisions pour les intéressés, tant le principe d’impartialité que celui des droits de la défense font obstacle à ce qu’une décision juridictionnelle prononçant la gestion de fait soit régulièrement rendue par la Cour des comptes alors que, comme en l’espèce, celle-ci a précédemment évoqué cette affaire dans un rapport public en relevant l’irrégularité des faits ».

S’agissant de l’organisation du Conseil d’Etat français, la question de la dualité des fonctions administratives et juridictionnelles avait été abordée par l’article 20 de la loi du 24 mai 1872 qui précisait que « les membres du Conseil ne pourront participer au jugement des recours dirigés contre les décisions qui ont été préparées par les sections auxquelles ils appartiennent s’ils ont pris part à la délibération ». Si ce principe n’a pas été repris par l’ordonnance n°45-1708 du 31 juillet 1945 portant sur le Conseil d’Etat, il subsista néanmoins comme règle coutumière y compris avec l’apparition, suite à l’arrêt Canal, Robin et Godot (préc.), de la règle de la double appartenance.

Finalement, mettant un terme à ces ambiguïtés, le décret n°2008-225 du 6 mars 2008 a porté création d’un nouvel article R. 122-21-1 du Code de justice administrative selon lequel « les membres du Conseil d’Etat ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes pris après avis du Conseil d’Etat ».

L’article R. 122-21-2 créé par le même décret précise quant à lui que « lorsque le Conseil d’Etat est saisi d’un recours contre un acte pris après avis d’une de ses formations consultatives, la liste des membres ayant pris part à la délibération de cet avis est communiquée au requérant qui en fait la demande ».

Enfin, dans le but de mieux garantir l’équité de la procédure, l’article R. 122-21-3, créé par le décret n°2011-1950 du 23 décembre 2011, précise que « les membres du Conseil d’Etat qui participent au jugement des recours dirigés contre des actes pris après avis du Conseil d’Etat ne peuvent pas prendre connaissance de ces avis, dès lors qu’ils n’ont pas été rendus publics, ni des dossiers des formations consultatives relatifs à ces avis ». Il faut ici relever que ces dispositions  n’ont pas été remises en cause par la décision du Président de la République du 15 janvier 2015 décidant de rendre publics les avis du Conseil d’Etat, dès lors que seuls les avis sur les projets de lois sont concernés.

Le cumul des fonctions du Conseil d’Etat n’a pas été condamné par la Cour européenne des droits de l’homme qui considère que cette organisation ne révèle en tant que telle une « impartialité structurelle ». Le fait qu’aucun membre de la formation de jugement saisie du recours contre l’acte contesté n’avait précédemment délibéré sur l’avis rendu sur le même texte suffit en effet à respecter le principe d’impartialité (CEDH, 9 novembre 2006, affaire numéro 65411/01 , Société Sacilor Lormines c. France : Rec. CEDH   2006-XIII ; JCP A 2007, 2002, note Szymczak ; RFDA 2007, p. 342, note Autin et Sudre.-  CEDH, 30 juin 2009, affaire numéro 39699/03, Union fédérale consommateurs « Que choisir ? » de Côte-d’Or c. France : RFDA 2009, p.885, note Pacteau).

III- Attributions

Le Conseil d’Etat exerce traditionnellement une double mission de conseil du gouvernement et de juge suprême de l’administration. La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 lui octroie de nouveaux pouvoirs en matière de médiation.

On notera toutefois au préalable que depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l’article 39 de la Constitution permet également au président d’une assemblée parlementaire de saisir le Conseil d’Etat d’une demande d’avis sur une proposition de loi déposée devant l’assemblée, sauf si le parlementaire auteur de cette proposition s’y oppose. Ces dispositions ont été précisées par la loi n°2009-689 du 15 juin 2009 qui a modifié l’article L. 112-1 du Code de justice administrative lequel prévoit désormais que « le Conseil d’Etat émet un avis sur les propositions de loi, déposées sur le bureau d’une assemblée parlementaire et non encore examinées en commission, dont il est saisi par le président de cette assemblée ».

A- Le Conseil d’Etat, conseiller du gouvernement

L’article L. 112-1 du Code de justice administrative permet de distinguer deux hypothèses : celles où la consultation du Conseil d’Etat est obligatoire et celles où elle est simplement facultative.

1° Consultations obligatoires

Il convient d’évoquer quelles sont les hypothèses de consultation obligatoire du Conseil d’Etat avant de décrire la procédure applicable.

a- Hypothèses de consultation obligatoire du Conseil d’Etat

Comme cela est précisé par les articles 38 et 39 alinéa 2 de la Constitution, et rappelé par l’article L. 112-1 du Code de justice administrative, la consultation du Conseil d’Etat est obligatoire avant que les projets de lois et d’ordonnances n’aient été délibérés en Conseil des ministres. Le Conseil d’Etat participe donc à la confection des projets de lois et d’ordonnances. S’agissant des projets de lois, les documents relatifs à leur étude d’impact sont également transmis au Conseil d’Etat (loi organique n°2009-403 du 15 avril 2009, art. 8).

Cette consultation est en principe facultative pour les décrets sauf, d’une part, dans le cas où la saisine du Conseil d’Etat est rendue obligatoire par un texte et pour la modification des décrets pris dans le cadre de cette procédure (CE Ass., 3 juillet 1998, requête numéro 177248, requête numéro 177320, requête numéro 177387, Syndicat national de l’environnement CFDT : Rec. p.272 ; AJDA 1998, p. 780, chron. Raynaud et Fombeur ; JCP G 1999, I, 128, chron. Petit ; RFDA 1998, p. 1059 ; LPA 12 janvier 1999, n° 8, note Moniolle) et, d’autre part, lorsque le gouvernement a recours à la procédure de délégalisation de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution.

Le Conseil d’Etat a récemment précisé que «eu égard au rôle ainsi dévolu au Conseil d’État, le défaut de saisine de ce dernier entraîne l’illégalité des actes administratifs dont le projet devait lui être obligatoirement soumis » (CE, 17 juillet 2013, requête numéro 358109, Syndicat national des professionnels de santé au travail, préc.). Il s’agit donc d’un moyen d’ordre public qui doit être soulevé d’office par les juges.

En revanche, le gouvernement n’est pas tenu de suivre l’avis qui a été formulé. Ainsi, il peut décider de maintenir son texte dans sa rédaction initiale malgré un avis négatif du Conseil d’Etat, comme il peut l’abandonner ou renoncer à son projet. Il peut également retenir, sur certains points, la rédaction initiale du texte, et sur d’autres faire siennes les modifications suggérées par le Conseil d’Etat (CE, 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France : Rec. p. 488).Il est nécessaire, dans ce cas, que l’ensemble de ces dispositions ne forme pas un tout indissociable (CE, 20 décembre 2013, requête numéro 357198, Fédération française des artisans coopérateurs du bâtiment : JCP A 2014, 2304, note Erstein). En tout état de cause, le gouvernement n’a pas la possibilité de retenir une nouvelle rédaction du texte qui constituerait alors un nouveau projet nécessitant une nouvelle saisine du Conseil d’Etat (CE, 9 février 1994, requête numéro 129243, Préfet de Seine-et-Marne : Rec. p.60). Notons toutefois qu’une modification de pure forme n’entache pas d’irrégularité la procédure (CE, 7 mai 2012, requête numéro 337700, Syndicat CFDT des personnels de l’administration centrale du Ministère de la Justice et de la  légion d’honneur). 

Sur la question des projets de lois, le Conseil constitutionnel a une position plus nuancée puisqu’il estime que « l’ensemble des questions posées par le texte adopté par le Conseil des ministres doivent avoir été soumises au Conseil d’Etat lors de sa consultation » (CC, 3 avril 2003, numéro 2003-468 DC, Loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques : JO 2 avril 2003, p. 6493 ; Rec. CC 2003, p. 325 ; Collectivités-Intercommunalité 2003, 5 et 6). Il en résulte que si le Conseil d’Etat doit être consulté sur toutes les questions soulevées par le texte, toute modification de celui-ci postérieure à la consultation  par voie d’amendement n’est pas interdite (CC, 30 mars 2006, numéro 2006-535 DC, Loi pour l’égalité des chances : JO, 2 avril 2006, p. 4964 ; LPA, 5 avril 2006, n°68, p. 3 et 6 avril 2006, n°69, p.3, note Schoettl ; RDP 2006, p.769, note Camby ; AJDA 2006, p.1961, note Geslot).

b- Procédure

Le projet est d’abord soumis à la section administrative compétente en vue de son instruction. Ce rôle consultatif ne concerne toutefois que les sections de l’intérieur, des finances, des travaux publics, de l’administration ainsi que la section sociale. La section du rapport et des études joue un autre rôle puisqu’elle a pour principale mission d’attirer l’attention de l’exécutif sur des questions de portée générale, et suggérer des réformes dans son rapport annuel. Elle peut également procéder à des études à la demande du Premier ministre et elle joue un rôle important en matière d’exécution des décisions de justice (CJA, art. R. 123-5).

Une fois l’instruction terminée, l’avis est rendu par l’Assemblée générale ordinaire qui comprend notamment le vice-président du Conseil d’Etat et les différents présidents de sections.

Cependant, le gouvernement peut décider que le texte est urgent. Dans ce cas, l’avis est rendu par une formation moins solennelle, la commission permanente du Conseil d’Etat, qui est composée de représentants des différentes sections intéressées. (CJA, art. R. 123-21 s.).

En outre, le décret n°2008-225 du 6 mars 2008 a modifié l’article R. 123-20 du Code de justice administrative dans le sens d’un assouplissement. Désormais, le vice-président du Conseil d’Etat peut décider de ne pas faire examiner les projets de lois ou d’ordonnances par l’Assemblée générale, lorsque ceux-ci ne soulèvent pas de difficultés. A l’opposé, sur décision du vice-président, après avis du président de la section ou de la commission compétente, le projet de texte peut être porté à l’ordre du jour de l’assemblée générale plénière du Conseil d’Etat. Le renvoi à l’assemblée général plénière peut également être décidé par l’assemblée générale ordinaire.

2° Consultations facultatives

Le gouvernement à la possibilité, par l’intermédiaire de son secrétariat général, de  solliciter le Conseil d’Etat qui va réaliser alors, en quelque sorte, des consultations juridiques. Plus généralement, le gouvernement peut toujours soumettre un texte au Conseil d’Etat afin qu’il donne son avis, même dans les cas où sa saisine n’est pas obligatoire.

B- Le Conseil d’Etat, juge suprême de l’administration

Le Conseil d’Etat est le juge suprême de l’ordre juridictionnel administratif comme la Cour de cassation est le juge suprême de l’ordre judiciaire. A ce titre il assure, comme juge de cassation, l’unité de la jurisprudence. Toutefois, il est également, pour certains litiges, juge d’appel ou juge en premier et dernier ressort. Les décisions du Conseil d’Etat sont susceptibles d’être rendues par des formations de jugement différentes. En dehors de ses décisions, le Conseil d’Etat peut être également saisi pour avis par les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel.

1° Formations de jugement

Le Conseil d’Etat rend environ 10 000 décisions par an qui peuvent émaner de formations de jugement différentes. L’essentiel des jugements sont rendus au sein de la section du contentieux. Il faut ici relever que les dix sous-sections de la section du contentieux sont désormais dix chambres depuis la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

Elle comprend en outre la formation spécialisée prévue à l’article L. 773-2 du Code de justice administrative depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement une formation spécialisée chargée du contentieux de la mise en œuvre des techniques de renseignement soumises à autorisation et des fichiers intéressant la sûreté de l’Etat. Cette formation comprend, outre le président qui est désigné pour une durée de quatre ans, par arrêté du Premier ministre, sur proposition du garde des sceaux, deux membres ayant au moins le grade de conseiller d’Etat ainsi que deux suppléants ayant au moins le grade de maître des requêtes, désignés par arrêté du président de la section du contentieux, après avis des présidents adjoints.

En dehors de cette hypothèse particulière, il existe quatre types de formations de jugement :

– La chambre jugeant seule : la même chambre instruit l’affaire et la juge. La chambre jugeant seule est composée du président de la chambre chargée de l’affaire, de l’un de ses deux assesseurs, et d’un rapporteur. Elle ne peut délibérer que si au moins trois membres ayant voix délibérative sont présents (CJA, art. R. 122-14). Cette formation est chargée de juger les litiges qui présentent le moins de difficultés. En particulier elle peut rejeter les pourvois en cassation qui ne sont pas admis.

– Les chambres réunies : en principe, dans cette hypothèse, une chambre instruit l’affaire qui est jugée par une autre chambre. Cependant, depuis l’entrée en vigueur du décret n°2010-164 du 22 février 2010, les chambres de la section du contentieux peuvent désormais également se regrouper par trois ou quatre (CJA, art. R. 122-11). Chaque année, un arrêté du vice-président du Conseil d’Etat doit intervenir pour fixer le groupement de chambres en formation de jugement. Cet arrêté doit être pris sur proposition du président de la section du contentieux.

Cette formation est présidée par l’un des présidents adjoints de la section du contentieux, par le vice-président du Conseil d’Etat ou par le président de la section du contentieux. Outre son président et le rapporteur, elle comprend : les présidents des chambres ; les assesseurs des chambres ou, lorsque les chambres réunies sont au nombre de quatre, l’assesseur le plus ancien dans ses fonctions de chaque chambre ; lorsque les chambres réunies sont au nombre de deux ou de quatre, un conseiller d’Etat appartenant à la section du contentieux désigné par le président de celle-ci, en dehors des chambres qui siègent, selon un tour de rôle établi deux fois par an.

Dans tous les cas, elles ne peuvent statuer que si cinq membres au moins ayant voix délibérative sont présents (CJA, art. R. 122-16).

– La section du contentieux (CJA, art. R. 122-18) : cette formation est composée du président de la section des trois présidents adjoints, des présidents de chambres et d’un rapporteur.

– L’assemblée du contentieux (CJA, art. R. 122-20) : cette formation est composée du vice-président du Conseil d’Etat ; des présidents de section, des trois présidents adjoints de la section du contentieux, du président de la chambre sur le rapport de laquelle l’affaire est jugée ou, si l’instruction a été faite dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article R. 611-20, le président de la chambre à laquelle l’affaire a été initialement attribuée, des quatre présidents de chambres les plus anciens dans leurs fonctions en dehors du précédent, d’un rapporteur.

La grande majorité des décisions sont rendues par les chambres jugeant seules et par les chambres réunies. Les formations de section du contentieux ainsi que l’assemblée du contentieux sont choisies en fonction de la difficulté des questions de droit soumises à la juridiction administrative suprême.

Notons toutefois qu’il existe de très nombreuses hypothèses, visées par l’article R. 122-12 du Code de justice administrative, où un juge peut statuer seul par voie d’ordonnance. Il pourra s’agir du président de la section du contentieux, d’un président adjoint de cette section, d’un président de chambre ou encore d’un conseiller d’Etat chargés de fonction d’assesseur. Cette hypothèse peut se présenter, notamment, pour donner acte de désistements, pour rejeter des requêtes manifestement irrecevables, mais aussi – depuis l’entrée en vigueur du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 – pour statuer sur les requêtes relevant d’une série (CJA, art. R. 221-1).

2° Saisine pour avis du Conseil d’Etat sur une question de droit par les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel

L’article L. 113-1 du Code de justice administrative dispose que : « avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel peut, par une décision qui n’est susceptible d’aucun recours, transmettre le dossier de l’affaire au Conseil d’Etat ».

Cette procédure permet au Conseil d’Etat d’unifier le contentieux. Lorsqu’il est saisi, il est tenu d’examiner dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est alors sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à l’avis du Conseil d’Etat ou, à défaut, jusqu’à l’expiration de ce délai.

C – Le rôle du Conseil d’Etat en matière de médiation

Dans l’objectif de favoriser les modes alternatifs de règlement des différends l’article 5 de la loi n° 2016‐1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice a introduit dans le Code des juridictions administratives des dispositions relatives à la médiation, qui devient une nouvelle modalité de droit commun de résolution des litiges. Dans ce sens, le Conseil d’Etat et le Conseil national des barreaux ont signé, lundi 13 décembre 2017, une convention dont l’objectif est de « promouvoir le recours à la médiation auprès des avocats, des magistrats, des acteurs publics et des justiciables et à mettre en oeuvre toute action tendant à faciliter l’accès à une médiation de qualité en matière administrative ».

Le nouvel article L. 114-1 du Code de justice administrative précise que « lorsque le Conseil d’Etat est saisi d’un litige en premier et dernier ressort, il peut, après avoir obtenu l’accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci ».

Le même article renvoie aux dispositions relatives à la médiation devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel (notons également qu’il existe des procédures de conciliation ou de médiation dans un cadre non juridictionnel visées par l’article L.421-1 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration).

La médiation se définit comme « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction » (CJA, art. L. 213-1). Il existe donc deux modalités de médiation : à l’initiative des parties et à l’initiative du juge. Si ce processus va à son terme le Conseil d’Etat peut « homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation » (CJA, art. L. 213-4). On notera toutefois que la saisine de la juridiction aux fins d’homologation d’un accord éventuellement partiel intervenu au titre d’une action de groupe est obligatoire (CJA, art. L. 77-10-14). Il en va de même si cet accord intervient à l’issue d’une médiation (CJA, art. L. 77-10-17).

Il ne faut pas confondre la conciliation, telle que l’on vient de la décrire, et la procédure d’homologation des transactions extrajudiciaires qui est possible en application de la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans un avis du 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements second cycle du second degré l’Hay-les-roses (avis numéro 249153 : Rec. p. 54, concl. le Chatelier ; AJDA 2003, p. 280, chron. Donnat et Casas ; BJCP 2003, p. 54, concl. le Chaterlier ; CJEG 2003, p. 543, note Gourdou et Terneyre ; LPA 2003, n° 119, p. 12, note Mahinga ; RDP 2003, p. 417, note Guettier ; RFDA 2003, p. 291, concl. le Chatelier, note Pacteau.- V. également CE, 9 décembre 2016, requête numéro 391840, Société Foncière Europe). Toutefois, ce n’est qu’à titre exceptionnel que cette homologation est possible en dehors de toute instance. Pour le Conseil d’Etat « la recevabilité d’une telle demande (doit) être admise, dans l’intérêt général, lorsque la conclusion d’une transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières ». Les juges précisent que « tel peut notamment être le cas en matière de marchés publics et de délégations de service public ». Il est à noter, enfin, que l’homologation d’une transaction conclue en cours d’instance ne soulève pas de telles difficultés : de fait cette hypothèse est assimilable à celle où il s’agit de donner force exécutoire à un accord issu de d’une médiation.

§II – Cours administratives d’appel

Les cours administratives d’appel ont été instituées par la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif. Il existe actuellement huit juridictions relevant de cette catégorie, depuis l’entrée en vigueur, au 1er septembre 2004, du décret n°2004-585 du 22 juin 2004 qui porte création de la Cour administrative d’appel de Versailles.

I- Composition et organisation

Les conseillers des cours administratives d’appel sont des juges indépendants qui appartiennent au corps des conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel. Ces juridictions ont à leur tête un président qui est un conseiller d’Etat en service ordinaire (CJA, art. L. 222-3). Ils ont tous la qualité de magistrat, reconnue par la loi n°86-14 du 6 janvier 1986 fixant les règles garantissant l’indépendance des membres des tribunaux administratifs, ce qui leur garantit notamment l’inamovibilité (le bénéfice de ce statut a par la suite été étendu aux membres des cours administratives d’appel, V. CJA, art. L. 231-1).

Chaque cour comprend plusieurs chambres, dont le nombre est déterminé chaque année par le vice-président du Conseil d’Etat (CJA, art. R. 221-8). Les jugements sont rendus soit par une chambre, soit par les chambres réunies, soit par l’assemblée plénière de la Cour (CJA, art. R. 222-25).

Il faut aussi relever que le décret n°2003-543 du 24 juin 2003 a généralisé l’obligation du ministère d’avocat devant les cours administratives d’appel (CJA, art. R. 811-7). Cette mesure se justifiait par la volonté de limiter les recours dirigés contre les décisions des tribunaux administratifs, pour faire diminuer le stock d’affaires en attente de jugement devant les cours qui était, avant la réforme, du triple de la capacité de jugement annuel de ces juridictions. La mesure est efficace puisqu’on a observé en 2004 une baisse de 8% des affaires enregistrées au niveau des cours administratives d’appel.

La dispense d’avocat ne concerne plus deux hypothèses :

– L’appel des jugements de tribunal administratif sur les contraventions de grande voirie.

– Les demandes d’exécution d’un arrêt définitif de la cour administrative d’appel ou d’un jugement rendu par un tribunal administratif situé dans le ressort de la cour et frappé d’appel devant celle-ci.

Relevons enfin que depuis l’entrée en vigueur du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 le ministère d’avocat est obligatoire pour le contentieux de l’excès de pouvoir à hauteur d’appel dans le domaine de la fonction publique.

II- Compétences

A l’origine, la compétence pour connaître en appel des jugements des tribunaux administratifs était à peu près équitablement partagée entre les cours et le Conseil d’Etat. Mais par la suite, différents textes ont progressivement étendu la compétence des cours, et notamment la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Selon l’actuel article L. 321-1 du Code de justice administrative, les cours administratives d’appel connaissent des jugements rendus en premier ressort par les tribunaux administratifs « sous réserve des compétences que l’intérêt d’une bonne administration de la justice conduit à attribuer au Conseil d’Etat». Sont également exclues les hypothèses visées par les articles L. 552-1 et L. 552-2 du même code qui attribuent compétence en appel, pour certains types de référés fiscaux, aux tribunaux administratifs, voire même aux tribunaux de grande instance.

L’article R. 321-1 du même code prévoit que le Conseil d’Etat demeure compétent « pour statuer sur les appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs rendus sur les litiges relatifs aux élections municipales et cantonales ». Il est à noter que depuis l’entrée en vigueur du décret n°2015-1145 du 15 septembre 2015, les tribunaux administratifs statuent en premier et dernier ressort sur les recours sur renvoi de l’autorité judiciaire et sur les saisines de l’autorité judiciaire en application de l’article 49 du Code de procédure civile. Dès lors, ces décisions ne peuvent plus être contestées devant le Conseil d’Etat que dans le cadre d’un recours en cassation.

Le Conseil d’Etat est également compétent comme juge d’appel en cas de recours contre les  ordonnances de référé liberté (CJA, art. L. 523-1).

Il existe, par ailleurs, des hypothèses où les cours administratives d’appel sont compétentes en premier et dernier ressort. Jusqu’au décret n°2013-730 du 13 août 2013, cette compétence était exclusivement reconnue à la Cour administrative d’appel de Paris, et seulement pour connaître des recours dirigés contre les arrêtés du ministre chargé du travail relatifs à la représentativité des organisations syndicales. Le décret du 13 août 2013 a étendu cette compétence aux recours contre une partie des décisions du Conseil supérieur de l’audiovisuel, qui ne relèvent donc plus directement du Conseil d’Etat (CJA, art. R. 311-2). Plus précisément, sont en cause les autorisations qui concernent les radios, les télévisions et les ressources radioélectriques, à l’exception de celles concernant les services de télévision à vocation nationale. Par la suite le décret n°2017-150 du 8 février 2017 a étendu cette compétence aux recours dirigés contre les décisions du ministre chargé de la culture prises dans le cadre de la police spéciale du cinéma.

En outre, depuis l’entrée en vigueur du décret du 13 août 2013, l’ensemble des cours administratives d’appel sont désormais compétentes pour statuer sur les recours contre les décisions de la Commission nationale d’aménagement commercial, en application de l’article L. 752-17 du Code de commerce (CJA, art. R. 311-3). Depuis l’entrée en vigueur du décret n°2015-268 du 10 mars 2015 cette compétence s’étend également aux décisions prises par la Commission nationale d’aménagement cinématographique en application de l’article L. 212-10-3 du Code du cinéma et de l’image animée.

Depuis l’entrée en vigueur du décret n°2016-9 du 8 janvier 2016, la cour administrative d’appel de Nantes s’est vue – elle seule – attribuer compétence en premier et dernier ressort pour connaître des litiges concernant notamment certaines décisions relatives aux installations de production d’énergie renouvelable en mer et leurs ouvrages connexes.

Enfin, les présidents de cour administrative d’appel, les premiers vice-présidents des cours, les présidents de formation de jugement des cours et les magistrats ayant une ancienneté minimale de deux ans et ayant atteint au moins le grade de premier conseiller désignés à cet effet par le président de leur juridiction peuvent statuer seul en prenant des ordonnances dans les hypothèses visées par l’article R. 222-1 du Code de justice administrative.

La question de la compétence territoriale des cours administratives d’appel ne pose pas de difficultés particulières, l’article R. 322-1 du Code de justice administrative prévoyant que  « la cour administrative d’appel territorialement compétente pour connaître d’un appel formé contre un jugement d’un tribunal … est celle dans le ressort de laquelle a son siège ce tribunal … ». Lorsqu’est en cause une décision de la Commission nationale d’aménagement commercial ou de la Commission nationale d’aménagement cinématographique, la cour compétente est celle du lieu du siège de la commission départementale d’aménagement commercial ou de la commission départementale d’aménagement cinématographique qui a pris la décision initiale (CJA, art. R. 311-3).

En dehors de leurs fonctions juridictionnelles, les cours administratives d’appel exercent une fonction consultative, qui est beaucoup plus accessoire que celle du Conseil d’Etat. L’article R. 212-1 du Code de justice administrative prévoit en effet que les cours administratives d’appel peuvent être appelées à donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les préfets de région.

Enfin, comme le Conseil d’Etat, les cours peuvent aujourd’hui exercer une mission de médiation en vue d’aboutir à la résolution amiable d’un litige.

§III- Tribunaux administratifs

L’origine des tribunaux administratifs remonte à la loi du 28 pluviôse an VIII qui créait un conseil de préfecture dans chaque département. Ces juridictions, présidées à l’origine par le préfet, avaient une compétence d’attribution très limitée. Les conseils de préfecture ont été remplacés par le décret n°53-934 du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif par des tribunaux administratifs qui sont juges de droit commun en premier ressort du contentieux administratif. Il existe actuellement 42 tribunaux administratifs, dont 11 outre-mer.

Alors que le nombre des tribunaux judiciaires a été réduit, le nombre des tribunaux administratifs est en constante augmentation. Ainsi, le tribunal administratif de Toulon a été créé par le décret n°2008-819 du 21 août 2008 et le tribunal administratif de Montreuil par le décret n°2009-945 du 29 juillet 2009.

Ceci étant, le fonctionnement de ces tribunaux révèle un certain souci d’économie, notamment pour ce qui concerne l’outre-mer. Ainsi, par exemple, les magistrats du tribunal administratif de Wallis-et-Futuna sont également ceux qui composent le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie.

I- Composition et organisation

Les juges des tribunaux administratifs sont issus du même corps que les conseillers des cours administratives d’appel.

Les tribunaux administratifs ont à leur tête un président et ils comprennent un nombre de conseillers qui varie en fonction de leur importance.

Chaque cour comprend plusieurs chambres, dont le nombre est déterminé chaque année par le vice-président du Conseil d’Etat (CJA, art. R. 221-4). Le tribunal administratif de Paris présente la particularité de regrouper plusieurs chambres au sein de sections (Code de justice administrative, art. R. 221-6).

La formation de jugement la plus courante est la chambre. Toutefois, les tribunaux administratifs peuvent statuer dans la formation des chambres réunies, qui peut présenter deux versions différentes (CJA, art. R. 222-19-1) ou en formation élargie. Par ailleurs des règles spécifiques s’appliquent au tribunal administratif de Paris (CJA, art. R. 222-21).

En outre, la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative a multiplié les contentieux dans lesquels un magistrat peut statuer seul par voie d’ordonnances. Ce magistrat est soit le président du tribunal administratif, soit le conseiller qu’il désigne.

Avant 1995, cette hypothèse se rencontrait principalement dans le domaine des procédures d’urgence. Désormais, le juge unique se rencontre dans un ensemble de matières hétéroclites visées par l’art. R. 222-13 du Code de justice administrative, lequel a récemment été modifié par le décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016.  Il est notamment compétent, en application des dispositions combinées de cet article et de l’article R. 222-14, pour statuer sur les demandes indemnitaires dont le montant n’excède pas 10 000 euros (sauf en matière de commande publique). De même il statue, par exemple, sur les litiges relatifs aux refus de concours de la force publique pour exécuter une décision de justice, sur les litiges en matière de permis de conduire et sur les litiges relatifs aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi.

II- Compétences

Comme les cours administratives d’appel, les tribunaux administratifs peuvent être appelés à donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les préfets (CJA, art. R. 212-1). Ils peuvent aussi exercer une mission de médiation en vue d’aboutir à la résolution amiable d’un litige.

L’essentiel de leurs attributions est toutefois d’ordre contentieux, les tribunaux administratifs étant les juges administratifs de droit commun du contentieux administratif. En d’autres termes, seuls les litiges expressément exclus du champ de leur compétence leur échappent. Ils sont juges en premier ressort, ce qui signifie que leurs jugements peuvent faire l’objet d’un appel, généralement devant une cour administrative d’appel, mais également dans certains cas, comme on l’a vu, devant le Conseil d’Etat.

Les présidents de tribunal administratif, les premiers vice-présidents des tribunaux, le vice-président du tribunal administratif de Paris et les présidents de formation de jugement des tribunaux ayant une ancienneté minimale de deux ans et ayant atteint au moins le grade de premier conseiller désignés à cet effet par le président de leur juridiction peuvent également prendre un certain nombre d’ordonnance. C’est le cas, notamment, pour donner acte de désistements, pour rejeter des requêtes manifestement irrecevables, mais aussi depuis l’entrée en vigueur du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 pour statuer sur les requêtes relevant d’une série (CJA art. R. 222-1).

Le décret n°2003-543 du 24 juin 2003 relatif aux cours administratives d’appel et modifiant la partie règlementaire du Code de justice administrative a créé différents cas de figure dans lesquels les tribunaux administratifs sont juges en premier et dernier ressort. C’est le cas, notamment, pour les actions indemnitaires, lorsque le montant des indemnités demandées est inférieur à 10000 euros (CJA, art. R. 811-1, R. 222-13, R. 222-14 et R. 222-15). La plupart des hypothèses visées sont celles où c’est un juge unique qui est compétent, même si le décret n°2013-730 du 13 août 2013 a réécrit les articles R-. 222-13 et R. 811-1, distinguant plus nettement la question du juge unique et celle de la compétence en premier et dernier ressort.

Les règles de compétence territoriale sont inspirées, quant à elles, par deux impératifs, dont l’un est particulier à la juridiction administrative. Il s’agit, d’une part, d’éviter que plusieurs tribunaux ne soient saisis d’un même litige, ce qui pourrait aboutir à des contrariétés de décisions. Il convient, d’autre part, d’éviter l’engorgement du tribunal administratif de Paris qui pourrait résulter du fait que  les autorités administratives les plus importantes, celles qui prennent le plus d’actes administratifs, ont leur siège à Paris.

Pour éviter ces problèmes, différentes techniques ont été mises en œuvre. Ainsi, par exemple, selon l’article R. 311-1 du Code de justice administrative, lorsque l’acte attaqué est un décret, une ordonnance ou un acte règlementaire d’un ministre ou d’une autre autorité à compétence nationale, une circulaire ou une instruction de portée générale, c’est le Conseil d’Etat qui est compétent en premier et dernier ressort.

Dans les autres hypothèses que celles visées par cet article, on applique normalement une règle identique à celle qui existe en matière de procédure civile : le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel « a légalement son siège l’autorité qui, soit en vertu de son pouvoir propre, soit par délégation, a pris la décision attaquée » (CJA, art. R.312-1). Dans le cas particulier où l’acte a été signé par plusieurs autorités, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel a son siège la première des autorités dénommées dans cet acte.

Cependant, ce principe comporte lui-même de nombreuses exceptions.

Exemples :

– L’article R. 312-7 du Code de justice administrative prévoit que « les litiges relatifs aux déclarations d’utilité publique, au domaine public, aux affectations d’immeubles, au remembrement, à l’urbanisme et à l’habitation, au permis de construire, d’aménager ou de démolir, au classement des monuments et des sites et, de manière générale, aux décisions concernant des immeubles relèvent de la compétence du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouvent les immeubles faisant l’objet du litige».

– L’article R. 312-11 du Code de justice administrative précise que «en matière précontractuelle, contractuelle et quasi contractuelle le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu prévu pour l’exécution du contrat ». Cependant, par exception « Si son exécution s’étend au-delà du ressort d’un seul tribunal administratif ou si le lieu de cette exécution n’est pas désigné dans le contrat ou quasi-contrat, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel l’autorité publique compétente pour signer le contrat ou la première des autorités publiques dénommées dans le contrat a son siège, sans que, dans ce cas, il y ait à tenir compte d’une approbation par l’autorité supérieure, si cette approbation est nécessaire ».

D’une façon générale, l’application de ces règles soulève de nombreuses difficultés. Jusqu’en 1972, le tribunal qui s’estimait incompétent se bornait à rendre un jugement d’incompétence. Le décret n°72-143 du 22 février 1972 a fait obligation au juge administratif qui s’estime incompétent de « prendre toute mesure pour résoudre le problème de compétence » (V. désormais CJA, art. R. 351-1 et suivants).

Pour aller plus loin :

–Brenet (F.) et Claeys (A.), La procédure de saisine pour avis du Conseil d’Etat : pratique contentieuse et influence et droit positif : RFDA 2002, p.525.

–Degoffe (M.), La juridiction administrative spécialisée, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », t. 186, 1996.

–Donnat (F.) et Casas (D.), La composition des juridictions administratives spécialisées et l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 : AJDA 2003, chron. p. 492.

–Long (M.), Le Conseil d’Etat, rouage de l’administration et juge administratif suprême : Rev. Adm. 1995, p.5.

–Long (M.), Mon expérience de la fonction consultative au Conseil d’Etat : RDP 1998, p.1421.

–Noyer (B.), Melleray (F.), Une nouvelle étape de la réforme des juridictions administratives. – Commentaire du décret n°2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives : Droit adm. 2010, étude 10.

–Plessix (B.), Les modes alternatifs de règlement des litiges entre les personnes publiques : Dr. adm. 2017, 13.

–Section du rapport et des études du Conseil d’Etat, L’avenir des juridictions spécialisées dans le domaine social, Les études du Conseil d’Etat, 2004.