Section 2 : La protection de l’article 20 LF par la « clause d’éternité » (Ewigkeitsklausel)1 de l’article 79, alinéa 3 LF
En Allemagne, lors des discussions autour de la rédaction de la Loi fondamentale, l’explication de l’existence de ce qui allait devenir l’article 79, alinéa 3 LF, était claire : cette disposition, qui rend intangibles certains principes formant le « cœur » de la Constitution, signifie que la Loi fondamentale ne doit pas fournir des moyens légaux dont l’utilisation aurait comme finalité sa propre destruction. La « mission » de cette norme est d’empêcher une révolution antidémocratique qui emprunterait la voie légale. L’article 79, alinéa 3 LF doit enlever à un tel mouvement « le masque de la légalité » (die Maske der Legalität) ((Peter Häberle (éd.), Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, Neuausgabe des JöR, vol.1, 2e édition, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, p. 586, spécialement les interventions du député du FDP Dehler ; Horst Dreier « Artikel 79 », in du même (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 1510 : « Die Norm macht die legale Revolution unmöglich. Damit verbunden ist eine gewisse Warn- und Signalfunktion ». )). Mais cette protection n’est guère absolue. Elle n’a qu’un effet relatf, car enlever « le masque de la légalité » ne siginfie pas éradiquer la probabilité d’un anéantissement des principes protégés par l’article 79, alinéa 3 LF2. Comme l’explique Walter Jellinek, la révolution est la preuve la plus évidente de l’impossibilité d’une clause limitant matériellement le pouvoir constituant qui décide de rompre avec les principes de l’ordre constitutionnel existant3. La norme de protection ne peut jouer son rôle de manière pleine et entière que dans le cas d’un législateur chargé de modifier le texte constitutionnel qui est « confus », mais « loyal ». Elle se trouverait complètement démunie face à la manifestation d’une volonté (malveillante) de changer de régime de manière radicale4. Par ailleurs, en poursuivant l’objectif d’une protection optimale de l’ordre constitutionnel, il n’est pas prévu que le peuple se prononce par voie référendaire sur une loi de révision5.
Aux termes de l’article 79, alinéa 3 : « [t]oute modification de la présente Loi fondamentale, qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe du concours des Länder à la législation, ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite6 ».
Cette disposition pose une limitation matérielle7 au pouvoir de révision constitutionnelle. Cependant, l’expression « clause d’éternité » peut prêter à confusion: il est difficilement concevable qu’un article constitutionnel puisse être doté d’une valeur normative « éternelle ». Les « clauses d’éternité », plutôt que d’être entendues comme une œuvre qui ne peut disparaître, doivent être comprises comme un moyen de protection virtuelle contre les menaces que peut subir un régime démocratique et libéral8. Par ailleurs, si les « clauses d’éternité » étaient vraiment éternelles, il existerait des principes auxquels le pouvoir constituant ne pourrait nullement déroger. Or, ce n’est pas le cas9.
Ainsi, ce ne sont pas les principes de l’article 79, alinéa 3 LF qui sont immuables, mais la liberté du pouvoir constituant de décider de s’autolimiter en reprenant, dans les constitutions à venir, les principes protégés par l’article 79, alinéa 3 LF. Le pouvoir constituant originaire ne peut guère être hétérodéterminé. En revanche, il peut encadrer le pouvoir de révision constitutionnelle, qui n’est pas autre chose qu’une « production normative constitutionnelle conformément aux procédures et aux limitations posées par une constitution en vigueur »10. La « clause d’éternité » de l’article 79, alinéa 3 LF ne lie que le pouvoir de révision et lui sert de barrière en protégeant ce que le constituant de 1949 considérait comme des décisions constitutionnelles fondamentales. La répartition tripartie du pouvoir d’État de l’article 20, alinéa 2 LF en fait partie et ne peut par conséquent faire l’objet d’aucune révision constitutionnelle qui tendrait à sa modification (§ 1). Ce qui paraît paradoxal, c’est que ce principe de la séparation tripartite des pouvoirs, « n’est, selon la Cour, nulle part parfaitement réalisé »11. L’article 79, alinéa 3 LF porte l’interdiction de modifier le cœur du principe de la séparation des pouvoirs, mais ne signifie pas une interdiction absolue d’en modifier les modalités d’application (§ 2).
§ 1. La limitation matérielle apportée par l’article 79, alinéa 3 LF au pouvoir de révision constitutionnelle.
L’article 79, alinéa 3 LF limite clairement le pouvoir de révision constitutionnelle en lui interdisant de toucher aux principes et aux articles de la Loi fondamentale qui s’y trouvent énumérés. L’article 20, alinéa 2 LF figure dans cette liste, et, par conséquent, le principe de la séparation horizontale des pouvoirs ne peut point être touché par le législateur chargé de réviser le texte constitutionnel. La signification de cette disposition obtient davantage de clarté à la lumière des lectures des travaux préparatoires relatifs à l’élaboration de la Loi fondamentale (A). Le principe de séparation des pouvoirs est un principe certes protégé par la « clause d’éternité », mais cette protection ne vaut que face au pouvoir de révision constitutionnelle. Le principe de la séparation des pouvoirs se trouverait sans défense si le pouvoir constituant se manifestait et décidait de lui substituer un autre principe d’organisation des pouvoirs. Afin de saisir l’étendue de la protection de l’article 79, alinéa 3 LF, il est nécessaire de distinguer le pouvoir de révision du pouvoir constituant (B).
A. La signification de la « clause d’éternité » de l’article 79, alinéa 3 LF.
Si les Constitutions de certains Länder comportent des dispositions protégeant des principes ou décisions considérés comme fondamentaux par le pouvoir constituant, introduire une norme intangible dans la Loi fondamentale constitue, en 1949, une innovation au niveau fédéral. Comme le remarque Gerhard Anschütz dans son Commentaire de la Constitution de 1919, cette dernière ne connaît aucune limitation matérielle ou politique. Loi et Constitution ont le même rang. Le législatif « dispose » du contenu du texte constitutionnel12. La seule limitation est d’ordre formel : l’article 76 de la Constitution de Weimar exige un quorum des deux tiers des membres du Reichstag et la majorité des deux tiers des membres présents, et la majorité des deux tiers des voix au Reichsrat, pour que la loi de révision constitutionnelle soit adoptée13.
Cette conception du pouvoir de révision matériellement illimité n’est pas acceptée de manière unanime. Carl Schmitt, contrairement à Anschütz, distingue la notion de constitution de celle de lois constitutionnelles. La première représente une décision politique fondamentale qui ne peut être modifiée et dont « le sens absolu » doit être préservé. Les secondes sont des lois particulières d’une portée relative qui peuvent être modifiées par le législateur procédant à une révision constitutionnelle. En ce qui concerne la Constitution de Weimar, Schmitt qualifie de décisions politiques fondamentales, et donc inaccessibles au pouvoir de révision, le principe démocratique, le principe républicain, la forme « représentative et parlementaire du législatif et du gouvernement », le principe de l’État de droit bourgeois « avec ses principes, droits fondamentaux et séparation des pouvoirs ». Il n’est nullement question de lois constitutionnelles, de « lois-cadres ou de principes fondamentaux », mais de « décisions politiques concrètes qui fixent la forme d’existence politique du peuple allemand et forment le présupposé fondamental de toutes les normations ultérieures, même celles données par les lois constitutionnelles ». L’absence de limitation matérielle dans le texte constitutionnel n’a pas comme conséquence de rendre possible la modification de ces décisions politiques fondamentales, car « elles forment la substance de la constitution ». La conclusion schmittienne en ce qui concerne l’article 76 de la Constitution de Weimar est sans appel : « (…) on peut modifier (ändern) des lois constitutionnelles, mais pas la constitution dans son ensemble » (souligné dans le texte)14.
Suite à l’échec de Weimar, le Conseil parlementaire, chargé d’élaborer un projet de constitution,15 décide, de ce qui doit être le cœur même de la Constitution allemande, de ce qui compose une partie de son « noyau normatif »16.
La Loi fondamentale, pensée comme un texte provisoire, en attente de l’unification des deux États allemands, prévoyait elle-même, avant la révision constitutionnelle de 1990, sa fin. L’article 146 disposait en effet que la « Loi fondamentale, qui, l’unité et la liberté de l’Allemagne ayant été parachevées, vaut pour le peuple allemand tout entier, devient caduque le jour de l’entrée en vigueur d’une constitution adoptée (…) en pleine liberté de décision » ((« Dieses Grundgesetz, das nach Vollendung der Einheit und Freiheit Deutschlands für das gesamte deutsche Volk gilt, verliert seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die von dem deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist ». )).
Selon le point de vue de Carl Schmitt, l’article 79, alinéa 3 LF n’aurait aucune utilité17. La protection apportée par cette disposition est superfétatoire, car même sans l’appui textuel, les principes fondamentaux pris par le constituant ne peuvent nullement faire l’objet d’une modification. Même si le Conseil parlementaire n’avait pas choisi la démarche consistant à formuler l’interdiction de toucher à l’existence de ces principes, ils auraient été rendus « indisponibles » grâce à leur caractère politique fondamental. Le principe de séparation des pouvoirs représente un principe politique fondamental qui participe à la construction de l’ossature constitutionnelle de la Loi fondamentale et ne peut faire l’objet d’une révision constitutionnelle18.
B. Le seul destinataire de l’interdiction matérielle : le pouvoir de révision constitutionnelle.
La protection relative de l’article 79, alinéa 3 LF remplit une fonction purement préventive en ne permettant pas une révolution légale dans le cadre constitutionnel dessiné par la Loi fondamentale. L’alinéa 3 représente « le seuil de ce qui peut être juridiquement normé (des juristisch Normierbaren) et constitue dans une certaine mesure une limite problématique pour le droit constitutionnel »19.
L’interdiction a un destinataire précis : le pouvoir de révision ; elle ne lie pas le pouvoir constituant20. La Loi fondamentale n’est qu’une création du pouvoir constituant, elle lui doit sa naissance, de lui dépend l’heure de sa fin21.
La distinction entre pouvoir constituant et pouvoir de révision est opérée de manière claire par la Loi fondamenale elle-même, mais aussi par la majorité de la doctrine22. Dans son Préambule, ainsi que dans son article 146, la Constitution de 1949 différencie les deux notions.
Le pouvoir constituant est celui qui « donne » (verfassunggebende Gewalt), qui établit une nouvelle constitution ou abroge celle déjà en vigueur, tandis que le pouvoir de révision constitutionnelle est celui qui la modifie sans la changer (verfassungändernde Gewalt). Afin d’assurer une application effective de la protection apportée par l’article 79, alinéa LF, il est nécessaire qu’il y ait un contrôle de la conformité des lois de révision constitutionnelle au texte de la Constitution. Un juge constitutionnel qui procède au contrôle de la conformité d’une loi de révision à la Constitution ne fait que remplir la mission qui lui est constitutionnellement attribuée : celle de concrétiser les dispositions de la Loi fondamentale en respectant le rapport hiérarchique que celle-ci institue au sein de son corpus normatif. C’est à l’échelle de l’article 79, alinéa 3 LF que doivent être examinées toutes les modifications décidées par le législateur. Le raisonnement de la Cour ne laisse pas de doute: « Comme toute autre révision constitutionnelle, l’article 143, alinéa 3 LF doit être examiné au regard de l’article 79, alinéa 3 LF » ((BVerfGE 84, 90 « Bodenreform I », p. 120-121: « Materiell ist Art. 143 Abs. 3 GG – wie jede Verfassungsänderung – am Maßstab des Art. 79 Abs. 3 GG zu prüfen ». Horst Dreier « Artikel 79 », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 1509 : « Art. 79 III GG ist einziger materieller Prüfungsmaßstab für Verfassungsänderungen und genießt insofern höheren Rang als die anderen Verfassungsnormen ». )). La « clause d’éternité » justifie ainsi le contrôle exercé par le juge sur les lois de révision constitutionnelle, car sa compétence est déduite de cette même norme23.
Le législateur, chargé de modifier le texte constitutionnel, n’est pas seulement tenu par des règles procédurales, mais doit respecter la limitation matérielle que lui impose l’article 79, alinéa 3 LF24. Le pouvoir de révision est créé par le constituant, un pouvoir constitué donc, qui ne doit pas dépasser, ni détourner les compétences qui lui sont attribuées.
La Cour fait une interprétation restrictive de l’article 79, alinéa 3 LF. Ce dernier est certes le « noyau dur » de la Loi fondamentale, mais, jusqu’à présent, aucune loi de révision ne fut déclarée inconstitutionnelle25.
Si la possibilité de contrôler le pouvoir de révision ne pose pas de grande difficulté en Allemagne, en France, le Conseil constitutionnel se déclare incompétent pour contrôler le législateur chargé de modifier le texte de la Constitution du 4 octobre 1958. Ce refus de contrôle découle d’une conception erronée du pouvoir constituant et du pouvoir de révision qui sont, pour la majorité de la doctrine française, de même nature. Mais, le pouvoir de révision, bien que touchant à l’objet appelé « constitution » n’est pas identifié au pouvoir constituant originaire, celui qui établit le texte ou dispose du droit de l’abroger. Les deux pouvoirs ne sont pas de même nature, car leur origine n’est pas la même : le pouvoir constituant est exercé directement ou indirectement par le souverain, alors que le pouvoir de révision n’existe que dans le cadre de la création du souverain, la constitution. Il lui est impossible de modifier de manière intégrale le texte, car il dépasserait les limites de sa compétence qui est celle d’un pouvoir constitué.
L’amalgame, fait par la majorité de la doctrine française, entre ces deux pouvoirs, constituant et modifiant la constitution, est relativement récent. Au début du XIXe siècle, certains auteurs commencent à brouiller les pistes en élaborant la théorie selon laquelle l’introduction d’une limite, censée protéger des dispositions constitutionnelles considérées comme fondamentales, est sans aucune valeur juridique. Vouloir rendre immuable, intangible, une partie du texte constitutionnel, dit Julien Laferrière, est un « procédé (…) sans valeur », car « des dispositions de ce genre sont de simples vœux, des manifestations politiques », elles « n’ont aucune valeur juridique, aucune force obligatoire pour les constituants futurs »26. Certes, une limite matérielle inscrite dans la constitution d’aujourd’hui est sans valeur juridique pour les constituants futurs, mais elle déploie toute sa force obligatoire s’agissant du pouvoir chargé de modifier la constitution en vigueur.
Face à la conception allemande qui distingue clairement le pouvoir constituant du pouvoir de révision constitutionnelle, la position du Conseil constitutionnel français peut étonner. Il se déclare incompétent pour contrôler la constitutionnalité d’une loi de révision constitutionnelle en assimilant complètement le pouvoir constituant originaire et le pouvoir de révision. Ce raisonnement ne peut être juridiquement convaincant, surtout à la lecture de la formulation contenue dans la décision du Conseil du 2 septembre 1992 relative au Traité de Maastricht :
(…) sous réserve, d’une part des limitations touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut pas être engagée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du texte constitutionnel et, d’autre part, du respect des prescriptions du cinquième alinéa de l’article 89 en vertu desquelles « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision », le pouvoir constituant est souverain ; qu’il lui est loisible d’abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée ; qu’ainsi rien ne s’oppose à ce qu’il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu’elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle (…)27.
Ce passage de la jurisprudence constitutionnelle française, en flagrante dissonance avec la conception allemande du pouvoir constituant, laisse le lecteur perplexe pour trois raisons. La première tient à la confusion terminologique : pour le Conseil, il n’y aurait pas deux pouvoirs distincts : le pouvoir constituant et le pouvoir de révision, il n’y aurait, en effet, qu’un seul pouvoir, qu’il qualifie de « constituant », qui est souverain à condition qu’il respecte les limites posées par les articles constitutionnels cités. La deuxième est relative à l’emploi du terme « souverain » par le Conseil. Le souverain exerçant le pouvoir constituant n’est sujet à aucune limite extérieure. Le souverain ne peut que décider de s’autolimiter, il ne peut être soumis aux limitations existant dans un cadre constitutionnel concret. Soit il s’agit en l’espèce du pouvoir de révision, qui peut faire l’objet de limitations formelles, matérielles ou temporelles, soit le Conseil constitutionnel vise dans ses développements le pouvoir constituant, qui est souverain et ne peut être mis « sous réserve »28. Mettre celui qui est souverain « sous réserve » reviendrait à le priver de cette qualité, le pouvoir constituant est dispensé de toute contrainte, il peut se manifester à tout moment, et même les limites contenues dans un texte constitutionnel et regardées comme intangibles, ou bien éternelles, ne peuvent s’imposer à ce pouvoir souverain. La troisième raison de la confusion, que provoque le raisonnement du Conseil, est la conséquence relative au contrôle des lois de révision constitutionnelle. S’il n’existe point de différence de nature entre ces deux pouvoirs, mais une différence de degré, un organe constitué ne peut s’ériger en censeur des lois modifiant la Constitution. Dans sa décision de 2003, le Conseil, en prétextant l’absence de disposition constitutionnelle expresse lui conférant cette compétence, refuse de manière explicite de procéder au contrôle de la conformité d’une loi de révision avec la Constitution29.
Si le Conseil constitutionnel ne contrôle pas les lois de révision constitutionnelle, il est imaginable qu’une telle loi soit contraire, par exemple, au cinquième alinéa de l’article 89 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui interdit toute révision qui toucherait à la forme républicaine du gouvernement30. Il faut, pour assurer sa pérennité, croire en le bon sens que possèderait le pouvoir de révision qui agirait de manière morale et respecterait l’interdiction que comporte cette disposition constitutionnelle. Mais dans ce cas, on n’est plus placé sur le terrain juridique, il est question de la moralité de celui qui, libéré de tout devoir imposé par le droit, ressentirait un devoir moral, dont l’irrespect n’aurait pas pour conséquence une sanction juridique.
§ 2. La portée de la protection de l’article 79, alinéa 3 LF.
La limitation matérielle adressée au législateur habilité à modifier le texte constitutionnel protège les principes contenus à l’article 20 LF. Le principe de séparation des pouvoirs se trouve donc dans le champ d’application de cette « clause d’éternité ». Il s’agit cependant de ne protéger que le « cœur » du principe, les modalités de sa mise en œuvre sont malléables, ce qui pose le problème de l’étendue précise de la protection dont bénéficie le principe de séparation des pouvoirs (A), car actuellement, il n’est « nulle part parfaitement réalisé » (B).
A. Seul le « cœur » du principe doit rester intact.
En vertu de l’article 79, alinéa 3 LF, « toute modification (…) qui toucherait (berührt) (…) aux principes (Grundsätze) énoncés aux articles 1 et 20, est interdite ». Le « noyau » du principe de la séparation des pouvoirs est protégé contre une éventuelle modification opérée par le pouvoir de révision31. Il ne s’agit pas de fixer une fois pour toutes les différents organes et leurs compétences respectives, mais de garantir la division du pouvoir d’État et permettre la réalisation des finalités du prinipe : la modération de la puissance publique ainsi que la protection de la liberté de l’individu32. L’élément protégé par l’article 79, alinéa 3 LF doit être regardé d’un point de vue négatif : il existe une flexibilité dans l’ajustement des compétences constitutionnelles des trois pouvoirs33. Le principe de la « trias politica », la répartition tripartite est la seule concrétisation du principe de la séparation des pouvoirs. L’article 79, alinéa 3 LF, qui protège la « trias politica », et l’article 20, alinéa 2, forment ainsi le socle normatif de la garantie du principe de la séparation des pouvoirs horizontale34.
Dans la décision dite des Écoutes téléphoniques35, le juge constitutionnel interprète cette disposition de manière restrictive36. Il procède à un parallèle entre l’article 79, alinéa 3 LF et l’article 19, alinéa 2 LF relatif aux restrictions apportées à un droit fondamental : « [i]l ne doit en aucun cas être porté atteinte à la substance d’un droit fondamental ». Selon la Seconde chambre de la Cour, la signification et les effets que produisent ces deux textes sont comparables. Si l’article 19, alinéa 2 LF entend protéger la « substance » d’un droit fondamental qui peut, en principe, faire l’objet d’une limitation dans les conditions posées par la Loi fondamentale, l’article 79, alinéa 3 LF comporte également une protection qui n’embrasse pas l’intégralité des articles 1 et 20, mais uniquement leur « substance »37 :
Théoriquement, la disposition interdit un abandon des principes qui y sont énoncés. Les principes ne sont pas « touchés » en tant que principes, si on en tient compte de manière générale et si la modification qui leur est portée intervient pour des raisons objectives évidentes et correspond à leurs spécificités. La formulation, aux termes de laquelle les principes « ne doivent pas être touchés » (nicht berührt werden), n’a pas une signification plus étroite que la formulation semblable de l’article 19, alinéa 2 LF qui dispose qu’il ne doit en aucun cas « être porté atteinte à la substance d’un droit fondamental » (in seinem Wesensgehalt angestastet werden)38.
Ainsi, la voie d’une révision constitutionnelle, modifiant les modalités d’application du principe de séparation des pouvoirs, est ouverte. Seul le « cœur » du principe doit rester intact, il est soustrait à une révision tendant à l’abroger ou à lui porter une atteinte telle qu’il ne serait plus possible de l’identifier en tant que principe constitutionnel normatif et organisationnel de la Loi fondamentale. La protection n’équivaut pas à une interdiction pure et simple de modifier la manière dont le principe est concrétisé39. Car la répartition tripartite du pouvoir d’État, exercé par des organes spéciaux investis des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, n’est qu’une mise en œuvre, certes la plus classique, mais pas la seule possible, du principe général de répartition.
B. Les modalités de la mise en œuvre du principe ne sont pas protégées par l’article 79, alinéa 3 LF.
L’attribution et la répartition des compétences constitutionnelles ne sont pas figées. Il n’est question que de la protection d’un système de freins et de contrepoids qui tend à éviter une concentration abusive du pouvoir. Aucune atteinte n’est portée au Gewaltenteilungsgrundsatz dans le cas d’une modification des compétences constitutionnelles d’un organe ou, à titre d’exemple, dans l’hypothèse dans laquelle un organe investi du pouvoir législatif exercerait des compétences administratives40. La coordination des compétences et les organes auxquelles celles-ci sont attribuées doit être le résultat de la mise en œuvre du principe de justice fonctionnelle qui complète la signification du principe normatif de la séparation des pouvoirs de l’article 20, alinéa 2 LF. La violation du principe ne peut être constatée qu’après le dépassement d’un seuil, celui du « noyau de compétences exclusif » d’un des pouvoirs, c’est-à-dire à partir du moment où un organe se substitue de manière intégrale à un autre en le privant des moyens constitutionnels mis à sa disposition pour l’accomplissement des missions qui lui sont attribuées par la Loi fondamentale. Il s’agit du respect d’un « standard minimal » qui garantit la norme contenue dans l’article 20, alinéa 2 LF.
Les termes « Grundsatz » et « grundsätzlich », employés au troisième alinéa de l’article 79 LF, peuvent être traduits comme « principe » et « relatif au principe », mais cette traduction ne rend pas la signification exacte de ces expressions. Selon Karl-Eberhard Hain, dans sa signification courante, le Grundsatz est un élément « dont le contenu est d’importance élémentaire et qui, en même temps, signifie la substance en tant que caractéristique propre, ce moment qui permet d’identifier la singularité de la sphère à laquelle se rapporte cet élément »41.
La terminologie utilisée lors la rédaction de l’article 79, alinéa 3 LF est probablement la clef de l’interprétation de l’étendue de la protection portée aux principes (Grundsätze) des articles 1 et 20 LF. Cet article dispose que les principes des articles 1 et 20 LF42 ne doivent pas être touchés (berührt) par une loi de révision constitutionnelle. Le terme de « beührt » ne fut pas le premier choix rédactionnel du constituant. Les députés du Conseil parlementaire avaient formulé d’autres propositions43 avant d’arriver à la formulation finale, celle qui interdit au pouvoir de révision de « toucher » aux principes des articles 1 et 20 LF. La difficulté de déterminer avec une précision, même relative, quels sont les principes contenus à l’article 20 LF n’est pas clairement résolue. Si, en ce qui concerne l’article 1 LF et la protection du principe de la dignité de l’être humain, ainsi que l’obligation des pouvoirs publics de respecter les droits fondamentaux du Titre Ier de la Loi fondamentale en tant que droit directement applicable, l’article 20 LF et les principes, qui y sont énumérés, ne se prêtent pas à une interprétation univoque. Dans les deux cas, s’agissant de l’article 1 et de l’article 20 LF, il est nécessaire d’identifier le « cœur », le principe, protégé par « la clause d’éternité ».
La protection de la « clause d’éternité » garantit le principe de séparation des pouvoirs déduit de l’article 20, alinéa 2 LF. Il ne s’agit pourtant pas d’avoir un principe abstrait « hypostasié » ou « dogmatisé » ne pouvant faire l’objet d’aucune modification44.
L’article 20, alinéa 2 LF, qui constitue la base normative du principe de séparation des pouvoirs, énonce clairement l’existence de trois pouvoirs distincts portés par différents organes. Qu’est-ce qui est protégé par la clause d’éternité ? La distinction entre les trois pouvoirs et leurs noyaux de compétences exclusifs ? Cette thèse souffre d’un défaut important : si on peut affirmer que l’article 79, alinéa 3 LF protège le principe de distinction des trois pouvois, il est difficile de conclure à la protection des noyaux exclusifs de ceux-ci. Le noyau de compétences exclusif (Kernbereich) de chaque pouvoir est un concept dont se sert la Cour pour dessiner de manière progressive et parfois incertaine la limite de l’interpénétration entre les trois pouvoirs45.
La Cour n’admet pas que le principe de l’État de droit soit implicitement déduit de la lettre de l’article 20 LF46. L’article 20 LF fait référence à différentes normes, composantes de l’État de droit, qui sont également dotées d’une existence autonome sans qu’il y ait besoin de les relier à un principe qui les engloberait afin de leur donner leur validité47. Un principe général de l’État de droit doit-il être déduit de l’article 20 LF48 ? Admettre l’existence de ce principe général suppose un travail préalable de définition du concept et pose la question de savoir si « parmi les éléments du Rechtsstaat autres que ceux déjà mentionnés expressis verbis à l’article 20, il y a des “principes” au sens de l’article 79, al. 3 »49.
Le principe de séparation des pouvoirs n’est aucunement un principe « pur » et la Cour construit sa définition de manière progressive. Si ce principe est toujours « en construction » (le travail interprétatif du juge n’est en réalité jamais achevé), quelle est la signification de la protection dont bénéficie cette norme ? Deux hypothèses : considérer que la norme imposant le principe de séparation des trois pouvoirs ne doit pas être touchée et doit rester figée pendant la durée de la Loi fondamentale, c’est-à-dire qu’aucune modification, même minimale ne doit être apportée, ou considérer que le principe de l’article 20, alinéa 2 LF, deuxième phrase, ne doit être préservé que dans son cœur, et ne doit par conséquent pas être vidé de sa substance, ce qui n’exclut pas une adaptation de sa mise en œuvre. De la première hypothèse peuvent résulter une rigidité et une impossibilité d’adaptation du principe, de la seconde – une marge de manœuvre considérable laissée au pouvoir de révision, qui, sous réserve de ne pas modifier le cœur du principe, pourrait modifier les modalités de sa mise en œuvre.
C. Le principe de séparation des pouvoirs « n’est cependant nulle part parfaitement réalisé »50.
Le principe de séparation des pouvoirs peut être modifié sans pour autant que l’article 79, alinéa 3 LF, et donc l’article 20, alinéa 2 LF51 soient violés. La Cour, dans une jurisprudence constante, suit le raisonnement selon lequel « cet élément central » de l’État de droit52, le principe « organisationnel porteur de la Loi fondamentale »53, protégé par « la clause d’éternité », « n’est nulle part parfaitement réalisé » :
Sa signification réside dans le partage du pouvoir politique, l’imbrication des trois pouvoirs et la modération de la puissance publique qui en résulte. Ce principe n’est pourtant nulle part parfaitement réalisé (nirgends rein verwirklicht). Un certain degré d’interpénétration (Überschneidungen) des fonctions et l’influence d’un des pouvoirs sur un autre sont courantes même dans les systèmes étatiques qui reconnaissent ce principe (…)54.
Ou encore :
La séparation des pouvoirs (Teilung der Gewalten) est un principe organisationnel et fonctionnel porteur de la Loi fondamentale. (…) En ce qui concerne la Fédération, le principe de séparation des pouvoirs n’est cependant pas parfaitement réalisé. Il existe de nombreuses interpénétrations et une recherche d’équilibre entre les pouvoirs. Il ne s’agit pas de déduire de la structure constitutionnelle de la Loi fondamentale une division absolue, mais un système de contrôle, de freins et de modération réciproques des pouvoirs55.
Le principe de séparation des pouvoirs ne trouve nulle part, pour le domaine de la Fédération, une parfaite réalisation. Il n’est guère possible de qualifier sa concrétisation de parfaite, car vouloir séparer de manière étanche les trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire serait la marque d’une démarche illogique tendant à paralyser le fonctionnement de l’appareil étatique. Si le principe n’est pas parfaitement réalisé, alors comment le juge constitutionnel pourrait-il déterminer que le législateur chargé de modifier une partie de la Loi fondamentale56, d’adapter le principe de l’article 20, alinéa 2 LF, deuxième phrase, sort de sa sphère de compétence matériellement limitée par l’article 79, alinéa 3 LF. Konrad Hesse57 met en exergue les deux facettes du principe de séparation des pouvoirs : la division des pouvoirs législatif, de l’exécutif et du judiciaire et la recherche d’équilibre et de contrôle réciproque.
En vertu des articles 77 et 83 LF, et par sa « double fonction » (Doppeltätigkeit)58, législative et exécutive, le Bundesrat permet la participation des Länder aux fonctions législatives et exécutives au niveau fédéral. Le principe de la séparation des pouvoirs horizontal se trouve « neutralisé » par le principe de participation des entités fédérées aux affaires fédérales qui est un des principes constitutifs de l’État fédéral. Les cas d’interprétation entre les pouvoirs ne permettent pas la mise en œuvre parfaite du principe de séparation des pouvoirs, il ne peut point être question de sa « validité absolue » (absoluten Geltung)59 : « [c]e principe n’est, somme toute, pas mis en œuvre de manière stricte »60.
Afin de fixer l’atteinte portée au principe, il faut examiner si les noyaux exclusifs de compétences de chacun des pouvoirs sont intacts et si le noyau d’un pouvoir ne fait pas l’objet d’une transgression de la part d’un autre, ce qui équivaudrait l’usurpation des compétences du premier et l’empêcherait d’accomplir les missions qui lui sont confiées par la Constitution61. Mais il est difficle de déterminer quels sont les éléments constitutifs du noyau exclusif de chacun des pouvoirs62 qui ne peut être modifié63. Ce moment, où il est possible d’identifier l’organe investi du pouvoir législatif, exécutif ou judiciaire, en tant que responsable64 ultime de la décision en adéquation avec ses compétences constitutionnelles, son organisation, sa structure et les procédures régissant l’élaboration de la décision prise. L’absence de la possibilité d’identifier l’organe responsable de la prise d’une décision publique ne permet pas la prise en compte de son action et n’est par conséquent pas prévisible par les citoyens. Les processus décisionnels opaques sont incompatibles avec la finalité du principe de séparation des pouvoirs, qui est la garantie de la liberté de l’individu par une modération du pouvoir d’État qui empêche le déploiement d’une puissance arbitraire, ni avec la responsabilité démocratique65 qui incombe à chacun des organes investis des pouvoirs législatif, exécutif ou judiciaire.
La recherche d’équilibre représente la deuxième facette du principe de la séparation des pouvoirs, il s’agit d’une recherche d’équilibre, qui présuppose le contrôle et la limitation réciproques des pouvoirs. La mise en œuvre d’un contrôle efficace n’est pas une tâche aisée à réaliser, et nous ne pouvons parler que d’un équilibre relatif, dynamique qui doit être sans cesse maintenu.
- Il s’agit d’une expression qui a cours dans les milieux doctrinaux et qui est accepté par la jurisprudence. L’usage des guillemets est nécessaire, car il n’est point question d’une clause « éternelle », ni d’une « garantie éternelle » (Ewigkeitsgarantie), mais d’un article qui doit rester intact pendant la « durée de vie » de la Loi fondamentale. Sur les origines modernes des « clauses d’éternité », voir Luc Heuschling, État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Dalloz, 2002, p. 612 et suiv. Si « la première clause d’éternité apparaît dans la Constitution du Delaware du 10 septembre 1776 », dont l’ article 30 « proclame l’intangibilité absolue de toute la déclaration des droits qui précède le texte constitutionnel stricto sensu et dans laquelle sont énoncés les axiomes d’un ordre démocratique et libéral ». [↩]
- Diana Zacharias, « Die sogenannte Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG », in Markus Thiel (dir.), Wehrhafte Demokratie. Beiträge über die Regelungen zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Ordnung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, p. 97 : « Die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG ist kein geeignetes Instrument, um terroristische Anschläge, eine Revolution oder einen Bürgerkrieg zu verhindern oder im Nachhinein zu ahnden ». [↩]
- Walter Jellinek, Grenzen der Verfassungsgesetzgebung, Berlin, 1931, p. 23, ou encore Hans Wolff, « Rechtsgrundsätze und verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquellen », in Festschrift für Walter Jellinek, München, 1955, p. 49. [↩]
- Dans le même sens, Horst Dreier « Artikel 79 », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 1510 : « Adressat ist also nicht nur der Verfassungsgegner, sondern auch ein prinzipiell loyaler, aber gewissermaßen irriger Verfassungsänderungsgesetzgeber » ; Diana Zacharias, « Die sogenannte Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG », in Markus Thiel (dir.), Wehrhafte Demokratie. Beiträge über die Regelungen zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Ordnung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, p. 97 : « Ihr Augenmerk gilt vielmehr den bestehenden staatlichen Gewalten. Diesen versperrt die Ewigkeitsgarantie den Zugriff auf bestimmte verfassungsgeberische Grundentscheidungen, die die Qualität und den Wert des Grundgesetzes ausmachen und die gleichsam die Knotenpunkte bilden, auf die sämtliche anderen Verfassungsbestimmungen zulaufen ». [↩]
- Johannes Masing, « Zwischen Kontinuität und Diskonktinuität : die Verfassungsänderung », Der Staat, 2005, p. 11 : « Cette conception [de la révision constitutionnelle] est portée par une méfiance de principe vis-à-vis du peuple, qui correspond à la tradition allemande (…) » (« Getragen ist dieses Konzept von einem prinzipiellen Mißtrauen gegenüber dem Volk – so wie es deutscher Tradition entspricht […] »). [↩]
- « Eine Änderung dieses Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden, ist unzulässig. » Aux termes de l’article 79, alinéas 1 et 2 LF, la modification de la Loi fondamentale est opérée par le législateur et n’est pas confiée à un organe spécial. La procédure est « alourdie » par l’exigence de majorités qualifiées afin d’éviter que le texte constitutionnel devienne la proie des aléas de la vie politique. Voir Peter Badura, « Verfassungsänderung, -wandel, -gewohnheitsrecht », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 7 Normativität und Schutz der Verfassung – Internationale Beziehungen, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, p. 59 : « Das Grundgesetz versteht somit die Verfassungsänderung als eine Erscheinungsweise der Gesetzgebung, legt der verfassungsändernden Gesetzgebung aber bestimmte Erschwerungen auf, nämlich vor allem qualifizierte Mehrheiten in Bundestag und Bundesrat, die eine Gewähr dafür bieten, daß nicht beliebige Zweckmäßigkeit oder tagespolitische Opportunität die Regierung und ihre parlamentarische Mehrheit zu einer Verfügung über das Verfassungsrecht befähigen ». [↩]
- Sur la révision constitutionnelle en RFA, voir Olivier Jouanjan, « Révision de la constitution et justice constitutionnelle : RFA », Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1994, p. 229-254. [↩]
- Luc Heuschling, État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, op.cit., p. 615-616: « Dans un contexte mouvementé, instable, il s’agit de définir un point d’ancrage, un point fixe qui puisse servir de boussole pour les temps à venir. (…) Si la question des limites matérielles au pouvoir de révision commence à être débattue sous la République de Weimar, elle connaît son heure de gloire après les horreurs du ІІІe Reich. Le sinistre précédent de la loi des pleins pouvoirs du 23 mars 1933 sert de repoussoir aux rédacteurs des constitutions des différents Länder et du Grundgesetz de 1949. Les dispositions adoptées alors visent surtout à proteger le fondement humaniste du droit et de la démocratie ». [↩]
- Karl.-E. Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes. Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, p. 49 : « Fraglich ist nur, ob Art. 79 Abs. 3 GG tatsächlich intendiert, die “ewige“ Geltung geschützten Grundentscheidungen selbst gegenüber dem Verfassunggeber zu sichern. Das ist indes keineswegs der Fall ». [↩]
- Angela Bauer/Matthias Jestaedt, Das Grundgesetz im Wortlaut. Änderungsgesetze, Synopse, Textstufen und Vokabular zum Grundgesetz, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1997, p. 3: « Verfassungsänderung ist die Verfassungserzeugung nach Maßgabe einer bestehenden Verfassung » (en italique dans le texte). [↩]
- BVerfGE 3, 225 « Gleichberechtigung » du 18 décembre 1953. [↩]
- Voir Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reiches vom 11. August 1919. Kommentar, réimpression de la 14e édition (1933), H. Gentner, 1960, p. 401 et suiv.: « (…) Verfassungsgesetz und einfaches Gesetz Willensäußerungen einer und derselben Gewalt, der gesetzgebenden Gewalt, darstellen. (…) Die Verfassungs steht nicht über die Legislative, sondern zur Disposition derselben, mit der Maßgabe, daß die Legislative gegebenenfalls verpflichtet ist, die für Verfassungsänderungen vorgeschriebenen besonderen Formen zu wahren ». Le législateur ordinaire peut tout réviser, indépendamment du contenu ou de l’étendue politique (« alles ohne Unterschied des Inhalts und der politischen Tragweite ») (p. 403). [↩]
- « Die Verfassung kann im Wege der Gesetzgebung geändert werden. Jedoch kommen Beschlüsse des Reichstags auf Abänderung der Verfassung nur zustande, wenn zwei Drittel des gesetzlichen Mitgliederzahl anwesend sind und wenigstens zwei Drittel der Anwesenden zustimmen. Auch Beschlüsse des Reichsrats auf Abänderung der Verfassung bedürfen einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen. Soll auf Volksbegehren durch Volksentscheid eine Verfassungsänderung beschlossen werden, so ist die Zustimmung der Mehrheit der Stimmberechtigten erforderlich ». [↩]
- Carl Schmitt, Théorie de la Constitution (1928), trad. fr. Lilyane Deroche, PUF, collection Quadrige, 2008, p. 154 et suiv. : « (…) la distinction entre constitution et loi constitutionnelle n’est possible que parce que l’essence de la constitution n’est pas contenue dans une loi ou dans une norme. Avant toute normation, on rencontre la décision politique fondamentale du titulaire du pouvoir constituant, c’est-à-dire du peuple dans la démocratie (…) » (en italique dans l’original). Pour Schmitt, l’absence de limitation matérielle adressée au pouvoir de révision ne peut rendre possible une modification des décisions politiques fondamentales, car « elles forment la substance de la constitution ». Suivant le raisonnement de Schmitt, l’article 79, alinéa 3 LF n’a aucune utilité pratique en ce qui concerne le principe de séparation des pouvoirs: même s’il n’existait pas, le principe de l’article 20 LF n’aurait pas pu faire l’objet d’une loi de révision constitutionnelle, car faisant partie des décisions politiques fondamentales prises par le pouvoir constituant en 1949 et formant, avec le principe démocratique, le principe républicain, le principe fédéral, les éléments du principe de l’État de droit ou celui de la dignité de l’être humain, la « substance » de la Loi fondamentale. [↩]
- La Constitution de l’Empire du 11 août 1919 ne connaît pas de disposition identique à l’article 79, alinéa 3 LF. En revanche, il est possible de voir dans quelques constitutions de Länder une interdiction analogue : par exemple, la Constitution de Wurtemberg-Bade du 28 novembre 1946 et la Constitution du Bade du 18 mai 1947 (qui restent en vigueur jusqu’au 11 novembre 1953, moment de la réorganisation de ces entités fédérées qui aboutit à la création du Land de Bade-Wurtemberg). L’article 85, alinéa 1er de la Constitution de Wurtemberg-Bade est rédigé dans les termes suivants : « La Constitution ne peut être révisée que par une loi. Les demandes de révision, qui tendent à contredire l’esprit de la Constitution (dem Geist der Verfassung widersprechen), ne sont pas autorisées (sind unzulässig) (…) ». La décision de savoir si une révision est contraire à l’esprit de la Constitution revient à la Cour de justice d’État (Staatsgerichtshof). C’est au juge d’interpréter cette notion vague de révision constitutionnelle contraire à l’esprit de la Constitution. Quels sont les éléments constitutifs de cet « esprit », nous l’ignorons, le texte constitutionnel ne nous donne pas davantage de précisions. L’article 92, troisième alinéa de la Constitution du Bade peut paraître plus clair : « (…) Les principes fondamentaux inhérents à une constitution démocratique (die unerläßlichen Grundbestandteile) ne peuvent être violés ou supprimés, même par une loi de révision constitutionnelle ». L’esprit de la Constitution se trouve ici dans les principes, les éléments, inhérents à une constitution démocratique. Il est possible de déduire la protection du principe démocratique et les principes qui assurent sa concrétisation, mais, encore une fois, la disposition reste loin de la précision. Sur ce point, Karl-E. Hain, « Artikel 79 », in Hermann von Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck, Das Bonner Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 4e édition, Verlag Franz Vahlen, München, 2001, p. 33. Des constitutions de Länder aujourd’hui en vigueur qui contiennent une limitation matérielle du pouvoir de révision : la Constitution de Bade-Wurtemberg du 11 novembre 1953, aricle 64, 1er alinéa : « Ein Änderungsantrag darf den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats nicht wodersprechen » ; la Constitution de la Bavière du 2 décembre 1946, article 75, 1er alinéa : « Anträge auf Verfassunsänderungen, die den demokratischen Grundgedanken der Verfassung widersprechen, sind unzulässig » ; la Constitution de Brême du 21 octobre 1947, article 20 : « Verfassungsänderungen, die die in diesem Abschnitt enthaltenen Grundgedanken der allgemeinen Menschenrechte verletzen, sind unzulässig » ; La Constitution de Hesse du 1 décembre 1946, article 26 : « Diese Grundrechte sind unabänderlich ; sie bienden den Gesetzgeber, den Richter une die Verwaltung unmittelbar », et article 150, 1er alinéa : « Keinerlei Verfassungsänderung darf die demokratischen Grundgedanken der Verfassung und die republikanisch-parlamentarische Staatsform antasten. Die Einrichtung einer Diktatur, in welcher Form auch immer, ist verboten » ; la Constitution de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale du 23 mai 1993, article 56, troisième alinéa : « Eine Änderung der Verfassung darf der Würde des Menschen un den in Artikel 2 niedergelegten Grundsätzen dieser Verfassung nicht widersprechen », et l’article 2 pose les principes de l’État de droit républicain, démocratique et social ; la Constitution de Basse-Saxe du 19 mai 1993, dont l’article 46, deuxième alinéa, protège les principes des articles 1, deuxième alinéa (« Das Land Niedersachsen ist ein freiheitlicher, republikanischer, demokratischer, sozialer und dem Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen verpflichteter Rechtsstaat in der Bundesrepublik Deutschland und Teil der europäischen Völkergemeinschaft ») et 2 (« Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt ») ; la Constitution de Rhénanie-du-Nord-Westphalie du 28 juin 1950, article 69, 1er alinéa : « Änderungen der Verfassung, die den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschlan widersprechen, sind unzulässig » ; la Constitution de Rhénanie-Palatinat du 18 mai 1947, article 129, deuxième alinéa : « Unzulässig sind jedoch verfassungsändernde Gesetze, welche die im Vorspruch, in Artikel 1 und Artikel 74 niedergelegten Grundsätze verletzen » ; la Constitution de la Saar, article 101, deuxième alinéa : « Die Änderung darf den Grundsätzen des demokratischen und sozialen Rechtsstaates nicht widersprechen » ; la Constitution de Saxe du 27 mai 1992, article 74, 1er alinéa : « Die Änderung darf den Grundsätzen der Artickel 1, 3, 14 und 36 dieser Verfassung nicht widersprechen » qui protège ainsi les principes de l’État de droit démocratique et social (article 1er, le principe démocratique et le principe de la répartition tripartite du pouvoir d’État (article 3), le principe de la dignité humaine (article 14), et le principe selon lequel les droits fondamentaux lient de manière immédiate les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire (article 36) ; la Constitution de Saxe-Anhalt du 16 juillet 1992, article 78, troisième alinéa : « Eine Änderung der Verfassung darf den in Artikel 2 und 4 niedergelegten Grundsätzen dieser Verfassung nicht widersprechen », encore une fois nous avons le renvoi aux principes de l’État de droit démocratique et social, la souveraineté du peuple (« Das Volk ist Souverän »), le principe selon lequel le législateur est lié par l’ordre constitutionnel de la Fédération et du Land, l’exécutif et le judiciaire – par le droit et la loi (article 2), le principe de la dignité humaine et les droits fondamentaux (article 4) ; la Constitution de Thuringe, article 83, troisième alinéa : « Eine Änderung dieser Verfassung, durch welche die in den Artikeln 1, 44 Abs. 1, Artikeln 45 und 47 Abs. 4 niedergelegten Grundsätze berührt werden, ist unzulässig », les articles cités sont relatifs au principe de la dignité humaine et aux droits fondamentaux (article 1er ), le principe de l’État de droit démocratique et social (article 44, alinéa 1er), le principe de la souveraineté populaire et de la répartition tripartite du pouvoir d’État (article 45), et le principe selon lequel le législateur est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire – par le droit et la loi (article 47, 4e alinéa). [↩]
- Friedrich Müller, Discours de la méthode juridique, trad. fr. Olivier Jouanjan, PUF, collection Léviathan, 1996, p. 233 : « (…) aussi longtemps que demeure préservé le noyau normatif essentiel (que l’article 79 al. 2 LF tente de formuler sous l’angle partiel de la révision constitutionnelle) ». [↩]
- Karl.-E. Hain, Die Grundgesätze des Grundgesetzes. Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, p. 45. La question de savoir si l’article 79, alinéa 3 LF constitue une concrétisation de la théorie schmittienne divise la doctrine. Pro : Christian Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht ?Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Carl Winter Universitätsverlag, 1975, p. 100 ; Peter Badura « Verfassungsänderung, Verfassungswandel, Verfassungsgewohnheitsrecht », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 7, 1e édition, C.F. Müller, Heidelberg, Michael Brenner, « Möglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener Verfassungsänderungen, dargestellt anhand der Neuregelung des Asylrechts », Der Staat, n°32, 1993, p. 495 : « Art. 79 Abs. 3 GG stellt sich als die grundgesetzliche Rezeption der von Carl Schmitt vertretenen und gegen die seinerzeit herrschende – von aus dem Kaiserreich in der Weimarer Zeit weitergereichten Vorstellungen des Positivismus und Formalismus geprägte – deutsche Staatsrechtslehre gerichteten Forderung nach materialen Schranken von Verfassungsänderungen dar ». Contra : Bryde, « Artikel 79 », in Ingo von Münch, Grundgesetz Kommentar, vol. 3, op.cit. ; Dietrich Murswiek, Verfassunggebende Gewalt, op.cit., p. 171. [↩]
- Peter Häberle, « Verfassungsrechtliche Ewigkeitsklauseln als verfassungsstaatliche Identitätsgarantien », in Yvo Hangartner (dir.), Völkerrecht im Dienste des Menschen. Festschrift für Hans Haug, Haupt, Bern, 1986, p.103. [↩]
- Horst Dreier, « Artikel 79 », in Horst Dreier, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 1e édition, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p.1511 : « Insgesamt ist und bleibt Art. 79 III GG eine Regelung, die an der Schwelle des juristisch Normierbaren liegt und insofern ein Grenzproblem des Verfassungsrechts markiert ». [↩]
- Karl.-E. Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes. Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, p. 49, p. 56 : « (…) zeigt doch schon die im Grundgesetz angelegte Unterscheidung von verfassunggebender und verfassungsändernder Gewalt und die Errichtung der Sperre des Art. 79 Abs. 3 GG nur gegenüber dem verfassungsändernden Gesetzgeber, daß die Unberührbarkeit ausschließlich im Rahmen der geltenden Verfassungsordnung und “nicht auf ewig“ statuiert ist », ou encore « Vor diesem Hintergrund kam als alleiniger Adressat des Art. 79 Abs. 3 GG der verfassungsändernde Gesetzgeber in Betracht, während nach ganz überwiegender Ansicht diese Vorschrift des positiven Verfassungsrechts dem pouvoir constituant keine inhaltlichen Grenzen setzen sollte ». Dans le même sens, Horst Dreier « Artikel 79 », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p.1059 : « Allerdings bindet er nur den verfassungsändernden Gesetzgeber, nicht auch den originären Verfassunggeber (pouvoir constituant) ». [↩]
- Ernst-Wolfgang Böckenförde, « Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel», in Ernst-Wolfgang Böckenförde Le droit, l’État et la constitution démocratique. Essais de théorie juridique, politique et constitutionnelle réunis, traduits et présentés par Olivier Jouanjan (avec la collaboration de Willy Zimmer et Olivier Beaud), LGDJ/Bruylant, collection La pensée juridique, Paris/Bruxelles, 2000, p. 218 : « Prend-on la notion de pouvoir constituant au sens originaire qu’elle a dans une constitution démocratique et pour une théorie démocratique de la constitution, il n’existe alors pas, pour ce pouvoir, de limitations juridiques. La constitution juridique est d’abord produite et légitimée par un acte originaire du pouvoir constituant : elle ne le précède pas ». [↩]
- Voir, entre autres, Horst Dreier « Artikel 79 », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 1510 ; Brun-Otto Bryde, « Artikel 79 », in Ingo von Münch/Philipp Kunig (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 6e édition, C.H. Beck, München, 2012, p.192. [↩]
- Günter Dürig, « Zur Bedeutung und Tragweite des Art. 79 Abs. III GG (ein Plädoyer) », in Peter Lerche/Hans Spanner/Hans Zacher (dir.), Festgabe für Theodor Maunz zum 70. Geburtstag, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1971, p. 42 : « Diese Prüfungsbefugnis über nachträglich verfassungsändernde Gesetze hat noch niemand in Frage gestellt, da sie eine aus der Verfassung, nämlich aus Art. 79 Abs. III GG, abgeleitete Befugnis ist, so daß sich also hier der mögliche Vorwurf, ein Verfassungsorgan eerhebe sich durch SelbstinterprÉtation seiner Kontrollbefugnisse über die Verfassung, nicht stellt » (souligné dans l’original). Cependant, l’explication qui consiste à dire que puisque personne n’a jamais remis en cause la possibilité de contrôler les lois de révision, il n’y a pas lieu de poser la question de la légitimité du juge constitutionnel à vérifier la compatibilité des lois de révision avec la Loi fondamentale. [↩]
- Christoph Möllers, Das Grundgesetz. Geschichte und Inhalt, C.H. Beck, München, 2009, p. 58 : « Eine Ordnung, die diesen Grundsätzen nicht entspricht, soll sich jedenfalls nicht mehr als Ordnung des Grundgesetzes darstellen können ». [↩]
- Paul Kirchhof, « Die Identität der Verfassung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts, vol. 2, 3e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 2004, p. 284 : « Im Ergebnis aber ist bisher keine Verfassungsänderung an Art. 79 Abs. 3 GG – dem einzigen materiellen Prüfungsmaßstab für Verfassungsänderungen – gescheitert. ». Pour Oliver Lepsius, « Le contrôle par la Cour constitutionnelle des lois de révision constitutionnelle dans la République fédérale d’Allemagne », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n°27, « les atouts de cette norme ne peuvent jouer pleinement que s’il n’y a pas de besoin de l’appliquer », car l’application pratique, au cas concret, se révèle une mission compliquée, l’article 79, alinéa 3 LF « ne peut raisonnablement servir pour juger des cas concrets ». Ce point de vue est à prendre avec précaution, car il n’est pas sûr que les « faiblesses » de cette norme, qui impose des limitations matérielles au pouvoir de révision, soient imputables à la norme elle-même. Il faut aussi chercher du côté de l’interprétation qu’en fait la Cour constitutionnelle. À titre d’exemple, le juge constitutionnel, dans la décision du 30 juin 2009 « Lissabon-Vertrag » (BVerfGE 123, 267) révèle que la norme de l’article 79, alinéa 3 LF sert à protéger le pouvoir constituant lui-même et une atteinte portée à « l’identité constitutionnelle » à laquelle fait référence l’article 79, alinéa 3 LF par une intégration poussée de la RFA au sein de l’Union européenne qui ne respecterait pas le principe démocratique (article 20, alinéa 2 LF), porterait indirectement atteinte au pouvoir constituant de la Nation », un « droit imprescriptible ». [↩]
- Julien Laferrière, Traité de droit constitutionnel (1933), réédition Economica, 1985, p. 897, cité par Olivier Jouanjan, « La forme républicaine de gouvernement, norme supraconstitutionnelle ? », in Bertrand Mathieu/Michel Verpeaux (dir.), La République en droit français 1792-1992, Economica, collection Droit public positif, 1996, p. 267 et suiv. La distinction entre pouvoir constituant et pouvoir de révision sous la double appellation de pouvoir constituant originaire et de pouvoir constituant institué fut « canonisée » par Roger Bonnard. Depuis, elle est devenue « une sorte de lieu commun dans la doctrine constitutionnelle française ». Sur ce point, voir Olivier Beaud, « Maastricht et la théorie constitutionnelle, Les Petites Affiches, n°39, 1993, p. 14. [↩]
- C.C., décision n°92-312 DC du 2 septembre 1992, Traité sur l’Union européenne, Rec., p.76, considérant 19. [↩]
- Voir l’analyse d’Olivier Jouanjan, « La forme républicaine de gouvernement, norme supraconstitutionnelle ? », in Bertrand Mathieu/Michel Verpeaux (dir.), La République en droit français 1792-1992, Economica, collection Droit public positif, 1996, p. 267 et suiv. Comme l’explique Olivier Jouanjan dans les débats suivant sa contribution, il serait « très problématique d’écrire qu’un pouvoir est “souverain sous réserve” » (en italique dans l’original), car « les réserves rappelées par le Conseil constitutionnel (…) s’appliquent au pouvoir de révision – et non au pouvoir constituant – et que ce pouvoir de révision n’est précisément pas souverain, mais constitué, institué ou dérivé (…) ». Dans le même sens, Olivier Beaud, La puissance de l’État, PUF, collection Léviathan, 1994 ; du même, « La souveraineté de l’État, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht », Revue française de droit administratif, 1993, p. 1048 et suiv. [↩]
- C.C., décision n°2003-469 DC du 26 mars 2003, Révision constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République, Rec., p. 293. Dans cette décision le Conseil se déclare incompétent pour contrôler la constitutionnalité d’une loi de révision constitutionnelle, en motivant sa décision avec l’absence de disposition constitutionnelle expresse qui lui confierait cette compétence : « Considérant que l’article 61 de la Constitution donne au Conseil constitutionnel mission d’apprécier la conformité à la Constitution des lois organiques et, lorsqu’elles lui sont déférées dans les conditions fixées par cet article, des lois organiques ; que le Conseil constitutionnel ne tient ni de l’article 61, ni de l’article 89, ni d’aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle (…) » (considérant 2). Il s’agit de la suite logique du raisonnement erroné du Conseil qui figurait, déjà, dans la décision de 1992. Nous retrouvons le même raisonnement, qui fait l’amalgame entre pouvoir constituant et pouvoir de révision constitutionnelle, dans le commentaire de la décision de 2003 dans l’ouvrage de Louis Favoreu/Loïc Philip et alii, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 16e édition, Dalloz, 2011, p. 312 : « La question qui est posée est, en réalité, non pas celle de savoir s’il faut laisser un large pouvoir discrétionnaire au pouvoir constituant mais si une entière liberté doit être reconnue à celui-ci, quelles que soient les circonstances » avant de lire qu’il est « permis de regretter que, dans sa décision n°2003-469 DC du 26 mars 2003, le Conseil constitutionnel ait condamné certaines ouvertures possibles, du fait du caractère abrupt de sa motivation ». [↩]
- Titre XVI De la révision, article 89, cinquième alinéa : « La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision », in Stéphane Rials, Textes constitutionnels français, 22e édition, PUF, collection Que sais-je ?, 2009, p. 113. En 2003, tout devient compliqué, car si en 1992, dans la décision Maastricht II, le Conseil déclare que le pouvoir constituant est souverain « sous réserve » des limitations apportées par les articles 7 (aucune révision constitutionnelle durant la vacance de la présidence), 16 (aucune révision constitutionnelle en cas de circonstances exceptionnelles qui justifient la mise en œuvre de l’article 16), 89, quatrième alinéa (aucune révision constitutionnelle si l’intégrité du territoire est atteint), d’une part, et « sous réserve » de la disposition contenue à l’article 89, cinquième alinéa, d’autre part, en 2003, le Conseil décide de ne pas contrôler ce pouvoir constituant qui est souverain « sous réserve », il décide, comme nous l’avons déjà mentionné, de ne pas confronter la loi de révision constitutionnelles aux articles qui lui apportent une limitation. Quelle est cette « réserve » sous laquelle se trouve le pouvoir constituant ? Une « réserve » qui est censée lui servir d’auto-contrôle, un self-restraint à la française ? [↩]
- L’article 79, alinéa 3 LF ne dispose pas de manière directe que le principe de la séparation des pouvoirs ne peut faire l’objet d’une révision, mais renvoie à l’article 20 LF. La protection est une protection à étapes, contrairement à certains textes constitutionnels de Länder où on trouve une protection expresse et directe de la division des pouvoirs. Voir, par exemple, la Constitution de la Rhénanie-Palatinat (art. 77) : « La division constitutionnelle des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire doit rester intacte » (Die verfassungsmäßige Trennung der gesetzgebenden, rechtsprechenden und vollziehenden Gewalt ist unantastbar). Sur ce point, Hans Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, Springer Verlag, Berlin/New York, 1969, p. 186. [↩]
- Karl-E. Hain, « Artikel 79 », in von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, vol 2, 6e édition, C.H. Beck, München, 2010, p. 2272 : « Die Garantie der Gewaltenteilung hat also eine der Menschenwürde dienende Sicherungsfunktion, und zwar in einer ganz spezifischen Hinsicht : Als Sicherung der Freiheit von den Gefahren staatlicher Machtsausübung erfüllt die Gewaltenteilung einen Zweck im Hinblick auf die bürgerliche Freiheit in ihrer Abwehrdimension ». [↩]
- Horst Dreier, « Artikel 79 », in Horst Dreier, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 1998, Mohr Siebeck, Tübingen, p. 1521 : « Dabei gehört die Unterscheidung dreier Funktionen und ihre zuordnung zu besonderen Organen zum unantastbaren Kernbereich, während die derzeit den einzelnen Gewalten zugewiesenen Kompetenzen in Grenzen flexibel gestaltbar sind. Gewaltenteilung darf nicht zu einem abstrakten Prinzip hypostasiert und als solches dogmatisiert, sonder muß in sseinen mannigfaltigen Realisierungsmöglichkeiten begriffen werden ». [↩]
- Karl-E. Hain, « Artikel 79 », in von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, vol 2, 6e édition, C.H. Beck, München, 2010, p. 2280 : « Ausrücklich im Text der Verfassung geregelt ist nur die trias politica (Art. 20 Abs. 2 S. 2) als Konkretisierung des Prinzips. Als ratio legis der trias politica ist das Prinzip aber Bestandteil des positiven Rechts. Und da es eine Konkretisierung schon auf der Ebene der durch 79 Abs. 3 geschützten Normen gefunden hat, ist es ebenso wie die in Art. 20 Abs. 2 S. 2 niedergelegte trias politica Bestandteil des positiven Rechts auf eben dieser Ebene. Beide Normen zusammen bilden die unberührbare Garantie der horizontalen Gewaltenteilung im Grundgesetz (…)». [↩]
- BVerfGE 30, 1 « Abhörurteil » du 15 décembre 1970. [↩]
- Horst Dreier, « Artikel 79 », in Horst Dreier, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 1998, Mohr Siebeck, Tübingen, p. 1511 : « Das Merkal des “Berührens“ der Grundsätze ist im sog. Abhör-Urteil vom Bundesverfassungsgerciht in restriktiver Weise ausgelegt worden ». [↩]
- Horst Dreier, « Artikel 79 », in Horst Dreier, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 1998, Mohr Siebeck, Tübingen, p. 1514 : « Art. 79 III umschließt Art. 1 und 20 GG nicht in ihrer Gänze, sondern erklärt ausdrücklich nur ihre Grundsätze für unabänderlich ». Dans le même sens, Udo di Fabio, « Gewaltenteilung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, 3e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 2004, p. 615 : « In ihren essentiellen Gehalten ist der Grundsatz der Gewaltenteilung änderungsfest : Er ist (…) durch Art. 79 Abs. 3 GG der Disposition des verfassungsändernden Gesetzgeber entzogen (…) ». [↩]
- BVerfGE 30, 1, p. 24 : « Die Vorschrift verbietet also eine prinzipielle Presigabe der dort genannten Grundsätze. Grundsätze werden als “Grundsätze” von vornherein nicht “berührt”, wenn ihnen im allgemeinen Rechnung getragen wird und sie nur für eine Sonderlage entsprechend deren Eigenart aus evident sachgerechten Gründen modifiziert werden. Die Formel, jene Grpundsätze dürfen “nicht berührt” werden, hat also keine striktere Bedeutung als die ihr verwandte Formel in Art. 19 Abs. 2 GG, wonach in keinem Fall ein Grundrecht “in seinem Wesensgehalt angetastet“ werden darf ». [↩]
- Horst Dreier, « Artikel 79 », in Horst Dreier, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 1998, Mohr Siebeck, Tübingen, p. 1514-1515 : « Das zielt auf den substantiellen Kerngehalt der in bezug genommenen Normen, der jeweils im einzelnen herauszupräparieren ist. Einigkeit herrscht darüber, daß mit dieser Formulierung die mannigfaltigen Konkretisierungen, die die in Art. 1 und 20 GG enthaltenen Rechtsnormen erfahren haben, nicht von der Ewigkeitsgarantie erfaßt werden. Letzlich eintscheidend für die dem verfassungsändernden Gesetzgeber auferlegten Schranken sind die je für sich betrachtenden Regelungsgehalte ». [↩]
- Hans Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, Springer Verlag, Berlin/New York, 1969, p. 186-187 : « (…) diese letzte Bestimmungen (…) besagen in Wahrheit nichts anders als daß besondere Organe für die Gesetzgebung, für Vollziehung und für Rechtsprechung vorhanden sein müssen ; sie verbieten aber nicht, gelegentlich etwa den Gesetzgebungsorgan auch Verwaltungsaufgaben oder umgekehrt den Verwaltungsbehörden dort, wo es zweckmäßig erscheint, Rechtsprechungsaufgaben zu übertragen ». [↩]
- Karl-E. Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes. Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, p. 82, p. 89 : « Ein Grundsatz in diesem Sinne ist ein Satz, dessen Inhalt von elementarer Bedeutung ist, und der gleichzeitig das Wesen als das Eigentliche, das identitätsstiftende Moment der vom Grundsatz geprägten Materie bezeichnet » ; « (…) das Bundesverfassungsgericht hat schon in frühen Entscheidungen (2, 1 ; 5, 85) durch Art. 1 und 20 GG geschützte Grundsatzbestimmungen als grundlegende Prinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung bezeichnet und in engem textlichen Zusammenhang mit dieser Passage von obersten Werten der Verfassungsordnung und den elementaren Grundsätzen der Verfassungsordnung spricht, die die Verfassungsordnung zu einer freiheitlich-demokratischen machen. Gerade in dieser Aussage des Gerichts tritt ebenfalls die bereits erwähnte Dimension der Grundsätze als identitätsstiftende Faktoren auf der Ebene der durch die Verfassung errichteten Grundordnung hervor. Die in Art. 1, 20 und 79 Abs. 3 GG niedergelegten Grundsätze bilden das Fundament der Verfassungs- und der übrigen Rechtsordnung und sollen verhaltenssteuernde Wirkung für die Staatsgewalt, insbesondere für die Tätigkeit des verfassungsändernden Gesetzgebers, entfalten, so daß auch verfassungsändernde Gesetze auf dieser Grundlage ruhen müssen. Man wird dementsprechend davon ausgehen können, daß der Begriff “Grundsatz” zur Bezeichnung fundamentaler, grundlegender, eben : verfassunggeberischer Grundentscheidungen verwendet worden ist und auch weithin in diesem Sinne verstanden wird ». [↩]
- Dans l’opinion dissidente (la première dans l’histoire de la Cour) des juges Geller, Schlabrendorff et Rupp sous la décision de la Cour constitutionnelle dite des Écoutes téléphoniques du 15 décembre 1970 (BVerfGE 30, 1), on lit que les articles 1 et 20 LF « sont les pierres angulaires de l’ordre constitutionnel (sind die Eckpfeiler der grundgesetzlichen Ordnung) » (p. 39). Les trois juges concluent que les dispositions visant à modifier l’article 10, alinéa 2 LF, sont contraires à l’article 79, alinéa 3 LF car elles « touchent » aux principes « énoncés aux articles 1 et 20 LG ». [↩]
- Der Parlamentarische Rat 1948-1949, Akten und Protokolle, vol. 14, 1e partie, Oldenburg Wissenschaftsverlag, München, 2009, p. 1117-1118. Ainsi, le député Dehler exprime un doute quant à la pertinence de la référence que fait l’article 108 (qui devient par la suite l’article 79, alinéa 3 LF) aux articles 1 et 21 (le futur article 20 LF). La proposition qui fait objet des discussions: « Der Verfassungsänderung gemäß Art. 106 sind die in den Artikeln 1 und 21 dieses Grundgesetzes niedergelegten Grundsätze entzogen ». Il ne s’agit pas de « toucher » aux principes des articles 1 et 21, mais de les « soustraire » (sind […] entzogen) à toute révision constitutionnelle. [↩]
- Horst Dreier, « Artikel 79 », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 1521 : « Gewaltenteilung darf nicht zu einem abstrakten Prinzip hypostasiert und als solches dogmatisiert, sondern muß in seinen mannigfaltigen Realisierungsmöglichkeiten begriffen werden. Die politisch-rechtliche Leitfunktion des Parlaments, ein gewisser Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung und die Unabhängigkeit der Rechtsprechung sind aber in jedem Fall zu erhalten ». [↩]
- Pour Luc Heuschling, État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, op. cit., p. 623, ce qui est protégé par l’article 79, alinéa 3 LF, c’est « l’existence de trois pouvoirs distincts, chacun jouissant d’un noyau dur de compétences. Sa signification se réduit alors à l’interdiction d’une loi de pleins pouvoirs, à l’instar de celle votée en 1933 ». [↩]
- BVerfGE 1, 14 « Südweststaat », du 23 octobre 1951 p. 45, où la Cour parle de principes déduit de l’État de droit (rechtsstaatlichen Grundsätzen) : « In extremen Fällen dieser Art könnte ein Gesetz nichtig sein, weil es mit rechtsstaatlichen Grundsätzen – das Grundgesetz bekennt sich in Art. 20 Abs. 3 und 28 Abs. 1 ausdrücklich zu diesen Grundsätzen – unvereinbar ist ». De manière catégorique, sur l’absence de « principe de l’État de droit » énoncé dans son intégralité : BVerfGE 30, 1 du 15 décembre 1970 « Abhörurteil », p. 25: « Auch in Art. 20 GG sind mehrere Grundsätze “niedergelegt”, nicht jedoch ist dort “niedergelegt” das “Rechtsstaatsprinzip”, sondern nur ganz bestimmte Grundsätze des Rechtsstaatsprinzips : in Absatz 2 das Grundsatz der Gewaltenteilung (…) ». [↩]
- Dans ce sens, Hans Jarass, « Artikel 20, C. Gewaltenteilungsprinzip », in Hans Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 8e édition, C.H. Beck, München, 12e édition, 2012, p. 455 : « Der organisationsrechtliche Charakter verdeutlicht, dass das Gewaltenteilungsprinzip kein bloßer Unterfall des Rechtsstaatsprinzip ist, auch wenn es weite Überschneidungen gibt ». Jarass, sous le commentaire de l’article 20, distingue les développements consacrés au principe de la séparation des pouvoirs (C. Gewaltenteilungsprinzip) de ceux relatifs au principe de l’État de droit (D. Rechstaatsprinzip, p. 456 et suiv.), mais il compte parmi les concrétisation (Konkretisierung) du principe de l’État de droit le principe de la séparation des pouvoirs, à côté des droits fondamentaux, la réserve législative, le principe de la proportionnalité, la protection juridictionnelle contre la puissance publique… [↩]
- Philip Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr Siebeck, Tübingen, 1986, p. 477, selon lequel le principe général de l’État de droit ne bénéficie pas de la protection de l’article 79, alinéa 3 LF, car il ne peut être déduit ni de l’article 1er ni de l’article 20 LF: « Da weder in Art. 1 GG noch in den einzelnen Absätzen des Art. 20 G die Geltungsgrundlage eines allgemeinen Rechtsstaatsprinzips gefunden werden kann, ist ein solches auch nicht in den Gewährleistungsumfang des Art. 79 Abs.3 GG einbezogen (…) ». [↩]
- Luc Heuschling, État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, op.cit., p. 628. [↩]
- BVerfGE 3, 225 « Gleichberechtigung » du 18 décembre 1953. [↩]
- BVerfGE 30, 1 « Abhörurteil » du 15 décembre 1970, p. 27 : « das in Art. 79 Abs 3 GG für unantastbar erklärte Prinzip der Gewaltenteilung, das Art. 20 Abs. 2 GG mit den Worten garantiert, daß die Staatsgewalt “durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt” wird ». [↩]
- Karl-Peter Sommermann, « Artikel 20 », in Hermann von Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 4e édition, Vahlen, 2000, p. 90 : « Mit der Verankerung des Prinzips der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 S. 2 (…) hat der Verfassunggeber ein zentrales Element formaller Rechtsstaatlichkeit in den nach Art. 79 Abs. 3 GG änderungsfester Verfassungskern aufgenommen ». [↩]
- BVerfGE 3, 225 « Gleichberechtigung » du 18 décembre 1953, p. 247 : « Freilich ist Gewaltenteilung ein tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes ». [↩]
- BVerfGE 3, 225 « Gleichberechtigung » du 18 décembre 1953, p. 247 : « Seine Bedeutung liegt in der politischen Machtverteilung, dem Ineinandergreifen der drei Gewalten un der daraus resultierenden Mäßigung der Staatsherrschaft. Dieses Prinzip ist jedoch nirgends rein verwirklicht. Auch in den Staatsordnungen, die das Prinzip anerkennen, sind gewisse Überschneidungen der Funktionen und Einflußnahmen der einen Gewalt auf die andere gebräuchlich ». [↩]
- BVerfGE 34, 52 « Hessisches Richtergesetz » du 10 octobre 1972, p. 59: « Die Teilung der Gewalten ist für das Grundgesetz ein tragendes Organisations- und Funktionsprinzip. (…) Das Prinzip der Gewaltenteilung ist für den Bereich des Bundes jedoch nicht rein verwirklicht. Es bestehen zahlreiche Gewaltenverschränkungen und –balancierungen. Nicht absolute Trennung, sondern gegenseitige Kontrolle, Hemmung und Mäßigung der Gewalten ist dem Verfassungsaufbau des Grundgesetzes zu entnehmen (…)». La même formulation se retrouve dans BVerfGE 95, 1 « Südumfahrung Stendal » du 17 juillet 1996, p. 15 : « Das Prinzip der Gewaltenteilung ist nirgends rein verwirklicht. Es bestehen zahlreiche Gewaltenverschränkungen und –balancierungen. Das Grundgesetz fordert nicht eine absolute Trennung, sondern die gegenseitige Kontrolle, Hemmung, und Mäßigung der Gewalten ». [↩]
- Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p. 208, pose la même question en ne précisant pas s’il s’agit d’une norme constitutionnelle résultant d’une révision ou d’une norme constitutionnelle insérée dans le texte originel de la Loi fondamentale : « (…) wobei dann sogar die Frage entstehen kann, ob eine das Gewaltenteilungsprinzip durchbrechende Verfassungsnorm ggf. als ungültig betrachtet werden müsse (…) ». Si nous étions en présence d’une norme originelle qui serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs, cela voudrait dire qu’il y aurait du droit constitutionnel originaire frappé d’inconstitutionnalité. Cette hypothèse fut expressément rejetée par la Cour constitutionnelle. Si on se plaçait dans le deuxième cas de figure, ce serait à la Cour de contrôler la conformité la loi de révision au principe de la séparation des pouvoirs, car si la loi ne respectait pas le principe, elle serait contraire à l’article 79, alinéa 3 LF. Aucune loi de révision constitutionnelle ne fut sanctionnée par le juge à raison de sa non-conformité avec l’article 79, alinéa LF. Il n’y a donc pas de réponse à la question de savoir quelle est la profondeur que le pouvoir de révision est autorisé à pénétrer sans que son « intervention » soit déclarée contraire à l’article 79, alinéa 3 LF et, par conséquent, au principe de séparation des pouvoirs déduit de l’article 20, alinéa 2 LF. [↩]
- Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p. 207-208. [↩]
- Hans Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, Springer Verlag, Berlin/New York, 1969, p. 187 : « So wirken nach Art. 50 GG die Länder durch den Bundesrat bei Gesetzgebung und Verwaltung mit » (souligné dans le texte). [↩]
- Hans Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, Springer Verlag, Berlin/New York, 1969, p. 190 : « (…) daß das geltende Verfassungsrecht längst nicht in dem Maße vom Gewaltenteilungsprinzip durchdrungen ist, wie oft behauptet wird. Angesichts der zahlreichen Durchbrechungen kann von seiner absoluten Geltung keine Rede sein ». [↩]
- BVerfGE, 7, 188 : « Dieser Grundsatz ist allerdings nicht streng durchgeführt ». Ainsi, Menger dans la discussion sa discussion avec Wehrhahn, VVDStRL, n°, 1957, p. 24, conclut qu’ « une division claire des fonctions entre législation d’une part, et gouvernement et administration d’autre part, est étrangère à la Loi fondamentale » (Dem Grundgesetz ist eine klare Funktionstrennung zwischen Gesetzgebung, Regierung und Verwaltung fremd). [↩]
- C’est la signification de la théorie du domaine essentiel de compétence (Kernbereichtheorie) : v. ce titre, chapitre 1er, section 1, § 1. [↩]
- Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p. 208, qui développe l’idée que le principe de la séparation des pouvoirs ne peut être violé qu’à condition qu’une définition, même approximative, du noyau exclusif de compétences soit maîtrisée : « Wenn der Grundsatz “nirgends rein verwirklicht” ist, kann er allenfalls noch dann verletzt werden, wenn zugunsten einer Gewalt ein Einbruch in den “Kernbereich” einer anderen Gewalt erfolgt ; wo dieser Kernbereich beginnt, bleibt eine offene Frage ». [↩]
- BVerfGE 95, 1 « Südumfahrung Stendal » du 17 juillet 1996, p. 15 : « Der Kernbereich der verschiedenen Gewalten ist unverändbar ». Ce raisonnement selon lequel le noyau exclusif de compétences ne peut faire l’objet d’aucune modification nous évoque les rapports entre l’article 79, alinéa 3 LF (norme matérielle de protection) l’article 20, alinéa 2 LF (norme protégée), car cette interdiction de modifier les noyaux respectifs des pouvoirs est la conséquence logique de l’interdiction de « toucher » au principe de la séparation des pouvoirs énoncé à l’article 20. Si une modification devait vider un des pouvoirs de son sens, de sa teneur, il y aurait dans ce cas une atteinte portée à l’article 79, alinéa 3 LF. [↩]
- Udo Di Fabio, « Gewaltenteilung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, 3e édition, 2004, p. 632 : « Das Prinzip der Verantwortung der Inhaber der Staatsgewalt verlangt, daß den gewählten Vertretern des Volkes und den von ihnen berufenen Amtsträgern öffentliches Handeln hinreichend sicher zugerechnet werden kann ». [↩]
- Udo Di Fabio, « Gewaltenteilung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, 3e édition, 2004, p. 632 : « Ein Übermaß an opaken Verflechtungen höhlt die Substanz demokratischer Verantwortlichkeit aus. (…) Es ist ein im Grundsatz gewaltenteiliger Rechtsstaatlichkeit verankertes Gebot, daß “ein Staatsorgan, das eine Entscheidung zu treffen hat, dafür die Verantwortung trägt“. [↩]
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