C’est la Constitution prussienne, qui porte les défauts de la parcimonie textuelle ouvrant la possibilité de ressusciter le vieux démon de l’interprétation conservatrice du principe monarchique, qui donne le ton de l’acte constitutionnel fondant l’État fédéral portant le nom impropre de Confédération de l’Allemagne du Nord (Norddeutscher Bund) du 16 avril 18671.  L’existence de cet État fédéral, créé à la suite de la victoire prussienne sur les troupes autrichiennes à Sadowa le 3 juillet 1866, est courte. Il se transforme, après une autre victoire militaire prussienne, celle de Sedan du 1^er septembre 1870, plus glorieuse encore, car mettant fin au Second Empire français, en un Reich allemand qui permet enfin la réalisation du rêve d’unité nationale2.

Si la Charte française de 1814 fut un modèle pour la première vague constitutionnelle déferlant sur le Sud allemand, la France de la défaite ne présente aucunement une source d’inspiration politique ou constitutionnelle pour l’imposant édifice impérial allemand qui naît le 18 janvier 1871. D’un côté, la monarchie limitée dans laquelle le pouvoir exécutif fort soumet complètement les assemblées représentatives, de l’autre – la France, où la III^e République voit l’équilibre institutionnel fragile, résultant des trois lois constitutionnelles de 1875, entre le parlement et le président et son gouvernement s’écrouler sous le poids des pratiques politiques. Le corps républicain français devient la proie à une instabilité politique chronique où les organes exécutifs sont à la merci d’un parlement omnipotent3.

À l’image des modèles constitutionnels, les doctrines publicistes allemande et française sont, elles aussi, deux représentations complètement différentes du droit public. Après l’échec de 1848/1849, la science du droit public est « renvoyée à elle-même ». En abandonnant progressivement la théorie organiciste de l’État, les publicistes allemands débutent une entreprise scientifique ambitieuse : fonder le droit public sur de nouvelles bases exclusivement juridiques, purgées de toute considération historique, politique, sociologique, philosophique ou morale4. Il s’agit de configurer une science du droit public en suivant le modèle pandectiste, celui donné par « le droit privé allemand commun d’origine romaine » de Georg Friedrich Puchta, l’élève du fondateur de l’École historique du droit Friedrich Carl von Savigny, et de Bernhard Windscheid5. Le positivisme juridique qu’inaugure l’ « école Gerber/Laband »6 est l’amalgame d’une « croyance idéaliste dans le concept, et tournant “réaliste” caractéristique de l’époque »7. Il faut oublier les rêves idéalistes afin de construire une science autonome et dépolitisée, en accord avec les temps réactionnaires. La « systématisation purificatrice » et l’ « autonomie par rapport au droit privé », tels sont les mots d’ordre du « pandectisme du droit public »8. La « révolution scientifique » qui porte le positivisme juridique est « amorcée par l’œuvre de Gerber »9. La pensée gerbérienne forme « la transition des théories organicistes vers le positivisme juridique et constructif »10 qui trouve son expression éclatante chez Paul Laband. Après 1870, une « sécheresse » (Dürre) envahit le droit public allemand. « Les théories de l’État » souffrent d’une méfiance, d’un « discrédit » généralisé11, car suspectes d’être plus politiques que juridiques. Il faut désormais se focaliser entièrement sur les concepts juridiques afin de forger la véritable science du droit public : le « juridique ne peut être connu qu’à partir du juridique »12. La « forme juridique s’affranchit de sa matière empirico-sociologique, devient autonome et aspire à un caractère nomologique propre »13.

La grande entreprise allemande de fondation d’un véritable droit public est observée par les juristes français à travers les lunettes d’une nation vaincue par un ennemi physiquement et intellectuellement puissant14. On vit alors les heures de la « crise allemande du droit public français »15. Loin de pouvoir s’opposer à la force conceptuelle du positivisme juridique impérial, les publicistes républicains peuvent soit réceptionner timidement les idées allemandes et relever leur caractère inadapté au droit public français16, soit déclarer la guerre théorique implacable à ce « monde de “fictions” »17 qui n’a d’autre raison que de légitimer la toute-puissance impériale18, soit prendre la décision de les exclure de leur champ de recherche ou bien de les contourner de manière élégante19.

Sur la vaste arène du droit public, le principe de séparation des pouvoirs n’est qu’un acteur de second rang. D’autres notions épineuses, comme celle de souveraineté ou celle d’État, concentrent les efforts de réflexion des juristes. « Le développement historique de la théorie de la séparation des pouvoirs n’a, pour le droit public allemand, qu’un intérêt essentiellement théorique. »20 Dans la pratique, il n’est nul besoin de séparer ou diviser les pouvoirs. Cependant les différentes expressions de l’activité de l’État sont classées et distinguées les unes des autres afin de donner une image complète du fonctionnement de l’appareil étatique. Le principe de séparation des pouvoirs, qui avance déguisé sous la cape terminologique de la théorie des fonctions, sert alors à tracer la ligne des compétences respectives du monarque et de la représentation populaire. Sous l’empire du positivisme conceptuel, l’intérêt porté au principe de séparation des pouvoirs est surtout dû à la nécessité de proposer une manière de classer les différentes fonctions de l’activité de l’État (Section 1). Sous Weimar, la source unitaire de tout pouvoir d’État, le peuple, permet d’adopter une nouvelle approche du principe de séparation des pouvoirs, qui n’est plus celle du rejet au nom du maintien de la construction de la monarchie dualiste allemande, mais constitue une articulation complexe dans un système présentant les traits d’une démocratie plébiscitaire (Section 2).

1. Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918). Idéalisme et conceptualisme chez les juristes allemands du XIX^e siècle, op.cit., p. 255, note n°2 : « Malgré l’habitude prise de traduire en français Norddeutscher Bund par Confédération de l’Allemagne du Nord, ce Bund (mot équivoque en Allemand) devait être caractérisé non pas, à l’instar du Deutscher Bund de 1815, comme une confédération (Staatenbund), mais comme une Fédération (Bundesstaat) ». Cette Confédération, dessinée par le chancelier prussien Otto von Bismarck, n’inclut pas les États allemands du Sud, ni l’Autriche. C’est donc la solution de la « petite Allemagne », sans l’Autriche, qui est adoptée en 1867. [↩]
2. Il faut signaler la nature schizophrène de la Fédération de type allemand. Deux principes inconciliables cohabitent dans la Confédération, puis dans le Reich : le principe monarchique est confronté au niveau fédéral au principe républicain. Sur les problèmes structurels de la Confédération et sur la « controverse de la nature juridique du Reich » : Éric Maulin, La théorie de l’État de Carré de Malberg, PUF, coll.Léviathan, 2003, p. 35 et suiv : « Au problème étatique ou non de la Fédération ou de ses composantes, s’ajoutait en effet celui de la persistance du caractère monarchique des États fédérés dans un cadre fédéral constitutionnellement républicain. Formellement, en effet, les monarques de chaque État étaient placés au-dessus des constitutions respectives des États (monarchie limitée), tandis que l’empereur allemand (Deutscher Kaiser et non pas Kaiser von Deutschland), simple président du Reich, et non pas monarque, était placé au-dessous de la Constitution fédérale » (souligné dans le texte). [↩]
3. Christoph Schönberger, « Vom repräsentativen Parlamentarismus zur plebiszitären Präsidialdemokratie : Carré de Malberg (1861-1935) und die Souveränität der französischen Nation », Der Staat, 1995, p.359-390, spécialement p. 363. [↩]
4. La « méthode juridique » employée dans la science du droit public est clairement exposée par Paul Laband dans la préface de la deuxième édition du premier tome Staatsrecht des Deutschen Reiches : « La mission scientifique de la dogmatique d’un droit positif déterminé repose sur la construction de notions juridiques, sur le mouvement qui vise à ramener les différents principes juridiques à des concepts généraux, mais aussi sur la déduction des conséquences qui découlent de ces concepts (…). Afin d’accomplir cette mission, il n’y aucun autre moyen possible que la logique (…) toutes les considérations historiques, politiques et philosophiques, quelle que soi leur valeur en soi, sont sans intérêt pour la dogmatique d’un droit concret et ne servent trop souvent qu’à dissimuler l’absence de tout travail systématique » (« Die wissenschaftliche Aufgabe der Dogmatik eines bestimmten positiven Rechts liegt aber in der Construction der Rechtsinstitute, in der Zurückführung der einzelnen Rechtssätze auf allgemeinere Begriffe und andererseits in der Herleitung der aus diesen Begriffen sich ergebenden Folgerungen […] Zur Lösung dieser Aufgabe giebt es kein anderes Mittel als die Logik […] alle historischen, politischen und philosophischen Betrachtungen – so werthvoll sie an für sich sein mögen – sind für die Dogmatik eines konkreten Rechtsstoffes ohne Belang und dienen nur zu häufig dazu, den Mangel an konstruktiver Arbeit zu verhüllen ») (préface reprise dans Paul Laband, Das Staatsrechts des Deutschen Reiches, t. 1, 3^e édition, Leipzig, 1895, p. X). [↩]
5. Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2^e édition, t. 1, 1867, p. 1 : « Unter Pandektenrecht wird verstanden das gemeine deutsche Privatrecht römischen Ursprungs », cité ici par Olivier Jouanjan, « École historique du droit, pandectisme et codification en Allemagne (XIX^e siècle) », in Denis Alland/Stéphane Rials, Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 575. [↩]
6. Peter von Oertzen, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eine wissenssoziologische studie über die Ensteheung des formalistischen Positivismus in der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Suhrkamp, Frankurt am Main, 1974, p. 2 et suiv. : « (…) die Schule des staatsrechtlichen Positivismus ». Une « école » sous le signe de la continuité, car il n’y a pas de différence de méthode qui pourrait distancier Laband de Gerber. Sur cette identité méthodologique : Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918). Idéalisme et conceptualisme chez les juristes allemands du XIX^e siècle, op.cit., p. 195, note n°5 : « Sans doute existe-t-il une différence entre Gerber et Laband en tant que ce dernier travaille sur un donné positif clairement délimité (le droit constitutionnel positif de l’Empire) quand le premier spécule sur les principes pour ainsi dire transcendantaux et uniformes de “la” monarchie allemande abstraite de ses diverses manifestations positives. Néanmoins, il s’agit d’une différence d’objet et non, déjà, de méthode ». [↩]
7. Michael Stolleis, Histoire du droit public en Allemagne (1800-1914), op.cit., p. 366-367 : « Si l’on parvenait à développer parallèlement au padectisme une “généalogie des concepts” exempte de toute politique à l’intérieur de laquelle toute chose puisse trouver sa place exacte, sa logique et sa vérité immanente au sein d’un système, alors la science du droit public serait enfin établie et deviendrait l’égale de sa soeur aînée, la science du droit civil ». [↩]
8. Olivier Jouanjan, « La volonté dans la science juridique allemande du XIX^e siècle : itinéraires d’un concept, entre droit romain et droit politique », Droits, n°28, 1999, p. 60 et 63. [↩]
9. Olivier Jouanjan, « Carl Friedrich von Gerber et la constitution d’une science du droit public allemand », in Olivier Beaud/Patrick Wachsmann (dir.), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, nouvelle série, n°1, 1997, p. 11. [↩]
10. Christoph Schönberger, Das Parlament im Anstaltsstaat : zur Theorie parlamentarischer Repräsentation in der Staatsrechtslehre des Kaiserreichs (1871-1918), op.cit., p. 21 : « Gerber steht am Übergang von den Organismuslehren (…) zum juristisch-konstruktiven Positivismus des Labandschen Staatsrechts ». [↩]
11. Ludwig Gumplowicz, Geschichte der Staatstheorien, Innsbruck, 1905, p. 521 : « (…) die Staatstheorien waren seit 1870 gründlich in Mißkredit gekommen (…) und entstand plötzlich eine große Dürre auf diesem Gebieten », p. 523 où Glumpowicz parle de « l’état de stagnation dans lequel est plongée la science de l’État depuis 1870 » (« die Stagnation, die auf dem Gebiete der Staatswisseenschaft in Deutschland seit 1870 eingetreten war ») et du « manque perceptible de professeurs de droit public » (« fühlbaren Mangel an Dozenten des Staatsrechts »). Une des raisons de ce discrédit de la science de l’État est la politique autoritaire d’Otto von Bismarck qui ne voulait pas voir dans les facultés de droits allemandes des professeurs enseignant une matière si politique et susceptible de formuler des critiques massives à l’encontre du pouvoir. [↩]
12. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 1^e édition, op.cit., p. 211-212 « (…) das Rechtliche kann nur aus dem Rechtlichen erkannt werden ». [↩]
13. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 1^e édition, op.cit., p. 213 : « (…) juristische Form löst sich von ihrer empirisch-soziologischen Materie, verselbständigt sich und beansprucht eine nomologische Eigengesetzlichkeit ». [↩]
14. Les motifs de la volonté de rejet de la science publiciste impériale ne sont pas seulement d’ordre doctrinal. La biographie des juristes français joue un rôle crucial. Carré de Malberg, par exemeple, est une victime directe de la défaite de 1870 : né « dans une famille alsacienne réfugiée dans “la France de l’intérieur” après 1870, parce qu’elle avait choisi d’opter pour la nationalité française », Carré de Malberg ne revient à Strasbourg qu’en 1919 en tant que successeur de la chaire de Paul Laband dans l’Université de nouveau devenue française. Sur le fond biographique du professeur strasbourgeois. Voir Éric Maulin, « Raymond Carré de Malberg (1861-1935) », in Olivier Cayla/Jean-Louis Halpérin (dir.), Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008, p. 82 ; Christoph Schönberger, « Vom repräsentativen Parlamentarismus zur plebiszitären Präsidialdemokratie : Carré de Malberg (1861-1935) und die Souveränität der französischen Nation », Der Staat, 1995, p. 360 et suiv. ; Olivier Beaud, « Carré de Malberg, juriste alsacien. La biographie comme élément d’explication d’une doctrine constitutionnelle », in Olivier Beaud/Patrick Wachsmann (dir.), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1914, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, nouvelle série n°1, Presses universitaires de Strasbourg, 1997, p. 221-251. [↩]
15. Olivier Jouanjan, « Duguit et les Allemands », in Fabrice Melleray (dir.), Autour de Duguit – Colloque commémoratif du 150^e anniversaire de la naissance du doyen Léon Duguit. Bordeaux, 29-30 mai 2009, Bruylant, Bruxelles, 2009, p. 201 ; du même, « Die Krise der französischen Verfassungsrechtswissenschaft um 1900 », Zeitschrift für Rechtsgeschichte (Germanische Abteilung), 2009, p. 98-126. Sur cette crise « allemande » qui se propage dans tous les domaines intellectuels, voir la thèse de Claude Digeon, La crise allemande de la pensée française (1870-1914), 1^e édition, PUF, 1959 ; Maurice Deslandres, « La crise de la science politique », RDP, 1900, p. 5-49, empreint d’un pessimisme facilement perceptible lorsqu’il conclut « qu’il y a une crise de la science politique et que le droit constitutionnel est comme une branche, sinon morte, du moins atrophiée sur le tronc puissant des sciences politiques aux autres ramures si luxuriantes » (p. 9). Deslandres dresse le portrait d’une Allemagne « presque despotique » : « Là une grande nation moderne vit encore sous un régime presque despotique ; l’Empereur traite comme quantités négligeables et le Bundesrath, qui représente la souveraineté des États confédérés, et le Reichstag, qui incarne la souveraineté de la Nation allemande en son unité ; l’Empereur confisque le pouvoir législatif en monopolisant en fait à son profit l’initiative des lois et en exerçant un veto réel, sinon légal, vis-à-vis des assemblées ; l’Empereur se soustrait à tout contrôle budgétaire ou gouvernemental » (p.17). [↩]
16. Pour une position de rejet/réception modéré(e), Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, deux volumes, Sirey, 1920 et 1922 ; ou encore sa démonstration de l’inadaptabilité de la théorie de la formation du droit par degrés d’Adolf Merkl (voir ce chapitre, section 2, § 1) dans la Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Sirey, 1933. Sur la position de Carré de Malberg et ses liens avec la science labandienne : Christoph Schönberger, « Penser l’État dans l’Empire de la République : critique et réception de la conception juridique de l’État de Laband chez Carré de Malberg », in Olivier Beaud/Patrick Wachsmann (dir.), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, nouvelle série, n°1, Presses universitaires de Strasbourg, 1997, p. 255-265. [↩]
17. Olivier Jouanjan, « Duguit et les Allemands », in Fabrice Melleray (dir.), Autour de Duguit – Colloque commémoratif du 150^e anniversaire de la naissance du doyen Léon Duguit. Bordeaux, 29-30 mai 2009, Bruylant, Bruxelles, 2009, p. 220. Léon Duguit est celui qui formule les critiques les plus cinglantes à l’encontre des théories publicistes allemandes. [↩]
18. Léon Duguit, Les transformations du droit public, Armand Colin, Paris, 1913, p. 37 : « (…) elle [la doctrine de la souveraineté de l’État] est inspirée à beaucoup de jursites allemands par l’unique désir de donner au moins en apparence une base juridique à la toute-puissance impériale ». La cible directe de Duguit est Paul Laband. [↩]
19. Telle est la solution d’Adhémar Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, 3^e édition, Paris, 1903, p. VI : « Il y a dans le monde, comme dit encore Montesquieu, de grandes monarchies qui n’ont point la liberté politique pour objet direct de leurs constitutions (…). La Constitution de l’Empire d’Allemagne et celles de la plupart des États particuliers qui le composent appartiennent à cette (…) classe. Par suite et tout naturellement, c’est en vue des constitutions de ce type que les écrivains allemands ont construit leurs théories constitutionnelles. Voilà pourquoi, moi, qui doit tant par ailleurs à la science allemande, je ne l’ai point mise ici à contribution ». Maurice Hauriou, Précis élémentaire de droit constitutionnel, 2^e édition, Sirey, Paris, 1930, p. 2, dont la méthode est basée sur l’observation, est tout le contraire de la méthode positiviste gerbéro-labandienne, « car le phénomène de l’organisation constitutionnelle des États comme celui de la Société privée est en grande partie naturel et spontané », ne cite pas vraiment les théoriciens du droit public allemand. Il évite de la sorte une critique ou une réception de leurs doctrines. [↩]
20. Ludwig von Rönne, Das Staatsrecht der preußischen Monarchie, t. 1, 3^e édition, Leipzig, 1881, p. 345, note n°4. [↩]