La répartition des compétences entre les organes investis des pouvoirs législatif et exécutif opérée par la Loi fondamentale attribue « en règle générale le domaine de la politique extérieure et militaire au pouvoir exécutif »1. Le domaine des « relations extérieures » est celui dans lequel le Gouvernement fédéral subit « le moins de contraintes juridiques matérielles »2 quant à son action et dispose d’une large marge de manœuvre décisionnelle. Cependant, il n’est pas question d’une sphère exclusivement exécutive. Le Bundestag a un rôle important dans les processus décisionnels qui touchent à la politique extérieure et militaire de la République fédérale d’Allemagne. Dans ce domaine, l’action exclusive des organes exécutifs fédéraux est illusoire: le Parlement, même s’il ne détient pas le droit d’initiative et n’est pas en mesure de négocier les traités conclus par la République fédérale, bénéficie d’une « faculté d’empêcher »3 la ratification d’un traité international ou bien de décider de ne pas autoriser le Gouvernement à engager des forces militaires allemandes à l’étranger en mettant ainsi le chancelier et ses ministres dans une position inconfortable vis-à-vis des partenaires internationaux, particulièrement s’agissant du système de sécurité collective.  Le domaine des affaires étrangères est étroitement lié à celui de la politique militaire : la participation de la République fédérale dans un système de sécurité mutuelle collective4, le déploiement d’armes nucléaires sur le sol allemand ou l’envoi de forces armées à l’étranger soulèvent des interrogations qui traversent les questions militaires afin de se transformer en stratégies de politique internationale. Ce sont des matières relevant de la politique extérieure et militaire, ce qui suppose une vue d’ensemble permettant d’explorer la répartition des compétences entre les différents organes susceptibles d’initier le processus décisionnel ou bien d’y mettre un frein. La collaboration ou le désaccord entre le Parlement et le Gouvernement fédéral, qui agissent de concert, met en exergue le rôle fonctionnel du principe de séparation des pouvoirs en tant que principe organisationnel porteur de la Loi fondamentale supposant l’existence d’une collaboration entre les pouvoirs.

Il convient de se pencher sur la faculté décisionnelle du Gouvernement (§1) avant d’aborder la faculté, dont dispose le Parlement, d’empêcher le cours de la procédure décisionnelle lancée par l’exécutif dans le domaine de la politique extérieure et militaire (§2).

§ 1. Le Gouvernement comme centre décisionnel de la politique extérieure et militaire dans le cadre constitutionnel de la Loi fondamentale.

Dans le domaine de la politique extérieure et militaire, le gouvernement est l’organe qui détient le droit d’initiative et la faculté décisionnelle (A). Malgré la place prééminente de cet organe exécutif, il n’est pas le seul acteur en la matière. Le Parlement dispose de moyens afin d’opérer un contrôle sur les décisions prises par le gouvernement qui s’exprime en sa faculté d’empêcher leur mise en œuvre (B).

A. Le droit d’initiative et la faculté décisionnelle du Gouvernement fédéral.

Article 59, alinéa 2 LF dispose : « Les traités réglant les relations politiques de la Fédération, ou relatifs à des matières qui relèvent de la compétence législative fédérale, requièrent l’approbation ou le concours des organes respectivement compétents en matière de législation fédérale, sous la forme d’une loi fédérale (…) ». À la lecture des premières décisions de la Cour, il est possible de conclure qu’il appartient exclusivement au Gouvernement de « mener la politique extérieure et commerciale », car le Parlement n’est pas expressément doté de « compétences gouvernementales »5.

Par la suite, le juge fait clairement la distinction entre la compétence d’un organe, qui dispose de la liberté décisionnelle, et de la marge de manœuvre limitée d’un autre organe, qui ne se contenterait que d’être associé au processus de prise de décision. Si on reste fidèle à ce raisonnement, il n’est pas possible de contstater, comme la Cour le fait à quelques reprises, que l’article 59, alinéa 2 LF (ou tout autre article qui associe le Parlement à l’activité du Gouvernement dans ce domaine), porte atteinte au principe de séparation des pouvoirs. Cela voudrait dire qu’on appliquerait de manière machinale la règle selon laquelle les compétences sont distribuées de manière exclusive. Or, ce n’est pas le cas. L’article 59, alinéa 2 LF est l’illustration même du système de contrôle réciproque de la Loi fondamentale.

Il faut ici signaler que l’article 59 LF n’est pas le seul article régissant les relations internationales de la Fédération. Avec le développement de l’Union européenne et l’introduction de dispositions constitutionnelles particulières relatives à la participation de la République fédérale à l’Union européenne, par exemple l’article 23 LF6, qui, par la spécificité de l’organisation internationale visée, ne sont pas ou sont indirectement prises en compte.

B. La faculté du Parlement d’empêcher la mise en œuvre des décisions gouvernementales.

Le Bundestag intervient uniquement en tant qu’organe compétent pour contrôler l’action gouvernementale, en aucun cas en tant que décideur ou co-auteur des actes pris par l’organe exécutif. Ainsi, les dispositions constitutionnelles, qui octroient un droit de participation dans le processus décisionnel, ne font que confirmer la règle selon laquelle cette matière est l’apanage du pouvoir exécutif. La position du Gouvernement fédéral n’est pas uniquement déduite du texte de la Loi fondamentale. Elle est également la conséquence de l’interprétation du juge qui développe, à partir de 19847, la théorie de la justice fonctionnelle complétant les dispositions de la Constitution allemande8. Conformément à ce principe jurisprudentiel, les missions constitutionnelles doivent être remplies par l’organe disposant des conditions optimales afin de prendre les décisions dans le domaine en question. Ainsi, dans la sphère de la politique étrangère, le Gouvernement est l’organe le mieux placé, d’après son organisation, composition ainsi que les compétences qui lui sont constitutionnellement attribuées, pour agir et prendre des décisions adéquates. Son « noyau de responsabilité exécutive propre » protège sa liberté d’action contre une éventuelle volonté d’immixtion de la part du Bundestag9. Ce dernier peut être associé au processus décisionnel, mais uniquement avec l’accord du Gouvernement fédéral :

1. Reinhold Zippelius/Thomas Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 32^e édition, C.H. Beck, München, 2008, p. 606 : « Dieses [das Grundgesetz] ordnet die Akte des auswärtigen Verkehrs grundsätzlich dem Kompetenzbereich der Exekutive zu ». Dans le même sens, Werner Heun, Die Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, p. 138 : «  Traditionell gehören die Außenpolitik und das Militär zum Vorbehaltsbereich der Exekutive ». De manière générale, en langue française, Élisabeth Zoller, Droit constitutionnel, 1^e édition, PUF, 1998, p. 432 : « Parmi les attributions traditionnelles du pouvoir exécutif figure la conduite des relations extérieures. Cette attribution correspond à une des premières missions de l’exécutif qui est, comme le soulignait Montesquieu, d’établir la sûreté et d’établir les invasions ». L’évolution du droit international et l’apparition d’une organisation internationale à un degré d’intégration intensive comme l’Union européenne ne répondent plus à cette définition d’une des « premières missions du pouvoir exécutif ». [↩]
2. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20^e édition, C.F. Müller, 1999, p. 228 : « (…) in dem Bereich, in dem die Regierung den geringsten Beschränkungen durch materielles Recht unterliegt (…) ». [↩]
3. Pour reprendre la terminologie de Montesquieu, De l’Esprit des Lois, Œuvres complètes, vol. ІІ, Éditions Gallimard, p. 1951, Livre XI, chapitre VI, p. 401. Voir également : Jean-Jacques Chevallier, « De la distinction établie par Montesquieu entre la faculté de statuer et la faculté d’empêcher », in Mélanges en l’honneur de Maurice Hauriou, 1929, p. 137-158. [↩]
4. Article 24 LF qui rend possible, dès 1949, l’adhésion de la RFA à l’ONU (membre depuis le 18 septembre 1973) et à l’OTAN (membre depuis le 6 mai 1955) dispose que, pour « sauvegarder la paix, la Fédération peut adhérer à un système de sécurité mutuelle collective ; elle consentira à cet effet aux limitations de ses droits de souveraineté qui établissent et garantissent un ordre pacifique durable en Europe et entre les peuples du monde ». [↩]
5. BVerfGE 1, 372 « Deutsch-Französisches Wirtschaftsabkommen » du 29 juillet 1952, p. 394 : « In der parlamentarischen Demokratie ist grundsätzlich dem Parlament die Rechtsetzung vorbehalten und der Exektive die Regierung und Verwaltung übertragen. (…) für die Ausschlißlichkeit dieser ausdrücklich statuierten Zuständigkeiten der Regierung (…). Der Bundestag kann diese Funktion der Regierung nicht übernehmen soweit ihm nicht ausdrücklich Regierungsaufgaben zugewiesen sind ». [↩]
6. La participation de la République fédérale à l’Union européenne est bien distincte de sa participation à d’autres institutions internationales, comme le montre l’existence des articles 23 LF relatif à l’Union européenne et 24 LF qui règle le transfert par une loi fédérale de « droits de souveraineté » à une organisation internationale, le transfert de droits de souveraineté par les Länder si ceux-ci sont compétents en la matière à des « organisations internationales de voisinage frontalier », la participation de la Fédération à « un système de sécurité mutuelle collective », et l’adhésion à des « convention établissant » des juridictions arbitrales. [↩]
7. BVerfGE 68, 1 « Atomwaffenstationierung » du 10 décembre 1984, voir infra section 2. [↩]
8. Sur le principe de justice fonctionnelle, on renvoie à la première partie, titre second, chapitre 1^er. [↩]
9. BVerfGe 68, 1 « Atomwaffenstationierung » du 10 décembre 1984, p. 83. Sur la responsabilité exécutive propre: cette partie, titre 1^er, chapitre 1^er, section 2. [↩]
10. BVerfGE 1, 372 « Deutsch-französisches Wirtschaftsabkommen » du 29 juillet 1952, p. 394-395: « Durch diese Verteilung der Funktionen zwischen Regierung und Parlament hat das Grundgesetz die Bundesregierung nicht gehindert, dem Bundestag Einfluß auf die Führung der auswärtigen Angelegenheiten einzuräumen, wie dies in der Vereinbarung über das Zusammenwirken von Bundestag und Bundesregierung in Außenhandelsfragen vom 18. Juli 1950 vorgesehen ist. Die Bildung des Parlamentarischen Beirats, der die Regierung beim Abschluß handelspolitischer Vereinbarungen berät, widerspricht dem Grundsatz der Gewaltentrennung nicht. Sie fördert vielmehr die Zusammenarbeit von Legislative und Exekutive und sichert Kontrolle und Ausgleich der beiden Gewalten ». [↩]
11. Heiko Sauer « Das Verfassungsrecht der kollektiven Sicherheit. Materielle Grenzen und Organkompetenzverteilung beim Wandel von Bündnisverträgen und beim Auslandseinsatz der Bundeswehr », in Hartmut Rensen/Stefan Brinck (dir.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern, Walter de Gruyter, Berlin, 2009, p. 608. [↩]
12. BVerfGE 1, 372 « Deutsch-französisches Wirtschaftsabkommen » du 29 juillet 1952, p. 394 : « In der parlamentarischen Demokratie ist grundsätzlich dem Parlament die Rechtsetzung vorbehalten und der Exekutive die Regierung und Verwaltung übertragen. Hierzu gehört auch die Führung der Außen- und Handelspolitik ». [↩]
13. BVerfGE 1, 372 « Deutsch-französisches Wirtschaftsabkommen » du 29 juillet 1952, p. 394 : « Eine solche Ausnahmebefugnis der Legislative im Bereich der Exekutive hat Art. 59 Abs. 2 GG in ganz bestimmten Grenzen begründet. (…) hat Art. 59 Abs. 2 GG dem Bundestag kein Recht gegeben, in den Zuständigkeitsbereich der Regierung einzugreifen. Der Bundestag bleibt auf die allgemeinen verfassungsmäßigen Kontrollmöglichkeiten beschränkt. Er regiert und verwaltet nicht selbst, sondern er kontrolliert die Regierung. Mißbilligt er deren Politik, so kann er dem Bundeskanzler das Mißtrauen aussprechen (Art. 67 GG) und dadurch die Regierung stürzen. Er kann aber nicht selbst die Politik führen ». [↩]
14. BVerfGE 1, 372 « Deutsch-französisches Wirtschaftsabkommen » du 29 juillet 1952 et BVerfGE 1, 351 « Petersberger Abkommen » du 29 juillet 1952. [↩]
15. BVerfGE 1, 351 « Petersberger Abkommen » du 29 juillet 1952, p. 369 : « Art. 59 Abs. 2 GG durchbricht das gewaltenteilungssystem insofern, als hier die Legislative in den Bereich der Exekutive übergreift ». [↩]
16. Sur la motion de censure et les rapports entre majorité et opposition parlementaire: supra, chapitre 1^er, section 2, § 2. [↩]
17. BVerfGE 68, 1 « Atomwaffenstationierung » du 18 décembre 1984. Les circonstances particulières qui entourent cette affaire méritent l’attention : l’époque est celle de la guerre froide que se livrent les États occidentaux et le bloc de l’URSS. Toute décision gouvernementale peut susciter de vives réactions dans ces deux camps et porte le danger potentiel du déclenchement d’un conflit politique ou militaire violent. Il s’agit d’un litige interorganique (article 93, alinéa 1^er, point n°1 LF) qui oppose la fraction parlementaire du parti Die Grüne (Les Verts) au gouvernement fédéral. [↩]
18. Heiko Sauer, « Das Verfassungsrecht der kollektiven Sicherheit. Materielle Grenzen und Organkompetenzverteilung beim Wandel von Bündnisverträgen und beim Auslandseinsatz der Bundeswehr », in Hartmut Rensen/Stefan Brink (dir.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, erörtert von den wissenschaftlichen Arbeitern, Walter de Gruyter, Berlin, 2009, p. 592. Il s’agit de l’exécution de la double résolution (Doppelbeschluss) du Conseil de l’OTAN du 12 décembre 1979, qui fut la réaction du déploiement de raquettes soviétiques à moyenne portée et prévoyait la modernisation de l’arsenal nucléaire de l’OTAN dans l’hypothèse d’un échec des négociations de désarmement menées avec l’URSS. Les négociations subirent un échec et la modernisation du parc nucléaire fut lancée. Il faut signaler que le déploiement d’armes sur le sol de la RFA fut prévu dans l’accord de 1979, approuvée par le Bundestag. Le président des États-Unis, première puissance nucléaire mondiale, pouvait décider de la mobilisation du système d’armements en vue de la protection des membres de l’OTAN. [↩]
19. Il faut remarquer que ces manœuvres militaires ont fait l’objet, en 1983, d’un recours constitutionnel individuel (Bundesverfassungsbeschwerde) accompagné d’une demande d’émettre une ordonnance d’urgence permettant de suspendre la disposition de missiles américaines à charge nucléaire et des missiles de bas vol sur le territoire allemand. Voir BVerfGE 66, 39 « Nachrüstung » du 16.12.1983. Il s’agit du résultat d’une résolution des ministres des affaires étrangères et de la défense des États appartenant à l’Organisation du traité de l’Atlantique du Nord prise le 12 décembre 1979 à Bruxelles. Le gouvernement fédéral n’a pas procédé à la demande d’une autorisation de la part du Bundestag afin que la disposition de ces armes sur le territoire de la République fédérale soit effectuée en vertu d’une loi. La Cour ne donne pas suite à la demande formulée et n’édicte pas une ordonnance d’urgence. [↩]
20. Il s’agit de raquettes à tête nucléaire Pershing 2 et des missiles Cruise. Les premières Pershing 2 furent déployées en Allemagne dès janvier 1984. Leur « séjour » n’est pas vraiment très long : elles sont démantelées à la suite d’un accord entre l’URSS et les États-Unis du 27 mai 1988. [↩]
21. BVerfGE 68, 1 «Atomwaffenstationierung » du 18 décembre 1984, p. 89 : « Die Organisation der grundgesetzlichen Demokratie beruht indes, wie dargelegt, nicht darauf, alle Handlungen und Entscheidungen, die aus sich oder in ihren Folgen von politisch weittragender oder existentieller Bedeutung sind, dem Parlament zuzuweisen oder es daran in Gesetzesform zu beteiligen. Auch die Exekutive, und innerhalb ihrer besonders die Regierung, ist als “politische” Gewalt ausgestaltet und nicht etwa von vornherein auf politisch weniger bedeutsame Entscheidungen beschränkt. Die Staatsgewalt in allen ihren Funktionen ist nach dem Grundgesetz, wenn auch in unterschiedlicher Weise, demokratisch konstituiert und legitimiert und auf dieser Grundlage gewaltenteilig organisiert. Es ist daher keineswegs ein Defizit an Demokratie, wenn die Exekutive im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten auch ausschließliche Befugnisse zu weittragenden, möglicherweise existentiellen Entscheidungen besitzt. (…) Dem Bundestag, der solche Entscheidungen mißbilligt, verbleiben – auch in au, swärtigen Angelegenheiten – seine parlamentarischen Kontrollbefugnisse; er kann gegebenenfalls einen neuen Bundeskanzler wählen und damit den Sturz der bisherigen Regierung bewirken; er kann von seinen Haushaltskompetenzen Gebrauch machen – eine Zustimmungskompetenz für Akte der hier in Rede stehenden Art erkennt ihm Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG nicht zu ». [↩]
22. Par exemple, les accords de caractère commercial sont en principe exclus du champ d’application de l’article 59 LF. Sur ce point : BVerfGE 1, 372 « Deutsch-französisches Wirtschaftsabkommen » du 29 juillet 1952, p. 381 et suiv. [↩]
23. Concernant la négociation et la conclusion d’un traité international, le pouvoir exécutif est certes autonome, mais il est difficile de parler d’un noyau de compétences exclusif. Sa liberté s’arrête là, où apparaît l’exigence d’obtenir l’approbation du Parlement. Bien sûr, ce dernier ne peut décider de son propre chef de modifier le contenu d’un traité déjà conclu. Il ne peut qu’accorder son approbation ou la refuser. Les compétences exclusives du pouvoir exécutif existent seulement dans des domaines dispensés de l’exigence de participation ou de concours du Parlement. Dans ce sens, Susanne Baer, « Vermutungen zu Kernbereichen der Regierung und Befugnisse des Parlaments », Der Staat, 2001, p. 536 : « Das Parlament wirkt an Verträgen und im Rahmen der Art.23 und 24 GG mit. Exklusive Regierungsbefugnisse existieren danach ausdrücklich nur außerhalb von Vertragsschlüssen ». [↩]
24. BVerfGE 1, 351 « Petersberger Abkommen » du 29 juillet 1952, p. 369 : « Eine Anwendung des Art. 59 Abs. 2 auf Abmachungen mit den Besatzungsmächten würde also die Durchbrechung der Grundsätze der Gewaltenteilung in unzulässiger Weise erweitern » ; p. 370 : « (…) eine Auslegung des Art. 59 GG, die besatzungsrechtliche Abmachungen aus seinem Geltungsbereich herausnimmt, eine Verschiebung im System des Grundgesetzes zugunsten des Bundeskanzlers und der Bundesregierung darstelle ». [↩]