La réserve de loi traditionnelle, qui est liée à l’ingérence dans le domaine de la liberté et de la propriété, ne suffit pas, selon la Cour, à justifier la place centrale du Parlement. Selon Eberhard Schmidt-Aßmann, la réserve de loi peut revêtir deux formes différentes. Tout d’abord, la réserve de loi-ingérence, qui n’exclut pas l’exercice du pouvoir réglementaire en vertu de l’article 80 LF et octroie une place plus confortable à l’exercice du pouvoir d’exécution de la loi. Ensuite, la réserve institutionnelle qui exige l’adoption d’une loi formelle ne pouvant pas faire l’objet d’une autorisation législative1.

La Loi fondamentale n’emploie pas le terme de réserve de loi générale, mais contient une série de dispositions relatives à l’exercice des droits fondamentaux qui impliquent l’adoption d’une loi. La Cour élabore, indépendamment de cette absence de mention expresse de la réserve de loi générale, une théorie qui veut que toute décision substantielle soit réservée au parlement. Bien sûr, il ne s’agit pas d’ériger l’organe, bénéficiant de la légitimité démocratique directe, en décideur ultime de toute question relevant une importance capitale d’un point de vue politique. Il s’agit plutôt de créer et de maintenir un équilibre entre la place centrale du parlement et le noyau de compétences exclusif réservé au pouvoir exécutif. La structure institutionnelle n’est plus celle de la monarchie « konstitutionell », car, désormais, tant le législatif que l’exécutif sont démocratiquement légitimés2. La réserve législative sert à tracer les compétences entre les deux acteurs de gouvernement, le parlement et le gouvernement qui ne doivent pas se dissoudre dans un rapport informe3. Dans le cadre d’un système démocratique parlementaire, la réserve de loi remplit deux fonctions : premièrement, elle permet de tracer une ligne de compétences entre le parlement, d’une part, et le gouvernement et l’administration, d’autre part ; deuxièmement, elle constitue une limite qui encadre le législateur lui-même4. Il convient par conséquent de penser une réserve qui englobe la loi et les décisions, autres que la loi, que seul le parlement doit prendre (§ 1). Il n’est pourtant pas maître absolu de sa compétence : il ne peut point s’en dessaisir complètement en autorisant le pouvoir exécutif à agir par voie réglementaire dans le cadre de l’article 80, alinéa 1^er LF. La théorie de la décision substantielle joue dans ce cas le rôle de limite aux autorisations législatives (§2).

§ 1. L’introduction du critère « substantiel » dans la jurisprudence de la Cour comme fondement de la réserve de loi.

La théorie de la décision substantielle permet au juge constitutionnel de construire un nouveau fondement de la réserve de loi en abandonnant « la formule historique d’ingérence » (historische Eingriffsformel)5. Selon la théorie de la décision substantielle, toute décision, qualifiée de substantielle, est réservée au législateur »6 (A). Cette définition générale ne résout pas le problème des décisions prises par le parlement non pas dans son rôle de législateur, mais dans son rôle d’organe de contrôle, d’organe participant à la prise de décisions politiques qui n’interviennent pas forcément dans la forme de la loi. Ici, la distinction s’impose entre la réserve de loi et la réserve parlementaire (B).

A. Les décisions substantielles doivent être prises par le législateur formel.

L’abandon de la conception traditionnelle et dépassée de la réserve de loi limitée au domaine de la liberté et de la propriété est accompagnée, dans la jurisprudence constitutionnelle allemande, par l’apparition, dans les années 1970, d’un nouveau critère qui permet de construire la nouvelle théorie de la réserve de loi selon laquelle le parlement, législateur démocratique, doit prendre lui-même toute décision substantielle, indépendamment du domaine (des droits fondamentaux, des rapports spéciaux de puissance, dans la sphère de l’administration prestataire de services etc.), ou bien, dans le cas où il décide d’autoriser le pouvoir exécutif à édicter des règlements en vertu de l’article 80, alinéa 1^er LF, le parlement est tenu de préciser de manière suffisante l’étendue de l’autorisation législative7. Le critère substantiel ne suppose pas l’existence d’une liste exhaustive de matières réglées par la loi. Il est davantage question de tenter de déterminer, dans n’importe quelle matière accessible à une réglementation par la puissance publique, le degré d’intervention du législateur, c’est-à-dire le noyau « dur » de la matière, celui à l’intérieur duquel les décisions prises sont lourdes de conséquences pour la collectivité et pour le citoyen. Le critère substantiel responsabilise le législateur en lui indiquant qu’il doit pleinement épuiser sa compétence.

La prise de toute décision substantielle réservée au législateur n’est pas exclusive d’un domaine d’action propre au pouvoir exécutif. La difficulté vient de l’indétermination de ce domaine. En effet, la loi peut agir de deux manières différentes : le législateur peut avoir un domaine réservé qui exclut l’action exécutive autonome ; le législateur dispose également d’un droit de s’immiscer dans le domaine du pouvoir exécutif (gesetzgeberische Zugriffsrecht)8. La teneur de ce dernier est définie en fonction de l’intensité de la décision législative.  Mais il est faux de dire que la décision substantielle réservée au législateur prive le pouvoir exécutif de toute possibilité d’agir ou qu’elle le réduit à un simple agent d’exécution. En prenant les décisions substantielles dans différentes sphères accessibles à la réglementation étatique, le législateur ne fait que rendre impossible la prise de décision initiale. La compétence d’exécution de la loi est toujours présente.

Dans la décision « Kalkar I » du 8 août 1978, la Seconde chambre de la Cour rappelle la jurisprudence constante relative à la réserve de loi tout en expliquant qu’elle ne doit point servir de moyen de monopolisation du pouvoir par le Parlement. S’il est l’organe central du système, il n’est pas un organe aux prérogatives illimitées :

La Loi fondamentale n’accorde pas au Parlement une primauté générale dans la prise de décisions fondamentales (grundlegenden Entscheidungen). Elle pose, par la répartition des compétences en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, des limites aux prérogatives du Parlement (…). Aujourd’hui, selon une jurisprudence constante, le législateur est obligé de prendre, et ceci indépendamment de la notion d’ « ingérence » (Eingriff), les décisions substantielles (alle wesentliche Entscheidungen) dans des domaines normatifs fondamentaux, en particulier dans le domaine de l’exercice des droits fondamentaux dans la mesure où celui-ci est accessible à une réglementation étatique (…)9.

La nouvelle conception, libérée de la formule de l’ingérence, ne doit en aucun cas ériger le Parlement en organe politique suprême qui usurperait toute compétence décisionnelle, y compris celle dont dispose le pouvoir exécutif :

Mais cela exclut la possibilité de déduire de la démocratie parlementaire une interprétation qui consisterait à mettre en échec l’ordre concret de la répartition des compétences en établissant la primauté du Parlement (Vorrang des Parlaments) et de ses décisions sur les autres pouvoirs10.

La démarche contraire aboutirait à ne pas appliquer le principe de la séparation des pouvoirs tel qu’il fut conçu par la Loi fondamentale11. Le critère substantiel permet à la Cour de définir une conception de la réserve de loi différente de celle liée à la formule de l’ingérence12. Il est par conséquent possible de penser l’autonomie de la réserve de loi : elle peut intervenir sans tenir compte du caractère de l’administration qui agit (ingérence ou prestation de services)13 et se définir en fonction du critère substantiel du domaine en cause tendant à s’étendre sur toutes les sphères relevant des droits fondamentaux, et donc à l’intégralité de l’administration prestataire de services. Elle est directement déduite du principe de l’État de droit et du principe démocratique conçus par la Loi fondamentale14. C’est cette double justification de la théorie de la décision substantielle qui lui donne toute son étendue. Prendre la décision substantielle dans un domaine déterminé signifie prendre uniquement la décision substantielle15. La réserve de loi substantielle doit par conséquent se limiter à ce qui est principal en préservant le législateur du danger de l’inflation législative. La réserve de loi ne signifie pas une banalisation de la loi.

La théorie de la décision substantielle, en même temps qu’elle valorise le Parlement, lui montre sa place d’organe constitué : il est certes l’organe central du système constitutionnel allemand, le seul à être directement légitimé par le souverain, mais il n’est pas maître de sa compétence, il n’est qu’un organe créé par la Constitution. Il ne peut par conséquent pas décider arbitrairement d’exercer ou de se dessaisir des compétences constitutionnellement attribuées. Le critère substantiel représente un garde-fou construit qui ne lui permet pas de se jeter dans l’abîme en autorisant, par exemple, l’exercice illimité du pouvoir réglementaire par un organe exécutif. Cependant, le seul critère substantiel ne signifie pas encore une interdiction adressée au législateur d’autoriser l’exercice du pouvoir réglementaire. Le principe de séparation des pouvoirs, dans son interprétation jurisprudentielle, interdit qu’un pouvoir prive un autre pouvoir des compétences qui lui sont constitutionnellement attribuées pour l’accomplissement de ses missions. Dans ce sens, le législateur démocratique ne peut pas, même de manière volontaire, se priver des compétences nécessaires à l’accomplissement de ses missions.

Mais la théorie de la décision substantielle n’est pas, en soi, une nouvelle théorie16. L’abandon de la réserve de loi-ingérence dans le domaine de la liberté et la propriété ne signifie pas l’apparition de la construction  jurisprudentielle parfaite d’une nouvelle réserve de loi. La théorie de la décision substantielle représente pour la Cour « une nouvelle description et définition de la réserve de loi »17. La Cour a certes déconstruit la formule héritée de la pensée libérale du XIX^e siècle, mais peine à stabiliser la nouvelle définition de la réserve de loi, car le critère substantiel brouille les pistes et ne permet que les solutions jurisprudentielles au cas par cas.

Le principe démocratique ne signifie pas qu’il existe une « réserve substantielle » (Wesentlichkeitsvorbehalt) tout comme il n’est pas possible de déduire des dispositions de la Loi fondamentale une « réserve totale » (Totalvorbehalt)18 au profit du parlement.

B. Les différences entre la réserve de loi et le domaine réservé au Parlement (Parlamentsvorbehalt).

Le « domaine réservé au parlement» exige que seul le parlement prenne une décision déterminée, sans qu’il puisse déléguer une partie de ses compétences ou autoriser un autre organe à intervenir à sa place19. Cette « réserve » comporte un impératif : l’adoption d’une loi formelle20. À partir de la notion de réserve du Parlement, plusieurs types de compétences sont à distinguer : « les compétences parlementaires exclusives, les compétences parlementaires susceptibles de faire l’objet d’une délégation, les compétences originaires du pouvoir exécutif ». Le domaine réservé du Parlement est identifié aux compétences exclusives21. La question se pose de savoir quelle est la teneur des compétences parlementaires exclusives et des compétences exécutives originaires.

Si, comme l’écrit Böckenförde, on comparait la définition du « domaine réservé au parlement » aux exigences dressées par la théorie de la décision substantielle, on constaterait que l’emploi des deux notions donne des résultats semblables22. Ce constat signifierait que « l’étendue de la réserve de loi de la théorie de la décision substantielle est réduite à la réserve du Parlement »23. Pour le pouvoir exécutif, cette conclusion a une conséquence importante : « une production normative qui dépend de la loi, qui est chargée de spécifier et de concrétiser cette dernière, mais dont les règles ne peuvent pas être qualifiées de substantielles,  appartient au domaine fonctionnel de l’exécutif »24. Cependant, il n’est pas question d’une compétence exclusivement attribuée au pouvoir exécutif, car le pouvoir législatif peut toujours faire usage de son droit d’action.25.

La réserve du parlement est alors définie comme une interdiction matérielle de disposer de sa propre compétence, peu importe si l’organe agit en exerçant le pouvoir législatif, ou bien s’il agit en tant qu’organe de contrôle en adoptant des décisions qui revêtent une forme autre que celle de la loi. Le critère « substantiel » touche à deux hypothèses : dans la première hypothèse, le parlement doit pleinement épuiser sa compétence normative, et dans la seconde, il doit prendre la décision qui lui incombe sans avoir la possibilité de se remettre à un autre organe.

En abandonnant le critère de l’ingérence et en adoptant celui de la décision substantielle, la Cour place le parlement au niveau d’un organe politique qui participe au gouvernement de l’État. La réserve du parlement serait donc le moyen de garantir ses missions gouvernementales et la participation matérielle de la représentation nationale à la prise de décisions politiques importantes. Le critère substantiel aurait pu permettre au parlement d’occuper la place d’organe politique central au détriment du gouvernement. Même si la « réserve » appuyée sur la théorie de la décision substantielle donnait à la Cour la possibilité de franchir cette étape, elle ne le fit pas. En 1978, dans la décision « Kalkar I »26, puis en 1984, dans la décision sur la disposition d’armes nucléaires sur le territoire allemand27, la Seconde chambre semble marquer un retrait par rapport à la jurisprudence antérieure. Le juge constitutionnel aurait-il vu le danger qui consiste à entendre le parlement comme l’unique organe disposant de la légitimité suffisante permettant de prendre toute décision qualifiée de substantielle, et de créer de cette façon un déséquilibre malsain entre le Parlement et le gouvernement ? La théorie de la décision substantielle fondée sur le principe démocratique ne dispense pas le Parlement de l’obligation de respecter le maintien de l’équilibre des pouvoirs, tel qu’il fut conçu par la Loi fondamentale.

 Le parlement doit intervenir dans des domaines qui dépassent le domaine des droits fondamentaux, mais on observe que, dans la jurisprudence de la Cour, les domaines qui supposent une décision substantielle coïncident avec les matières qui touchent à l’exercice des droits fondamentaux. Le critère substantiel ne doit pas franchir le seuil de la tolérance et justifier une intrusion dans les compétences constitutionnelles du pouvoir exécutif. La théorie de la décision substantielle doit être interprétée à la lumière d’autres principes directeurs, par exemple le principe de justice fonctionnelle. Le juge doit procéder à une mise en balance de ces théories qui dessinent toutes l’équilibre entre les pouvoirs. Le critère substantiel est confronté au principe de justice fonctionnelle dans la décision « Rechtschreibreform » de la Première chambre de 1998 :

La réserve de loi (…) exige que l’action étatique dans certains domaines fondamentaux soit légitimée par une loi formelle. Le législateur est obligé de prendre lui-même toutes les décisions substantielles et ne doit pas les laisser à d’autres organes. (…) Le fait qu’une question soit sujette à des controverses politiques ne signifie pas en soi qu’elle doit être entendue comme substantielle. Il faut également prendre en considération que le principe de la distinction organisationnelle et fonctionnelle et de la division des pouvoirs (organisatorische und funktionelle Unterscheidung und Trennung der Gewalten), contenu dans l’article 20, alinéa 2 LF,  vise à ce que les décisions publiques soient les plus justes possibles (möglichst richtig), c’est-à-dire prises par les organes, qui, d’après leur organisation, leur composition, les fonctions et les procédures suivies, disposent des meilleures conditions pour la prise des décisions en question. Ce but ne doit pas être contourné (unterlaufen) par une monopolisation du pouvoir revêtant la forme d’une réserve du parlement globale (in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts)28.

On peut s’interroger si le critère « substantiel » ne représente pas une manière déguisée de limiter l’action parlementaire en indiquant qu’il s’agit certes de l’organe central du système constitutionnel, mais qui reste un organe constitué, qui n’est pas maître absolu des compétences qui lui sont constitutionnellement attribuées. Dans son rôle d’organe démocratique, il doit assurer une transparence et publicité du processus de prise de décisions sans aller au-delà de ses compétences. Il lui appartient de prendre les décisions substantielles, mais cette obligation est limitée à ses compétences, elle ne peut être constitutive d’une « réserve du parlement globale » qui empêche la mise en œuvre du principe constitutionnel de l’article 20, alinéa 2 LF.

Le juge constitutionnel, essaie d’interpréter de manière extensive les réserves concrètes contenues dans le texte constitutionnel pour les appliquer à des domaines jadis libres de l’action du législateur. Cette conquête du législateur formel est rendue possible grâce au critère substantiel et, donc, à l’obligation qui pèse sur le parlement de prendre lui-même les décisions fondamentales sans laisser une grande marge d’appréciation trop large au pouvoir exécutif.  Il est intéressant de remarquer que le Conseil constitutionnel français adopte la même démarche : le législateur doit prendre toute décision qualifiée de principale, substantielle, sans laisser une liberté excessive au pouvoir exécutif chargée des règles secondaires, accessoires. Car le législateur n’est pas maître de sa propre compétence constitutionnelle, il est obligé de l’épuiser sans laisser une place excessive au pouvoir réglementaire29.

L’état de la jurisprudence de la Cour fédérale se complique davantage avec l’introduction du critère substantiel en tant que moyen de contrôle préalable de la constitutionnalité d’une autorisation législative prise sur le fondement de l’article 80LF qui permet l’exercice du pouvoir réglementaire par le Gouvernement fédéral, un ministre fédéral ou les gouvernements des Länder. À partir du critère substantiel, le juge constitue une réserve au profit Parlement qui lui interdit de mettre en œuvre le mécanisme des autorisations législatives.

§ 2. Le problème des autorisations législatives de l’article 80, alinéa 1^er LF.

La volonté d’encadrer le Parlement en exigeant qu’il épuise la plénitude de ses compétences sans procéder à une délégation massive aux organes exécutifs est la réaction des pratiques abusives ayant cours sous la République de Weimar, qui ont atteint leur point acméique pendant le régime national-socialiste30. La pratique constitutionnelle du régime national-socialiste précipite la mort de « l’État de droit organisé selon le principe de la séparation des pouvoirs »31. Le parlement se dessaisit volontairement de ses compétences et le pouvoir réglementaire fut le seul instrument normatif efficace32.

Les propos prophétiques de Jacobi décrivent la réalité national-socialiste: le principe constitutionnel de division de la législation et de l’administration (Verfassungsprinzip der Trennung von Gesetzgebung und Verwaltung), mis « en danger » sous la République de Weimar, devint, quelques années plus tard, une « formule vide » (leere Formel)33. La réduction de la puissance du pouvoir réglementaire opérée par le constituant de 1948/1949 en le soumettant complètement à la loi n’est que la traduction de la « phobie » typiquement allemande du pouvoir réglementaire qui surgit après 194534. Dans le cadre constitutionnel démocratique basé sur le principe de l’Etat de droit, « la production normative incombe en principe au législateur » et « la production normative par le pouvoir exécutif constitue une exception » qui « nécessite une autorisation spéciale », dont les exigences sont fixées par l’article 80, alinéa 1^er LF35. Cette disposition constitutionnelle est donc la « garantie de la compétence législative du parlement » (Sicherung der parlamentarischen Gesetzgebung)36 (A). La théorie de la décision substantielle permet de délimiter au préalable un domaine réserve au parlement qui interdit l’exercice du pouvoir réglementaire, même en vertu d’une autorisation législative (B).

A. La première étape du contrôle des autorisations législatives de l’article 80, alinéa 1^er LF.

L’article 80, alinéa 1^er LF permet au législateur d’autoriser « le Gouvernement fédéral, un ministre fédéral ou les gouvernements des Länder » à édicter des règlements37. L’édiction de règlements38 par les organes exécutifs est formellement encadrée, car la loi « doit déterminer le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation accordée »39.  Contrairement au cas français des ordonnances de l’article 38 C40, le parlement, qui permet l’exercice du pouvoir réglementaire conformément à l’article 80, alinéa 1^er LF pour un objet préalablement défini en précisant l’étendue dans laquelle peut opérer le pouvoir exécutif, ne se dessaisit pas pendant la durée de l’autorisation de sa compétence, car il s’agit, dans le cadre de l’article 80, alinéa 1^er LF, d’une « délégation conservative ». Le Bundestag peut, à tout moment, même si l’autorisation législative est encore en vigueur, décider de légiférer sur l’objet « délégué »41.

Le mécanisme constitutionnel des autorisations législatives de l’article 80 LF encadre pour la première fois l’exercice du pouvoir réglementaire42 en imposant au législateur de déterminer « le contenu, le but et l’étendue » de l’autorisation. Le Parlement ne peut par conséquent pas voter une autorisation « en blanc » en abandonnant ses compétences43.

Malgré les limites posées par la triade de l’article 80, alinéa 1^er LF, l’adoption d’une autorisation législative permettant au pouvoir réglementaire une liberté d’action excessive n’était pas exclue. En effet, il est difficile de déduire de l’article 80, alinéa 1^er LF une interdiction matérielle adressée au législateur44. Déterminer le contenu de l’autorisation ne signifie pas déterminer un certain contenu. Le pouvoir réglementaire pouvait ainsi porter sur n’importe quelle matière et être autorisé à prendre des décisions, même qualifiées de fondamentales ou substantielles, par voie réglementaire.

Bien avant l’apparition jurisprudentielle de la théorie de la décision substantielle, en 1951, la Cour interprète l’article 80 LF comme une mesure de protection du législateur de lui-même sans cependant conclure à la possibilité d’une interdiction de délégation concernant les décisions fondamentales dans certains domaines. Selon le juge, cette disposition constitutionnelle doit être entendue comme reflétant l’existence d’une division des pouvoirs « plus rigoureuse » :

En réaction à la pratique de l’époque de Weimar, l’article 80 LF exige, en tant que justification de tout règlement, une autorisation législative, dont le contenu, le but et l’étendue sont précisément délimités. La Loi fondamentale prend ici, comme à d’autres endroits, la décision d’une division des pouvoirs plus rigoureuse (eine strengere Teilung der Gewalten). Le Parlement ne doit pas se dessaisir de sa responsabilité en tant que corps législatif en délégant une partie de ses compétences législatives au gouvernement, sans que les limites des compétences déléguées soient déterminées de manière précise. D’autre part, le Gouvernement ne doit pas, en se s’appuyant sur une autorisation imprécise lui permettant d’édicter des règlements, agir à la place du Parlement45.

De manière progressive, le juge constitutionnel avance l’importance de la matière faisant l’objet d’une autorisation afin d’obliger le législateur à prendre des décisions considérées comme fondamentales sans pourtant transformer le critère substantiel en un moyen d’interdiction de la délégation opérée par l’autorisation. Le législateur ne peut laisser une marge discrétionnaire trop grande au pouvoir réglementaire, car :

(…) Cela ne correspond pas à l’esprit de l’article 80, alinéa 1 LF, deuxième phrase : cette règle introduite pour la première fois par la Loi fondamentale essaie de limiter le pouvoir de l’exécutif (die Macht der Exekutive) dans le domaine de la production normative et de renforcer (stärken) la responsabilité du législatif en ce qui concerne le contenu du règlement. Article 80 LF doit contraindre (zwingen) le législateur à adopter lui-même (selbst) les dispositions importantes dans les sphères de la vie sociale faisant l’objet d’une réglementation étatique (die für die Ordnung eines Lebensbereichs entscheidenden Vorschriften), et, dans la mesure où les modalités d’application (Einzelregelungen) relèvent de la compétence de l’exécutif, le législateur doit déterminer lui-même la direction et l’étendue afin que le contenu des règlements soit prévisible (voraussehbar)46.

Dans cette interprétation de l’article 80 LF, l’élément démocratique cède au principe de l’État de droit. Les décisions importantes doivent être prises par le législateur non pas en raison de la légitimité démocratique du Parlement ou de son rôle central dans le système constitutionnel allemand, mais parce que le contenu du règlement doit être, à la lecture de l’autorisation législative, prévisible. Il ne faut pas que les organes exécutifs exercent de manière discrétionnaire leur pouvoir réglementaire. L’autorisation législative imprécise rend les effets des règlements complètement opaques, imprévisibles. L’absence de la possibilité de prévoir les effets du règlement est par conséquent contraire à l’article 80, alinéa 1^er LF :

Une autorisation législative relative à la production normative doit comporter elle-même un minimum de règles matérielles, qui doivent et peuvent servir de « programme » et de « cadre » au pouvoir réglementaire.  Elle doit également lui poser des limites. En l’espèce, tel n’est pas le cas. Le législateur a plutôt renoncé à prendre lui-même les décisions substantielles (wesentliche Entscheidungen) et a délégué celles-ci aux seuls Gouvernement fédéral et Bundesrat. L’autorisation législative accordée est tellement imprécise qu’elle ne permet pas de prévoir les manières dont le pouvoir réglementaire en fera usage. Elle est ainsi contraire à l’article 80, alinéa 1^er LF, deuxième phrase47.

Cette exigence de prévisibilité marque le premier stade de la jurisprudence de la Cour. L’autorisation législative est suffisamment précise si le législateur a au préalable pris toutes les mesures qui permettent la prévisibilité du règlement. Le juge emploie le critère substantiel afin de pousser le Parlement à restreindre la marge de manœuvre laissée au pouvoir réglementaire. La théorie de la décision substantielle construite par la Cour pour étendre l’application de la réserve de loi à des sphères d’action administrative qui n’y étaient pas soumises, sert, dans le cadre de l’article 80, alinéa 1^er LF, à préserver le Parlement de lui-même. Mais on n’est pas encore passé à la phase supérieure, celle de l’interdiction adressée au Parlement d’autoriser l’édiction de règlements dans certains domaines. Ici, le critère substantiel ne fait que rendre possible la prévisibilité des règlements, et annonce de manière timide l’application de la réserve du Parlement (Parlamentsvorbehalt) aux autorisations législatives de l’article 80, alinéa 1^er LF.

B. La réserve du Parlement comme interdiction de délégation (Delegationsverbot) adressée au législateur formel.

La théorie de la décision substantielle pallie l’absence de critère matériel en limitant de manière considérable la possibilité ouverte au législateur d’autoriser le pouvoir exécutif à exercer son pouvoir réglementaire. Elle est censée accomplir la mission délicate qui vise à démontrer le caractère fondamental de la décision-objet de l’autorisation.

Dans la seconde phase de la jurisprudence relative à l’application du critère substantiel à l’article 80, alinéa 1^er LF, la Cour constate l’existence non plus d’une réserve au profit du législateur, qui l’oblige à prendre les décisions fondamentales sans lui fermer les portes à l’étape suivante, celle de l’autorisation législative, mais déduit du critère substantiel une interdiction matérielle à autoriser l’exercice du pouvoir réglementaire. Si ce caractère fondamental, substantiel est présent, alors le législateur ne peut pas autoriser les organes exécutifs à édicter un règlement. Le législateur est enfermé dans le domaine réservé qui lui impose la prise de la décision fondamentale et ne laisse de place qu’à l’exécution de la loi, mais aucune possibilité d’édicter des règlements au sens de l’article 80, alinéa 1^er LF. « La réserve du Parlement marque la limite » de l’autorisation législative48. Si, en revanche, le caractère substantiel n’est pas démontré, l’autorisation législative devient possible, et le juge procède à la vérification des conditions posées par l’article 80, alinéa 1^er LF ci-dessus mentionnées. La Cour contrôle la précision suffisante de la détermination du contenu, du but et de l’étendue de l’autorisation.

La réserve du Parlement est entendue comme « interdiction de délégation » adressée au législateur formel (Delegationsverbot). Elle est définie par le caractère substantiel de la matière, et crée une étape préliminaire dans le contrôle de la conformité de l’autorisation législative aux dispositions de l’article 80 LF. Dans le domaine réservé au Parlement, celui-ci n’a pas le choix : la réserve fonde une obligation de légiférer qui incombe au Parlement en permettant de cerner l’activité indispensable du législatif (die notwendige Tätigkeit der Legislative)49. La réserve de loi est par conséquent « hostile » à toute délégation (delegationsfeindlich)50.

La formulation de l’article 80, alinéa 1^er LF ne pose pas de véritable critère matériel de l’autorisation législative relative à l’édiction de règlements par les organes exécutifs. Si le législateur est suffisamment précis dans la détermination du contenu, du but et de l’étendue de l’autorisation, rien ne lui interdit de déléguer de manière plus ou moins poussée une partie de ses compétences au pouvoir réglementaire. Aucune interdiction matérielle ne lui est adressée. Il s’agit d’une lecture hâtive de cet article qui doit davantage être lu à la lumière d’autres dispositions constitutionnelles qui créent, au profit du législateur formel, une réserve à laquelle le pouvoir exécutif ne peut avoir accès, même pas le biais d’une autorisation législative. Cette réserve touche à l’exercice de certains droits fondamentaux : la restriction doit être opérée par la loi (durch Gesetz) et non sur la base ou en vertu d’une loi (auf Grund eines Gesetzes)51. L’expression « par la loi » correspond à une compétence exclusive du Parlement52. Elle signifie une interdiction absolue de délégation aux autorités administratives et comporte une obligation d’adopter une loi formelle53. La formulation « en vertu de la loi » (auf Grund eines Gesetzes) laisse le choix au législateur : il est libre de déléguer sa compétence de restreindre l’exercice d’un droit fondamental54.

En dehors de certains droits fondamentaux, dont l’exercice n’est limité que par la loi et non pas en vertu de la loi, la réserve du parlement s’étend de manière tentaculaire à divers domaines : le législateur formel doit intervenir afin de prendre les mesures nécessaires, par exemple, en matière de politique extérieure et militaire55, en ce qui concerne l’autonomie communale56, l’organisation, la constitution et les procédures suivies par les organes constitutionnels57, etc.

En 1976, dans sa décision « Speyer-Kolleg », la Cour fait le lien direct entre l’expression « en vertu d’une loi » (auf Grund eines Gesetzes) et la possibilité d’autoriser le pouvoir exécutif à édicter des règlements :

L’exigence d’un fondement législatif (…) ne signifie pas forcément que le législateur soit obligé de prendre lui-même les décisions de manière détaillée. Article 12, alinéa 1^er LF, deuxième phrase ouvre la possibilité d’une réglementation non seulement par la loi (durch Gesetz), mais également en vertu d’une loi (auf Grund eines Gesetzes) par le biais de règlements58.

Ici, l’indication d’une interdiction d’exercice du pouvoir réglementaire est à rechercher dans le texte de la Loi fondamentale. L’expression « par la loi » concrétise l’existence d’un domaine réservé au législateur formel. En se référant au texte de l’article 12, alinéa 1^er LF59, le juge conclut que l’exercice du pouvoir réglementaire en la matière n’est point prohibé puisque la réglementation peut intervenir « en vertu de la loi », c’est-à-dire par règlement. Le juge passe ensuite à la seconde étape du raisonnement :

Mais, de manière générale, la Loi fondamentale, conformément à l’article 80, alinéa 1^er LF, exige que le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation législative soient précisément déterminés ; car le Parlement ne doit pas pouvoir se dessaisir de sa responsabilité en tant que corps législatif en délégant une partie de son pouvoir législatif au pouvoir exécutif, sans avoir délimité les compétences déléguées, ni avoir précisé la direction et le programme qui détermine l’action du pouvoir réglementaire, afin qu’on puisse, à la seule lecture de l’autorisation, identifier et prévoir les effets des règlements à l’égard des citoyens60.

En dehors des cas prévus par la Loi fondamentale, la question se pose de savoir si le législateur est complètement libre d’autoriser le pouvoir réglementaire à intervenir à sa place. La loi d’autorisation a-t-elle la possibilité de déléguer sa compétence ou bien doit-elle contenir les décisions fondamentales en lui délégant ce qui est secondaire, ce qui n’est pas qualifié de substantiel ? Si on admettait que l’article 80, alinéa 1^er LF ne constitue pas une limitation efficace et que le législateur a la possibilité, en déterminant de manière suffisamment précise le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation, ériger le pouvoir réglementaire en législateur matériel intervenant dans une ou plusieurs matières, alors le critère substantiel employé par la Cour servirait de frein à la volonté du parlement de confier la prise de décisions fondamentales aux organes exécutifs. La théorie de la décision substantielle et la réserve du parlement signifieraient que, dès lors qu’une décision est qualifiée de substantielle par le juge constitutionnel, elle ne peut faire l’objet d’aucune autorisation législative.

Le critère substantiel avancé par la Cour dans le cadre de l’article 80, alinéa 1^er LF responsabilise le législateur en lui imposant la prise de décisions fondamentales61. Si on admettait que les conditions de l’article 80, alinéa 1^er LF sont suffisantes et portent une interdiction de délégation adressée au législateur, le critère substantiel, introduit par le juge, perdrait toute utilité. Tout dépend finalement de la manière dont le juge décide d’interpréter les termes de l’article 80, alinéa 1^er LF. Déterminer le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation législative devrait, en principe, garantir l’implication suffisante du législateur62.

Mais interpréter de manière plus ou moins stricte les conditions posées par l’article 80, alinéa 1^er LF ne résout aucunement le problème de la théorie de la décision substantielle. En effet, le critère substantiel scinde l’application de l’article 80, alinéa 1^er LF en deux étapes. Afin de savoir si l’autorisation législative répond à la triade « contenu, but et étendue », le juge constitutionnel doit au préalable s’assurer qu’il ne s’agit pas d’une décision substantielle ne pouvant être confiée au pouvoir réglementaire. Le critère substantiel est donc employé en aval. Après avoir constaté qu’il n’est, en l’espèce, pas question d’une décision substantielle, la Cour passe à la deuxième étape de son raisonnement : elle contrôle la précision suffisante du contenu, du but et de l’étendue de l’autorisation législative. La réserve du Parlement qui interdit la délégation de la prise de décisions substantielles opère à la première étape du contrôle du juge. Si ce dernier décide qu’on est en présence d’une décision substantielle, il ne sera plus possible d’aller plus loin et d’examiner la conformité de l’autorisation à l’article 80, alinéa 1^er LF, car le législateur formel, en voulant déléguer ce qui est interdit de délégation, aura franchi les limites dessinées par la théorie de la décision substantielle. La responsabilité du parlement en tant que corps législatif l’oblige, d’une part, à épuiser la plénitude de ses compétences, et, l’engage, d’autre part, à veiller su sur la manière dont s’exerce le pouvoir réglementaire dans le cadre de l’autorisation législative accordée.

La Cour distingue ces deux étapes de manière claire dans la décision « Schulentlassung » du 20 octobre 198163 :

Si, par conséquent, il n’existe pas, d’un point de vue constitutionnel, de doute quant à la possibilité d’adopter par voie réglementaire les règles relatives aux conditions de passage dans une classe supérieure, il convient de se poser la question des exigences tirées du principe de l’État de droit concernant le contenu, le but et l’étendue auxquelles doit répondre une autorisation législative64.

 Le critère de la décision substantielle signifie répondre à la question fondamentale de savoir qui, du législateur ou de l’administration, est compétent pour intervenir65. Puisqu’il s’agit du domaine de la politique scolaire, on est en présence d’une matière qui touche l’exercice des droits fondamentaux66 et nécessite l’intervention du législateur. Cette intervention n’est pas de la même intensité dans ce domaine relevant des droits fondamentaux. En effet, l’intensité de la réglementation du législateur est définie par rapport à l’intensité avec laquelle sont touchés les droits fondamentaux. Ainsi, même dans une matière considérée comme importante pour l’exercice des droits fondamentaux, qu’est l’éducation, l’intensité de la loi n’est pas la même pour toutes les décisions, son degré dépend du cas d’espèce67

Les deux étapes du raisonnement du juge reflètent la différence introduite par le critère substantiel qui consiste en la question préalable de savoir « s’il est possible pour le législateur d’autoriser le pouvoir réglementaire à prendre la décision ? ». Avant l’apparition jurisprudentielle de ce critère, une seule question se posait et c’était celle de savoir « comment la compétence décisionnelle est-elle déléguée au pouvoir réglementaire ? ». Article 80, alinéa 1^er LF ne donne pas d’information quant à la possibilité de délégation, il ne renseigne que sur les modalités dans lesquelles celle-ci doit intervenir. C’est le critère substantiel qui oblige à se poser la question du « si » avant de s’interroger sur le « comment ». Si la décision fait partie du domaine réservé au Parlement, le « comment » devient une impossibilité logique. L’étape préalable est nécessaire, car article 80, alinéa 1^er LF n’a pas la teneur d’une norme supposant un domaine réservé au Parlement68, il ne concerne que le « comment ».  Les conditions posées par la réserve du Parlement et celles de l’article 80, alinéa 1^er LF ne sont pas identiques69. Mais les résultats d’une interprétation stricte de cette disposition constitutionnelle sont les mêmes : en faisant abstraction de la notion de domaine réservé au Parlement, il est possible de limiter la portée de l’autorisation législative en imposant au législateur de prendre toute décision substantielle intervenant dans la matière faisant objet de la délégation.

§ 3. Appréciation critique.

L’utilisation par le juge constitutionnel de différentes expressions insuffisamment différenciées afin de tenter de délimiter les compétences des pouvoirs législatif et exécutif dans le domaine de la production normative semble manquer l’objectif posé. La conception de la réserve de loi « traditionnelle » est dépassée ; une réserve de loi générale est déduite de la Loi fondamentale ne coïncidant pas avec la notion de « réserve du Parlement », mais les résultats des deux techniques sont semblables : ce qui est substantiel doit être décidé par le législateur (A). Le critère substantiel n’est pas défini par le juge et ne permet pas de véritable systématisation jurisprudentielle. Par ailleurs, la théorie de la décision substantielle doit être interprétée à la lumière du principe de la justice fonctionnelle et de la théorie du noyau de compétences exclusif, ce qui peut soulever quelques difficultés. La décision substantielle est réservée au Parlement, mais elle conditionnée par le noyau de compétences inaltérable des autres organes constitutionnels (B).

A. Difficultés terminologiques.

Grâce au principe démocratique, les trois pouvoirs bénéficient de la même légitimité, qu’elle soit directe ou indirecte. La réserve de loi n’est plus un mécanisme de défense. Le Parlement ne doit pas être confondu uniquement dans sa fonction de législateur démocratique. Il a un rôle politique de premier rang, à côté du Gouvernement fédéral. Si la réserve de loi traduit la fonction de protection des droits fondamentaux, et oblige le législateur à prendre les décisions fondamentales dans les domaines qui en relèvent, alors, la réserve du Parlement met en avant la légitimité démocratique directe de cet organe. La théorie de la décision substantielle est un paramètre central de ces deux notions qui, en apparence, sont distinctes l’une de l’autre. Le résultat de l’application du critère substantiel dans la jurisprudence constitutionnelle est clair : le Parlement est obligé de prendre toute décision substantielle qui touche de manière immédiate les citoyens (la réserve de loi) ou pouvant entraîner des conséquences politiques importantes (la réserve du Parlement). Pourtant, dans les deux hypothèses, il s’agit de la même chose : une distinction opérée entre ce qui est important, fondamental, principal et ce qui est secondaire. Ne convient-il pas d’abandonner la notion de réserve de loi et celle de réserve du Parlement en les remplaçant par le seul critère substantiel. Car le critère substantiel est le moyen qui rend possible la distinction entre principal et secondaire. Telle est par exemple la démarche suivie par le Conseil constitutionnel lorsqu’il définit l’incompétence législative négative : le législateur a omis d’agir ou de prendre les décisions fondamentales, et créé ainsi une marge de discrétionnarité trop large au profit du pouvoir exécutif chargé de mettre en œuvre la loi. Ajouter le critère substantiel, à côté de la réserve de loi et du domaine réservé au Parlement, n’apporte guère de clarté. Si la seconde notion est caractérisée par l’interdiction adressée au Parlement de laisser une grande liberté d’action au pouvoir exécutif ou d’autoriser l’édiction de règlements, la première, elle aussi, comporte un noyau incompressible, inaccessible au pouvoir exécutif. Dans les limites de ce noyau, le législateur doit prendre les décisions fondamentales, s’il laisse une latitude injustifiée aux organes exécutifs, il faillit à l’obligation qu’il a en tant que corps législatif. La définition de la réserve de loi est une mission délicate, car elle n’est pas tributaire de la logique, ni d’une formule théorique, mais dépend « de la tradition, du but recherché et de la configuration politique du moment et de la conscience juridique »70.

B. Systématisation jurisprudentielle insuffisante.

La Cour abandonne la formule traditionnelle et élabore sa nouvelle conception en mettant exergue la composante démocratique de la réserve de loi.  Cet abandon ne fut pas suffisant, la Cour commence à élaborer une théorie qui lui permet d’interpréter de manière extensive la compétence du législateur formel. L’introduction du critère substantiel permit la naissance d’un domaine réservé au Parlement qui lui interdit de déléguer la prise de la décision fondamentale ou bien de prendre des décisions trop vagues et n’encadrant pas suffisamment la marge d’appréciation de pouvoir exécutif. Le critère substantiel ne fait que transformer cette délimitation en une ligne incertaine dont la trace est dessinée par la jurisprudence au cas par cas. « Le domaine d’application le plus étendu de la théorie de la décision substantielle » est celui des droits fondamentaux71. En la matière, le juge considère en principe comme « substantiel » ce qui permet « la réalisation des droits fondamentaux » (Verwirklichung der Grundrechte)72. Le critère substantiel est utilisé au-delà des matières relevant des droits fondamentaux, car dans la décision « Kalkar I » de 1978, la Cour, tout en expliquant que « la Loi fondamentale n’accorde pas au Parlement une primauté générale dans la prise de décisions fondamentales (grundlegenden Entscheidungen) », qu’elle pose, au contraire, « par la répartition des compétences en vertu du principe de séparation des pouvoirs, des limites aux prérogatives du Parlement », conclut que « selon une jurisprudence constante, le législateur est obligé, indépendamment de la notion d’“ingérence”, de prendre toutes les decisions substantielles (alle wesentliche Entscheidungen) dans les domaines normatifs fondamentaux, en particulier dans le domaine de l’exercice des droits fondamentaux dans la mesure où celui-ci est accessible à la réglementation étatique »73. Le Parlement n’est pas un organe supérieur aux autres, car une telle primauté est contraire au principe de la séparation des pouvoirs. Alors comment justifier la prise de toute décision substantielle par le Parlement dans les domaines normatifs fondamentaux ? Puis, encore aujourd’hui, on n’a pas de précision quant aux « domaines normatifs fondamentaux ».

Si la prise des décisions substantielles est limitée, en pratique, au domaine des droits fondamentaux, alors la prétendue réserve de loi générale identifiée par le critère substantiel n’est rien d’autre qu’une interprétation plus poussée74 des articles de la Loi fondamentale relatifs aux droits fondamentaux. Mais si le critère substantiel est valable pour n’importe quel domaine normatif, on retombe sur la question de savoir ce qui doit être entendu par « substantiel ». La réponse ne se fait guère attendre : « est substantiel ce que la Cour constitutionnelle qualifie comme tel »75.

1. Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2^e édition, Springer, 2004, p. 187: « Dabei sind zwei Entwicklungslinien zu beobachten : eine eingriffszentrierte und eine institutionell ansetzende Vorbehaltslehre ». [↩]
2. Gunter Kisker, « Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes », NJW, 1977, p. 1314: « (…) wie häufig betont wird (…) weil im parlamentarischen System auch die Exekutive zumindest mittelbar demokratisch legitimiert ist ». Avec l’avènement de la démocratie parlementaire, la lutte pour le pouvoir changea radicalement d’apsect : il n’est plus question d’être en quête de l’équilibre fragile entre le monarque et la représention. Aujourd’hui, « les partis, qui gouvernent, la majorité parlementaire et le gouvernement sont dans le même bateau », leur ennemi commun les unit dans la lutte pour le pouvoir et cet ennemi, ce sont « les partis d’opposition et leurs fractions parlementaires » (« Die politisch relevante Front verläuft nicht mehr zwischen der durch Wahl legitmierten Volksvertretung einerseits und der monarchischen Exekutive andererseits. Regierungsparteien, Parlamentsmehrheit und Regierung sitzen politisch in einem Boot. Ihr gemeinsamer Gegner ist die Oppositionspartei und deren Fraktion im Parlament »). [↩]
3. La réserve de loi permet de cerner les compétences entre les pouvoirs législatif et exécutif, mais elle permet également la participation de l’opposition au processus décisionnel, le débat, la publicité de la décision prise qui n’est pas le résultat de procédés administratifs souvent perçus comme opaques par le citoyen (même si le processus parlementaire d’adoption de la loi n’est pas forcément synonyme de transparence décisionnelle, au moins, dans ce cas, l’illusion existe d’un accès aux différentes étapes de la décision). [↩]
4. Dès 1977, Gunter Kisker, « Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes », NJW, 1977, p.1313, remarque que « dans la nouvelle discussion relative à la réserve de loi, deux tendances contradictoires sont à observer : l’une vise à l’élargissement du domaine de la réserve de loi, l’autre – à son encadrement, ainsi qu’à la réduction des exigences tirées de l’article 80, alinéa 1, deuxième phrase LF » (« In der neueren Diskussion über den Vorbehalt des Gesetzes lassen sich zwei einander widersprechende Tendenzen registrieren : Die eine zielt auf Ausweitung des Herrschaftsbereiches des Gesetzesvorbehaltes, die andere eher auf dessen Einschränkung sowie auf Reduktion der Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 I 2 GG ab »). [↩]
5. Michael Kloepfer, « Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel », JZ, 1984, p. 689 ; Wolfgang Hoffmann-Riem, « Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch. Zur Qualitäts-Gewährleistung durch Normen », AöR, 2005, p.5-69, spécialement p. 50 et suiv. [↩]
6. Michael Kloepfer, « Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel », JZ, 1984, p. 689: « Wesentliche Entscheidungen sind dem Gesetzgeber vorbehalten ». [↩]
7. Gunter Kisker, « Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes », NJW, 1977, p. 1317: « (…) der Gesetzgeber müsse (stets, aber auch nur) die “wesentlichen” Sachfragen selbst entscheiden oder doch wenigstens deren Entscheidung durch die Exekutive mit Hilfe von hinreichend präzisen Ermächtigungen vorprogrammieren ». [↩]
8. Comme l’explique Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, 1981, p.387-388: « Das Problem einer sachlich-inhaltlichen Bestimmung der Exektuivfunktion liegt freilich darin, daß die Exekutive im System einer gewaltengliedernden Kompetenzordnung ihrer Art nach eine durch Gesetz beschränkbare und bindbare Funktion ist und dadurch mitdefiniert wird. Der Nierderschlag davon ist, daß neben dem Vorbehaltsbereich des Gesetzes auch das Zugriffsrecht des Gesetzgebers besteht. Gesetzgebungsgewalt und Exekutivgewalt lassen sich daher nicht wie zwei sich nur berührende, inhaltlich aber voll getrennte Bereiche oder Kreise bestimmen und voneinander abgrenzen. Eigenbereich der Exekutive in dem hier interessierenden Sinn kann nicht jenen Funktionsbereich meinen, der dem Gesetzesvorbehalt gegenübersteht, d.h. von ihm nicht erfaßt wird, sondern nur jenen Teilbereich von Aufgaben und Befugnissen, der auch dem gesetzgeberischen Zugriffsrecht nicht mehr unterliegt ». [↩]
9. BVerfGE 49, 89 « Kalkar I » du 8 août 1978, p. 124 et p. 126. [↩]
10. BVerfGE 49, 89 « Kalkar I » du 8 août 1978, p. 126 : « Das aber schließt es aus, aus dem Grundsatz der parlamentarischen Demokratie einen Vorrang des Parlaments und seiner Eintschiedungen gegenüber den anderen Gewalten als einen alle konkreten Kompetenzzurodnungen überspielenden Auslegungsgrundsatz herzuleiten ». [↩]
11. Thomas Würtenberger/Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 32^e édition, C.H. Beck, 2008, p. 116 : « Ein zu weit getriebener Parlamentsvorbehalt würde zu einem Parlamentsvorrang führen, welcher der Grundentscheidung der Verfassung für eine gewaltenteilige Demokratie widerspräche und auch die demokratische Legitimation der anderen Staatsorgane (…) unterschätzte (…) ». [↩]
12. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, p. 104: « Dreh- und Angelpunkt der neuen Vorbehaltslehre ist das Merkmal der “Wesentlichkeit”, das sich wie ein roter Faden durch Rechtsprechung und Literatur zieht. Dieser Begriff hat auch Pate gestanden, als es galt, den als neu empfundenen dogmatischen Erkenntnissen einen Namen zu verleihen ».  [↩]
13. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, 1981, p. 391: « Denn der Gesetzesvorbehalt der Wesentlichkeitstheorie ist unabhängig von Eingriff und Leistung (…) ». [↩]
14. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, 1981, p. 392. [↩]
15. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, 1981, p. 392: « (…) ersteckt sich der daraus folgende Gesetzesvorbehalt umfangmäßig nicht auf jedwede (außenwirksame) normative Regelung (…), sondern nur auf die “wesentlichen” ». [↩]
16. Gunter Kisker, « Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes », NJW, 1977, p. 1317: « Was das BVerfG hier präsentiert, ist keine neue Theorie (keine “Wesentlichkeitstheorie”), sondern nur eine Beibeseiteshieben der bisher präsentierten Theorien und der von diesen vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien zugunsten einer unmittelbar an der demokratisch-rechtsstaatlichen Funktion des Gesetzesvorbehaltes orientierten Konzeption. (…) So führt das Abstellen auf das demokratisch-rechtsstaatliche “Wesentliche” letzlich zu einer fatalen Rechtsunsicherheit. Ein schwer erträglicher Zustand, wenn es um die Abgrenzung von Kompetenzen geht und das Mißachten der Grenze schwerwiegende Folgen (Unwirksamkeit) hat ». [↩]
17. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol. 1, 2^e édition, Duncker & Humblot, Berlin, 1981, p. 385: « Das BVerfG sieht in ihr nicht eine Ergänzung des alten Eingriffsvorbehalts, (…) sondern eine neue Umschreibung und Definition des Gesetzesvorbehalts, die an dessen Stelle tritt. ». [↩]
18. Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2^e édition, Springer, 2004, p. 191: « Wie es keinen “Totalvorbehalt” gibt, so gibt es auch keinen totalen Wesentlichkeitsvorbehalt». Dans le même sens : Johannes Masing, « Der Rechtsstatus des Einzelnen im Verwaltungsrecht », in Wolfgang Hoffman-Riem/Eberhard Schmidt Assmann, Andreas Vosskuhle, Grundlagen des Verwamtungsrechts, vol. 1 (Methoden, Massstäbe, Aufgaben, Organisation), 1^e édition, C.H.Beck, München, 2006, p. 433 : « La réserve de loi, telle qu’elle existe dans le cadre de la Loi fondamentale, n’est pas une réserve totale (…). Aujourd’hui, la réserve de loi ne concerne pas suelement les ingérences directes ou indirectes de la puissance publique, mais touche également à la résolution de conflits entre plusieurs droits fondamentaux dans d’autres domaines d’exercice, qui dépassent la formule de l’ingérance. De manière générale, la réserve de loi est également étendue, selon la théorie de la décision substantielle à d’autres mesures qui touchent de manière suffisamment directe l’exercice des droits fondamentaux » (« Der verfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt versteht sich nicht als Totalvorbehalt. […] Der Vorbehalt des Gesetzes erfasst heute nicht nur mittelbare und unmittelbare Eingriffe, sondern auch die Regelung von Grundrechtskonflikten im Rahmen anderer Grundrechtswirkungen sowie nach der Wesentlichkeitstheorie überhaupt Massnahmen, die für die Grundrechtsausübung wesentlich sind »). [↩]
19. Fritz Ossenbühl, « Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Grenzen », in Völkmar Götz/Hans-Hugo Klein/Christian Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, C.H. Beck’sche Verlagbuchhandlung, München, 1985, p. 18 : « Mit dem Begriff  “Parlamentsvorbehalt” sollen jene Entscheidungen und Regelungen erfaßt werden, die ausschließlich das Parlament selbst treffen kann und muß ; mit anderen Worten : die das Parlament nicht auf die Exekutive delegieren darf ». [↩]
20. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol. 506, Duncker & Humblot, p. 29-30: « (…) wird der kompetenzrechtliche Gehalt des Parlamentsvorbehalts (…) im allgemeinen dahingehend verstanden, daß unter bestimmten (…) Voraussetzungen eine Regelung im Parlamentsgesetz erfolgen muß, die zudem eine gewisse (…) Bestimmtheit aufzuweisen hat. Der so verstandene Parlamentsvorbehalt impliziert ein doppeltes Postulat : Er verlangt – erstens – einen bestimmten Regelungsort (das Parlamentsgesetz) und fordert – zweitens – auf dieser Regelungsebene zugleich eine bestimmte Regelungsdichte ». [↩]
21. Fritz Ossenbühl, « Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Grenzen », in Völkmar Götz/Hans-Hugo Klein/Christian Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, C.H. Beck’sche Verlagbuchhandlung, München, 1985, p.18. [↩]
22. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, p. 393 : « Vergleicht man die Umschreibung des Parlamentsvorbehalts mit den Anforderungen der Wesentlichkeitstheorie an den vom Gesetzgeber selbst zu regelnden Bereich, so zeigt sich, daß beide im wesentlichen auf das gleiche hinauslaufen ». [↩]
23. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, p. 393-394 : « Das bedeutet, daß der Gesetzesvorbehalt der Wesentlichkeitstheorie, worauf immer er sich gegenständlich erstreckt, umfangmäßig im Grunde auf den Parlamentsvorbehalt zurückgenommen ist ». [↩]
24. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, p. 394 : « Darin liegt, nach der anderen Seite, d.h. zur Exekutive hin gesehen, zugleich die Anerkennung, daß eine gesetzesabhängige, spezifizierende und konkretisierende Rechtsetzung, die keine dem Krierium der Wesentlichkeit unterfallenen Regelungen trifft, zum Funktionsbereich der Exekutive gehört ». Dans le même sens, Hans-Jürgen Papier, « Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Grenzen », in Völkmar Götz/Hans-Hugo Klein/Christian Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, C.H. Beck’sche Verlagbuchhandlung, München, 1985, p. 44 : « Auf der anderen Seite öffnet sich in den Bereichen, die an sich dem Vorbehaltsprinzip gegenständlich unterfallen, ein Feld originärer exekutivischer Handlungskompetenz, wenn für die grundrechtsrelevanten Rechtsverhältnisse oder Lebensbereiche nicht-wesentliche Regelungen oder Entscheidungen zu treffen sind ». [↩]
25. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, op.cit., p. 394 : « Das heißt, der Gesetzgeber darf nach wie vor auf diese Regelungen zugreifen – kraft seines Zugriffsrechts –, aber er muß es nicht – aus dem Vorbehaltsprinzip heraus –, und wo er es nicht tut, ist die Exekutive aus sich handlungsbefugt ». [↩]
26. BVerfGE 49, 89 « Kalkar I » du 8 août 1978. [↩]
27. BVerfGE 68, 1 « Atomwaffentstationierung » du 14 décembre 1984. [↩]
28. BVerfGE 98, 218 « Rechtschreibreform » du 14 juillet 1998, p. 251 : « Dieser Grundsatz (der Vorbehalt des Gesetzes) verlangt, daß staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen. (…) Die Tatsache, daß eine Frage politisch umstritten ist, führt dagegen für sich genommen nicht dazu, daß diese als wesentlich verstaden werden müßte (…). Zu berücksichtigen ist im übrigen auch, daß die in Art. 20 Abs. 2 GG als Grundsatz normierte organisatorische und funktionelle Unterscheidung und Trennung der Gewalten auch darauf zielt, daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen. Dieses Ziel darf nicht durch einen Gewaltenmonismus in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts unterlaufen werden ». [↩]
29. Décision n°75-56 DC du 23 juillet 1975 Juge unique, Rec., p. 22, considérant n°6 : « Considérant, enfin, que l’article 34 de la Constitution qui réserve à la loi le soin de fixer les règles concernant la procédure pénale, s’oppose à ce que le législateur, s’agissant d’une matière aussi fondamentale que celle des droits et libertés des citoyens, confie à une autre autorité l’exercice, dans les conditions ci-dessus rappelées, des attributions définies par les dispositions en cause ». [↩]
30. Pas de pouvoir réglementaire autonome dans la Constitution weimarienne de 1919, mais pas de refus d’admettre des autorisations législatives générales. Selon Erwin Jacobi, « Die Rechtsverordnungen », in Gerhard Anschütz/Richard Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1932, p. 242, p.239 : « La compétence de l’administration d’édicter des règlements peut être justifiée, comme exception au tableau normal de la séparation des pouvoirs, par la Constitution elle-même » (Die Zuständigkeit der Verwaltung zur Erlassung von Rechtsverordnungen kann schon in der Verfassung selbst – als Ausnahme vom normalen Bild der Gewaltenteilung – begründet sein). Les résultats de l’interprétation extensive ne tardent pas à montrer leurs effets néfastes : dans la pratique, la loi formelle se transforme « presqu’en un phénomène exceptionnel » (das förmliche Gesetz fast zur Ausnahmeerscheinung macht). Sur l’émergence possible d’un pouvoir réglementaire autonome, voir infra, Deuxième partie, titre 1^er, chapitre 1^er. [↩]
31. Michael Brenner, « Artikel 80 », in Hermann von Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck, Grundgesetz Kommentar, vol. 3, 4^e édition, Feanz Vahlen Verlag, 2000, p. 147, qui conclut que la prospérité du règlement continue sous le régime national-socialste, ce qui « débouche rapidement sur la fin de l’Etat de droit organisé selon le principe de la séparation des pouvoirs » (rasch in das Ende des gewaltenteilten Rechtsstaates mündete). [↩]
32. Wilhelm Mößle, Inhalt, Zweck und Ausmaß. Zur Verfassungsgeschichte der Verordnungsermächtigung, Schriften zur Verfassungsgeschichte, vol. 41, Duncker & Humblot, Berlin, p. 31 : « Man sprach von Selbstentmachung des Parlaments und von der fehlenden Verantwortung für das Staatsganze ». [↩]
33. Erwin Jacobi, « Die Rechtsverordnungen », in Gerhard Anschütz/Richard Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1932, p. 242, p. 239 : « (…) das Verfassungsprinzip der Trennung von Gesetzgebung und Verwaltung in die Gefahr bringt, leere Formel zu werden ». [↩]
34. Sur cette méfiance vis-à-vis du pouvoir réglementaire : Fritz Ossenbühl, « Rechtsverordnung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 5, 3^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 2007, p. 268 : « Diese durch historische Erfahrungen geprägte verfassungsrechtliche Ausgangslage hat im Nachkriegsdeutschland zu einem tiefsitzenden Mißtrauen gegenüber einem Verordnungsrecht der Exektuvie geführt ». Selon Ossenbühl, il ne s’agit pas d’une simple méfiance à l’égard du pouvoir réglementaire de l’exécutif, mais d’une « phobie du pouvoir réglementaire » (Verordnungsphobie) typiquement allemande. [↩]
35. BVerfGE 24, 184 « Zustimmungsgesetz » du 9 octobre 1968, p. 197 : « Nach der rechtsstaatlich-demokratischen Verfassungsordnung des Grundgesetzes ist die Rechtsetzung grundsätzlich Sache der Legislative. Die Rechtsetzung durch die Exekutive ist die Ausnahme ; sie bedarf einer besonderen Ermächtigung durch die Legislative. Art. 80 Abs. 1 GG legt fest, welchen Anforderungen solche Ermächtigungen genügen müssen ». Contre cette conception trop restrictive du pouvoir réglementaire qu’il juge injustifiée (ist nicht zu rechtfertigen) au regard de l‘ordre fonctionnel (Funktionenordnung) de la Loi fondamentale, Eberhard Schmidt-Aßmann, « Rechtsverordnung im Verhältnis zu Gesetz und Verwaltungsvorschrift », in Paul Kirchhof/Moris Lehner /Arndt Raupach/Michael Rodi (dir.), Staaten und Steuern. Festschrift für Klaus Vogel zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 2000, p. 479. [↩]
36. Hans Schneider, Gesetzgebung, 3^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 2002, p. 165-166. [↩]
37. [1] « Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. » [↩]
38. Le règlement se définit comme « un acte administratif de portée générale ». Il est « une loi au sens matériel » (die sich materiell als Rechtsätze {Gesetze} darstellen) et s’applique dans le cadre d’ « un rapport général de puissance » (allgemein Gewaltenverhältnis). Voir l’éntrée de Erwin Jacobi, « Die Rechtsverordnungen », in Gerhard Anschütz/Richard Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1932, p.237 : « sind als “Rechtsverordnungen“ jedenfalls nur die im allgemeinen Gewaltverhältnis ergehenden Anordnungen der Verwaltung zu bezeichnen, welche genereller (allgemeiner) Art sind, d.h. also Anordnungen, die sich materiell als Rechtsätze (Gesetze) im Sinne des deutschen Staatsrechts (…) darstellen ». [↩]
39. « Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. » [↩]
40. En vertu de l’article 38 C, le gouvernement « peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».  Sur la technique des ordonnances, consulter, par exemple, Guy Carcassonne, La Constitution introduite et commentée, 11^e édition, Éditions du Seuil, 2013, p. 193 : « C’est pourquoi l’habilitation s’analyse non comme une délégation du pouvoir législatif (le Parlement conserve, avec le référendum, le monopole de faire des lois), mais comme une extension momentanée du pouvoir réglementaire ». Pour Francis Hamon/Michel Troper, Droit constitutionnel, 32^e édition LGDJ, Paris, 2011, p. 791, il s’agit de l’« effet négatif » de l’article 38 C, qui « consiste en une restriction temporaire de la compétence normative du Parlement », car pendant « toute la durée de l’habilitation, les matières, qui ont fait l’objet de cette habilitation, sont assimilées à des matières réglementaires ». [↩]
41. Fritz Ossenbühl, « Rechtsverordnung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 5, 3^e édition, 2007, C.F. Müller, Heidelberg, p. 270 : « Die “Delegation” respektive “Ermächtigung” führt jedoch nicht zu einem Kompetenzverlust des Gesetzgebers. Die Delegation wird vom Gesetzgeber “stets unter dem stillschweigenden Vorbehalt künftiger und jederzeit möglicher eigener Ausübung seiner Zuständigkeit” vorgenommen (konservierende Delegation) ». [↩]
42. Wilhelm Mößle, Inhalt, Zweck und Ausmaß. Zur Verfassungsgeschichte der Verordnungsermächtigung, Schriften zur Verfassungsgeschichte, vol. 41, Duncker & Humblot, Berlin, p. 1 : « Art. 80 Abs. 1 GG – die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß vom Gesetzgeber bestimmte Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen – ist ein Novum in der deutschen Verfassungsgeschichte ». [↩]
43. Wolfram Cremer, « Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und Parlamentsvorbehalt – Dogmatische Unstimmigkeiten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », AöR, 1997, p. 258 : « Nicht der Anteil der formell-gesetzlichen Regelung der jeweiligen Materien sei maßgebend, sondern lediglich, daß der Verordnungsgeber vom parlamentarischen Gesetzgeber keine schrankenlose Ermächtigung erhalte ». [↩]
44. Wolfram Cremer, « Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und Parlamentsvorbehalt – Dogmatische Unstimmigkeiten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », AöR, 1997, p. 256 : « Es gab also kein nach inhaltlichen Kriterien zu bestimmendes delegationsfestes Parlamentsrefugium » (souligné dans le texte). [↩]
45. BVerfGE 1, 14 du 23 octobre 1951 « Südweststaat » : «  In bewußter Abkehr von der Praxis der Weimarer Zeit fordert Art. 80 GG als Grundlage fur Rechtsverordnungen jeder Art eine gesetzliche Ermächtigung, die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß genau umgrenzt ist. Das Grundgesetz entscheidet sich hier wie an anderer Stelle fur eine strengere Teilung der Gewalten. Das Parlament soll sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entschlagen können, daß es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Regierung überträgt, ohne genau die Grenzen dieser übertragenen Kompetenzen bedacht und bestimmt zu haben. Die Regierung andererseits soll nich, gestützt auf unbestimmte Ermächtigungen zum Erlaß von Verordnungen, an die Stelle des Parlaments treten » (p. 60). [↩]
46. BVerfGE 7, 282 « lex Salamander » du 5 mars 1958, p. 301 : « Das entspricht nicht dem Sinn des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG : Diese erstmalig im Grundgesetz eingeführte Regel versucht, die Macht der Exekutive im Bereich der Rechtsetzung zu begrenzen und die Verantwortung der Legislative für den Inhalt der Rechtsordnung zu stärken. Art. 80 GG soll den Gesetzgeber zwingen, die für die Ordnung eines Lebensbereichs entscheidenden Vorschriften selbst zu setzen und, soweit Einselregelungen der Exekutive überlassen bleiben, si nach Tendenz und Ausmaß soweit selbst zu bestimmen, daß der mögliche Inhalt der zu erlassenden Verordnungen voraussehbar ist ».  Dans le même sens, et employant la même formulation, BVerfGE 20, 257 « Bundesrecht in Berlin » du 11 octobre 1966, p. 269-270. [↩]
47. BVerfGE 20, 257 « Bundesrecht in Berlin » du 11 octobre 1966, p. 270-271: « Eine gesetzliche Ermächtigung zur Rechtsetzung muß selbst ein Minimum von materieller Regelung enthalten, die dem Verordnunggeber als “Programm” und als “Rahmen” dienen soll und kann. Sie muß ihm auch Grenzen setzen. Daran fehlt es hier. Der Gesetzgeber hat vielmehr auf wesentliche Entscheidungen verzichtet und sie der Bundesregierung und dem Bundesrat allein überlassen. Die von ihm erteilte Ermächtigung ist so unbestimmt, daß nicht mehr vorausgesehen werden konnte, mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht wird. Sie verstößt daher gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ».

    [↩]

48. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2^e édition, op.cit., p. 393 : « (…) der Parlamentsvorbehalt markiert die Grenze, bis zu der diese Rechtsetzung im Wege der Ermächtigung an Organe der Exekutive delegiert werden kann. Diesen Parlamentsvorbehalt hat Art. 80 I GG dahin umschrieben, daß das ermächtigende Gesetz soviel selbst regeln muß, daß “Inhalt, Zweck und Ausmaß” der erteilten Ermächtigung dadurch bestimmt bzw. daraus bestimmt werden können ». [↩]
49. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol.506, Duncker & Humblot, 1986, p. 30-31: « Da der Parlamentsvorbehalt zwingend auf das Parlamentsgesetz verweist, begründet er eine Regelungspflicht des parlamentarischen Gesetzgebers. Dies bedeutet, daß der Gesetzgeber im Geltungsbereich des Parlamentsvorbehalts nicht nur regeln darf, sondern auch regeln muß. Der Parlamentsvorbehalt umschreibt die notwendige Tätigkeit der Legislative. Wenn der Gesetzgeber bestimmte Gegenstände selbst regeln muß, so bedeutet dies konsequenterweise, daß er sie nicht an den Verordnungsgeber delegieren darf. Mit der Regelungspflicht korrespondiert spiegelbildlich ein Delegationsverbot. (…) Soweit der Parlamentsvorbehalt reicht, steht die Wahl der Regelungsform (Regelungsebene) nicht im Belieben des Gesetzgebers; eine Regelung durch untergesetzliche Rechtsetzungsakte ist vielmehr untersagt ». [↩]
50. Selon Walter Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte. Vergleich des traditionellen Eingriffsvorbehalts mit den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol.276, Duncker & Humblot, Berlin, 1975, p. 109, la réserve de loi est transformée, au regard des matières, qui ne se prêtent pas au jeu de la délégation, en une réserve du Parlement : « Damit wird eine Formel erforderlich, die die delegationsfeindlichen Gegenstände umreißen kann. Hier kann der materielle Gesetzesbegriff tatsächlich eine wesentliche Funktion erfüllen: Es wird dergestalt zu einem “Parlamentsvorbehalt” ». [↩]
51. Par exemple, article 4, alinéa 3 LF relatif à la liberté de croyance, de conscience et de profession de foi : « Nul ne doit être astreint contre sa conscience au service armé en temps de guerre. Les modalités sont réglées par une loi fédérale » ; article 14, alinéa 1^er LF concernant le droit de propriété, les successionse et l’expropriation : « La propriété et le droit de succession sont garantis. Leur contenu et leurs limites sont fixés par les lois » ; article 16, alinéa 2 LF concernant la nationalité et l’extradition : « Aucun Allemand ne peut être extradé à l’étranger. Une réglementation dérogatoire peut être prise par la loi (…) » ; article 16a, alinéa 2 LF relatif au droit d’asile : « Les États non membres des Communautés européennes remplissant les conditions de la première phrase seront déterminés par une loi qui requiert l’approbation du Bundesrat (…) » ; les limitations prévues par les lois relatives au service militaire et au servide de substitution, ainsi que par les lois relatives à la défense conformément à l’article 17a LF. [↩]
52. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol.506, Duncker & Humblot, 1986, p. 31: « Der Parlamentsvorbehalt verlangt somit eine Regelung “durch Gesetz”; eine Regelung lediglich “aufgrund eines Gesetzes” erfüllt diese Anforderungen nicht ». [↩]
53. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, op.cit., p. 194 : « Die Formulierung “durch Gesetz” läßt Grundrechtseinschränkungen ausschließlich durch förmliches Gesetz zu und verbietet Grundrechtskonkretisierungen sowohl durch untergesetzliche Rechtsetzung (Rechtsverordnungen und Satzungen) als auch durch Verwaltungsakte. (…) Ein so formulierter Grundrechtsvorbehalt ist streng delegationsfeindlich und beinhaltet ein absolutes Delegationsverbot » (souligné dans le texte). [↩]
54. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, op.cit., p. 195: « Ein solcher Grundrechtsvorbehalt ist absolut delegationsfreundlich und enthält keine Schranken einer Delegationsbefugnis des Gesetzgebers » (en italique dans le texte). [↩]
55. Article 59, alinéa 2 LF : « Les traités réglant les relations politiques de la Fédération, ou relatifs à des matières qui relèvent de la compétence législative fédérale, requièrent l’approbation ou le concours des organes respectivement compétents en matière de législation fédérale, sous la forme d’une loi fédérale ». En ce qui concerne l’engagement des forces militaires à l’étranger, une loi fut adoptée en mars 2005 qui exige la participation constitutive (konstitutive Beteiligung) du Parlement à la décision d’envoyer des soldats allemands à l’étranger. Le législateur reprend ainsi la solution du juge constitutionnel résultant des décisions relatives à l’engagement de forces allemandes à l’étranger (voir Deuxième partie, titre premier, chapitre 2). [↩]
56. Article 28, alinéa 1^er dispose que « les groupements de communes ont également le droit d’auto-administration dans le cadre de leurs attributions légales et dans les conditions définies par la loi ». [↩]
57. Le dernier alinéa de l’article 54 LF réglant les modalités de l’élection du Président fédéral : « Les modalités sont réglées par une loi fédérale » ; quant à la composition de la Cour constitutionnelle fédérale, la Loi fondamentale prévoit, dans son article 94, alinéa 2, qu’ « une loi fédérale règle son organisation ainsi que sa procédure et détermine les cas dans lesquels ses décisions ont force de loi. (…) »; article 95 LF relatif aux Cours suprêmes de la Fédération exige qu’ « une chambre commune aux cours suprêmes mentionnées à l’alinéa 1^er » soit  « instituée en vue de sauvegarder l’unité de la jurisprudence » dont les modalités de création soient « réglées par une loi fédérale ». [↩]
58. BVerfGE 41,251 « Speyer-Kolleg » du 27 janvier 1976, p. 265 : « Das Erfordernis einer gesetzlicher Grundlage (…) bedeutet nicht notwendig, daß das Gesetzgeber die erforderlichen Regelungen in allen Einzelheiten selbt treffen muß. Denn Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG läßt eine Regelung nicht nur durch Gesetz, sondern auch auf Grund eines Gesetzes im Wege von Rechtsverordnungen zu ». [↩]
59. Article 12 LF est relatif à la liberté de la profession et à l’interdiction du travail forcé. Son alinéa 1^er dispose que « [t]ous les Allemands ont le droit de choisir librement leur profession, leur emploi et leur établissement de formation. L’exercice de la profession peut être réglementé par la loi  ou en vertu d’une loi ». [↩]
60. BVerfGE 41,251 « Speyer-Kolleg » du 27 janvier 1976, p. 266 : «  Für solche Rechtsverordnungen fordert das Grundgesetz aber in Art. 80 Abs. 1 GG allgemein, daß die gesetzliche Ermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß näher bestimmt ist ; denn das Parlament soll sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, daß es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exektuvie überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, daß schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorsehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll ». L’exigence de direction et de programme contenus dans l’autorisation législative apparaît de manière constante dans les décisions de la Cour : voir, par exemple, deux décisions de la Seconde chambre, déjà citées, BVerfGE 1, 14 « Südweststaat » du 23 octobre 1953, p. 60, ou BVerfGE 7, 282 « lex Salamander » du 5 mars 1958, p. 301, auxquelles se réfère expressément le juge dans la décision du 27 janvier 1976. [↩]
61. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol.506, Duncker & Humblot, 1986, p. 133 : « Mit der Annahme eines Parlamentsvorbehalts wird der Gesetzgeber verpflichtet, die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und nicht der Verwaltung zu überlassen (Parlamentsvorbehalt) ». [↩]
62. Dieter Wilke, «  Zum Gesetzesvorbehalt im Schulverhältnis », JZ, 1982, p. 760 : « Da eine– auf Gesetzes- und Verordnungsrecht beruhende – komplette Regelung der schulischen Maßnahmen vorhanden war, hätte eine Prüfung anhand des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG genügt, so daß ein Eingehen auf Probleme des Gesetzesvorbehalt entbehrlich gewesen wäre » ; Jost Pietzcker, « Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes », JuS 1979, p. 710 et suiv., qui se demande si une interprétation plus stricte de la condition relative au contenu, au but et à l’étendue de l’article 80, alinéa 1^er LF n’aboutirait pas au même résultat que donne la réserve du Parlement.

    [1] Wolfram Cremer, « Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und Parlamentsvorbehalt – Dogmatische Unstimmigkeiten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », AöR, 1997, p. 252 : « Die mithin nachrangige Prüfung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG sei erst eröffnet, wenn mit Hilfe des Parlamentsvorbehalts ermittelt worden sei, daß der Gesetzgeber zur Übertragung von bestimmten Regelungsgegenständen auf die Exekutive verfassungsrechtlich legitimiert sei ». [↩]

63. BVerfGE 58, 257. [↩]
64. BVerfGE 58, 257 « Schulentlassung du 20 octobre 1981, p. 276 : « Ist es danach verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß die Festlegung der Versetzungsvoraussetzungen in den Ausbildungsgängen der Regelung im Verordnungsweise überlassen wird, so stellt sich die weitere Frage, welche rechtsstaatlichen Anforderungen an Inhalt und Ausmaß einer gesetzlichen Ermächtigung zu stellen sind ». [↩]
65. BVerfGE 58, 257 « Sc »hulentlassung du 20 octobre 1981, p. 271 : « Im Grunde geht es nicht so sehr um die Normierbarkeit an sich, sondern um die Frage der Kompetenz des Gesetzgebers oder der Verwaltung, des Parlaments oder des Kultusministers ». [↩]
66. À titre d’exemple, les articles 2 et 12 LF. [↩]
67. BVerfGE 58, 257 « Schulentlassung » du 20 octobre 1981, p. 274. [↩]
68. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol. 506, Duncker & Humblot, 1986, p. 144 : « Damit regelt Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG das “Wie” einer eventuellen Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an den Verordnungsgeber. Über das “Ob” einer olchen Verordnungsdelegation trifft diese Verfassungsnorm keine Aussage. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG bestimmt nicht selbst, wann eine Verordnungsdelegation verfassungsrechtlich zulässig ist, sondern setzt vielmehr deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit voraus»; Wolfram Cremer, « Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und Parlamentsvorbehalt – Dogmatische Unstimmigkeiten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », AöR, 1997, p. 252 : « Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebe demgegenüber keinen Aufschluß darüber, “ob” eine Verordnungsdelegation zulässig sei, sondern betreffe ausschließlich die Modalitäten, also das “Wie” einer Delegation ». [↩]
69. Jürgen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Schriften zum Öffentlichen Recht, vol. 506, Duncker & Humblot, 1986, p. 147 : « daß eine Identität zwischen den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts und denen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht besteht ». [↩]
70. Sur ce point: Hermann Heller, « Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung », VVDStRL, n°4, Walter de Gruyter, 1928, p. 121 : Was zum Vorbehalt des Gesetzes gehört, welche Gegenstände die Gesetzgebung ergreift, das bestimmt nicht die Logik und nicht eine theoretische Formel, sondern Tradition, Zweckmäβigkeit, Machtlage und Rechtsbewuβtsein ». [↩]
71. Dieter Wilke, JZ, 1982, p. 759 : « Für das umfänglichste Anwendungsfeld der Wesentlichkeitstheorie, den vom BVerfG so genannten “grundrechtsrelevanten Bereich” (…) oder den “Bereich der Grundrechtsausübung (…), gibt das Gericht folgende Erläuterung: “wesentlich” bedeute in der Regel “wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte (…). Hoheitliche Entscheidungen, die für die Verwirklichung von Grundrechten wichtig sind, erfordern somit ein Gesetz ». [↩]
72. BVerfGE 58, 257 « Schulentlassung » du 20 octobre 1981, et les références jurisprudentielles citées. Il s’agit d’une jurisprudence constante. Voir, sur ce point, Michael Brenner, « Artikel 80 », in Hermann von Manglodt/Friedrich Klein/Christian Starck, Grundgesetz Kommentar, vol. 3, 4^e édition, Franz Vahlen Verlag, 2000, p. 159-160. [↩]
73. BVerfGE 49, 89 « Kalkar I » du 8 août 1978, p. 124 et p. 126. [↩]
74. Selon Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2^e édition, Springer, 2004, p. 190, la séparation de la théorie de la réserve de loi en deux directions : celle de la réserve-ingérence et celle de la réserve institutionnelle, est le résultat de domaines réservés reconnus et concrets dont l’étendue fut élargie avec précaution : « Die Ausrichtung der Vorbehaltslehre an einem eingriffszentrierten und einem institutionellen Entwicklungsansatz geht von anerkannten und konkreten Vorbehaltsbereichen aus, die vorsichtig erweitert werden ». [↩]
75. Michael Klopfer, « Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel », JZ, 1984, p. 692 : « Wesentlich ist was, das BVerfG dafür hält ». [↩]