La légitimation démocratique a des conséquences immédiates : le Parlement fédéral, le Bundestag1, n’est plus assigné à un rôle négatif. L’erreur commune consiste à déduire de cette position privilégiée que le parlement est l’unique organe agissant dans le domaine de la fonction législative. Cette erreur résulte d’une compréhension simplifiée et inadéquate du principe de séparation des pouvoirs qui se résumerait à la règle « un organe-une fonction ». Le principe de séparation des pouvoirs n’exige point qu’un organe soit exclusivement chargé d’une fonction. Ainsi, si on peut affirmer que, dans l’exercice de la fonction législative, la place centrale est accordée au Parlement (§1), il n’est pas sans intérêt de s’interroger sur la possibilité de voir apparaître, sous l’empire de la Loi fondamentale, un pouvoir réglementaire autonome (B).

Contrairement aux compétences du chef de l’État sous la République de Weimar, le président fédéral se voit accorder incomparablement peu de pouvoirs13. Il exerce des compétences de nature exécutive, mais représente également « le lien entre les trois pouvoirs sans pour autant en être un quatrième »14. L’une des missions les plus importantes, qui incombe au président, est liée au processus législatif. En vertu de l’article 82, alinéa 1^er LF, il signe et promulgue les lois « définitivement adoptées ». Cette compétence est l’héritière directe de la sanction monarchique existant à l’époque de la monarchie limitée allemande. Par la sanction du monarque, le texte législatif devenait un texte authentique, exprimant la volonté du monarque15, ouvrant la voie à la promulgation et à la publication. Mais les parallèles formels avec la sanction s’arrêtent là, car, dans le cadre d’un régime démocratique parlementaire, il n’appartient pas au chef de l’État de censurer un texte législatif définitivement adopté sous prétexte d’opérer un contrôle de son contenu ou bien en avançant un désaccord politique avec le Bundestag et le Bundesrat. « Étrangement », cette disposition constitutionnelle « ne comporte pas de délai » dans lequel le président est obligé de promulguer la loi16. Il convient de s’interroger sur la possibilité pour le président fédéral de réaliser un examen du texte qui lui est soumis afin de vérifier si ce dernier ne présente pas de vices matériels ou formels qui le rendraient inconstitutionnel17. Le refus de promulgation du président peut faire l’objet d’un litige interorganique au sens de l’article 93, alinéa 1^er, n°1^er LF, en vue de constater la conformité de la loi, ayant fait l’objet du contrôl présidentiel, avec la Constitution18.

Le Parlement est par conséquent l’organe spécial qui adopte la loi, mais est-ce cette dernière le seul instrument normatif dans l’architecture constitutionnelle allemande ? La spécialisation dans la procédure législative ne signifie pas l’exclusion de tout autre organe du processus normatif. La question de l’émergence d’un pouvoir réglementaire autonome, indépendant d’un texte législatif, ne peut être occultée.

Dans le système démocratique et libéral de la Loi fondamentale, la mission de la production normative est confiée au Parlement en tant qu’organe législatif.19

Il n’y a que la production normative sous forme de loi qui est confiée au Parlement. Le législateur « n’a pas de compétence normative exclusive, il a seulement le monopole de l’espace de la production législative »20.

§ 2. L’émergence possible d’un pouvoir réglementaire autonome ?

Par le biais de la procédure d’autorisation législative de l’article 80, alinéa 1^er LF, le législateur permet aux organes exécutifs mentionnés d’édicter des règlements. La possibilité pour le pouvoir exécutif de « produire du droit » (Recht zu setzen) en vertu de l’article 80, alinéa 1^er LF21, paraît, au premier abord, être une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. Le système de freins et de contrepoids de la Loi fondamentale n’entend pas attribuer l’exclusivité de la production normative au seul législateur. L’interdiction faite aux organes exécutifs d’exercer un pouvoir réglementaire autonome est la conséquence de l’expérience néfaste de la République de Weimar et du régime national-socialiste (A). Aujourd’hui, l’absence d’un pouvoir réglementaire autonome ne correspond plus à la réalité constitutionnelle actuelle (B).

A. L’heure de la réhabilitation du pouvoir réglementaire autonome ?

La méfiance vis-à-vis du pouvoir réglementaire autonome, qui a cours en 1949, est la conséquence logique de l’expérience néfaste de sa pratique abusive. Le règlement devint, à la fin de la République de Weimar, l’instrument normatif privilégié du Gouvernement, se substituant à la loi. Contrairement au pouvoir réglementaire français qui, en vertu de l’article 37, alinéa 1^er C, se voit attribuer « toutes les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi », le pouvoir réglementaire de la Loi fondamentale souffre encore des vieux démons qui ont causé sa soumission totale à la loi sans lui laisser une marge de manœuvre autonome.

Le Parlement peut « déléguer »  ((Le terme de « délégation » peut paraître impropre, car il ne s’agit pas d’une véritable procédure de délégation, mais d’une autorisation accordée par le législateur aux organes exécutifs leur permettant d’intervenir par règlement. En accordant cette autorisation, le Parlement ne se dessaisit pas de sa compétence. )) une partie de l’exercice de sa compétence normative aux organes énumérés à l’article 80, alinéa 1^er LF. Le principal objectif du règlement est de décharger le législateur d’une partie de son activité, de « sauver » la loi, par la technique de la délégation, de la « déconcentration de la fonction législative »22, du piège de l’inflation législative23. L’article est situé à un endroit précis dans la Loi fondamentale : dans le titre portant sur la législation de la Fédération (Gesetzgebung des Bundes). Cette disposition, qui régit la procédure selon laquelle le législateur autorise le pouvoir exécutif à édicter des règlements, signifie-t-elle que ce dernier n’est pas, en dehors de l’autorisation expresse, compétent pour agir par voie réglementaire autonome ?

La conception traditionnelle24 du règlement comme « production normative dérivée » est l’expression des vieilles craintes de l’époque monarchique et liées à un pouvoir exécutif puissant. Elle rappelle également l’inflation réglementaire existant dans les dernières années de la République de Weimar25 et les excès de l’État national-socialiste, comme le remarque à juste titre Eberhard Schmidt-Aßmann en démontrant l’artificialité de la construction traditionnelle aux termes de laquelle la fonction législative est celle chargée de la production normative primaire, tandis que la fonction exécutive, pour accéder à la possibilité de produire des normes sous la forme de règlements, ne peut qu’être tributaire, dépendante de la décision initiale prise par le législateur. La crainte du pouvoir réglementaire empêche la doctrine d’élaborer une conception consistante du règlement et a comme conséquence son identification à une production normative secondaire. Il peut être pensé uniquement comme « production normative dérivée (abgeleitet) qui présuppose une autorisation législative ». Dans cette lecture traditionnelle et dépassée, le règlement n’est jamais un acte autonome. La « phobie du pouvoir réglementaire » typiquement allemande ne permet pas de penser son autonomie. Car l’exercice autonome du pouvoir réglementaire pourrait transformer le Gouvernement fédéral en législateur de substitution26. Le règlement participe par conséquent à un processus de « concrétisation continue »27. Une hiérarchie normative factice entre la loi et le règlement, dont le but serait d’exprimer la plus grande « valeur » de la loi et de refléter la soumission totale du règlement, n’est plus d’actualité. Si l’acte du pouvoir exécutif doit se soumettre à la loi (article 20, alinéa 3 LF), il n’est plus possible de lui octroyer un rôle purement secondaire.  Le rôle d’un acte qui ne fait qu’exécuter machinalement la volonté du législateur sans pouvoir se prévaloir d’une marge de liberté pourtant indispensable dans certains domaines, marqués par des changements si rapides qu’ils se prêtent difficilement à la procédure législative, souvent synonyme de longueur et lourdeur, ne correspond plus au pouvoir réglementaire. La loi en tant qu’instrument du législateur, n’est pas toujours adaptée à des situations exigeant une intervention immédiate et adéquate des autorités publiques. Par la technique de l’autorisation législative, qui permet au pouvoir exécutif d’édicter des règlements, l’occasion se présente pour législateur non seulement de se décharger des détails qui ne doivent pas alourdir de manière excessive le texte législatif, mais de donner au pouvoir exécutif la chance d’intervenir dans un domaine et pour un laps de temps déterminés de manière efficace en satisfaisant ainsi l’attente de production normative. Pour l’administration, les règlements font « partie de la formation par degrés de la compétence normative de l’État », et représentent des actes juridiques, qui revêtent une incontestable valeur d’action propre28.

Il est désormais nécessaire d’avoir une conception du règlement « moins restrictive et davantage convaincante d’un point de vue systémique »29. Ni la pratique de la production normative, ni son cadre juridique ne correspondent au paradigme traditionnel selon lequel le pouvoir exécutif est chargé uniquement d’édicter uniquement des actes qui concrétisent le contenu législatif30. Par ailleurs, l’interdiction totale d’un pouvoir réglementaire autonome ne peut être déduite du texte constitutionnel31. Le pouvoir réglementaire autonome s’inscrit dans un esprit de cohérence du système fonctionnel et organisationnel de la Loi fondamentale. L’idée n’est pas nouvelle : déjà, en 1968, Fritz Ossenbühl plaide « pour l’existence d’un pouvoir normatif “originaire” et donc “autonome” de l’administration » prenant la forme des prescriptions administratives (Verwaltungsvorschriften)32. Mais la question de l’autonomie normative de l’administration dépasse largement les prescriptions administratives. Il ne s’agit plus d’envisager les actes administratifs en les divisant en des actes ayant des effets internes à l’administration et des actes qui ont des effets externes à l’administration (les règlements). Il convient davantage d’analyser les actes administratifs comme des actes se contentant d’interpréter la loi, de concrétiser son contenu normatif, et des actes qui peuvent créer du droit sans qu’il y ait besoin d’une autorisation législative préalable. Pour Ossenbühl, il y a un besoin d’une nouvelle summa divisio entre la réglementation substantielle et la réglementation de détail, dont l’objet n’est pas la prise de décisions33. Si l’administration peut édicter des normes dans des domaines non-substantiels qui ne sont pas soumis à l’exigence d’une loi, alors « la voie est ouverte » pour un pouvoir réglementaire autonome, direct, ne dépendant pas d’une autorisation législative préalable34. Ce jeu entre « substantiel » et « non-substantiel » correspond-il à une reconnaissance timide d’un pouvoir réglementaire autonome ? Si c’était le pouvoir exécutif qui décidait de la non-substantialité de la décision à prendre, alors la discrétionnarité, dont il disposerait, ne serait-elle pas dangereuse ? Certes, il est clair qu’en vertu des dispositions de la Loi fondamentale, les décisions touchant à l’exercice des droits fondamentaux, doivent prendre la forme d’une loi. Mais qu’en est-il d’autres domaines, dont la réglementation ne met pas en cause de manière suffisamment directe et immédiate l’exercice d’un droit fondamental, mais qui, par ses effets « secondaires », peut y porter atteinte ?

Par deux décisions, rendues le 26 juin 2002, la Première chambre de la Cour constitutionnelle35 reconnaît au Gouvernement la compétence de prendre des mesures contenant des informations susceptibles de porter indirectement atteinte à l’exercice des droits fondamentaux des requérants.

B. Les décisions « Osho » et « Glykol » du 26 juin 200236.

Les motifs de la Cour pour admettre l’existence d’un domaine affranchi de l’exigence d’une autorisation législative sont tirés de l’absence d’atteinte à l’exercice des droits fondamentaux, en l’occurrence, la liberté de croyance, de conscience et de profession de foi protégées par l’article 4 LF (Osho) et le droit de choisir et d’exercer librement sa profession protégé par l’article 12, alinéa 1^er LF (Glykol)37.

Les mesures, prises par le Gouvernement dans ces deux espèces, ne portent pas atteinte aux droits fondamentaux et ne sont par conséquent pas soumises à l’exigence d’une loi formelle. Dans le premier cas, était en cause une mise en garde émise par le Gouvernement fédéral afin de prévenir les consommateurs de la présence de glycol dans certains vins, et, dans le deuxième cas, la mouvement Osho était visé par des actes émanant du Gouvernement fédéral tendant à mieux informer le public sur les dangers que présentait ce courant spirituel. Les solutions données par le juge constitutionnel dans les deux affaires sont les comparables : l’absence d’effet sur les droits fondamentaux ouvre la voie à une action autonome du pouvoir exécutif qui peut adresser au public des informations relatives au danger de certains produits ou à la menace que cache l’appartenance à un mouvement qualifié de sectaire. Il est possible de prolonger ce raisonnement est de dire que l’action gouvernementale est liée par la loi et le droit en vertu de l’article 20, alinéa 3 LF (primauté de la loi), mais n’est pas soumise à l’exigence d’une loi préalable lui permettant d’agir dans ce domaine précis qu’est la diffusion d’informations par une autorité publique (réserve de loi). Le Gouvernement n’est par conséquent pas soumis à une autorisation législative préalable, même si son action peut toucher, certes, de manière indirecte (et peut-être insuffisante pour le juge constitutionnel) l’exercice des droits fondamentaux des requérants. En l’occurrence, il s’agissait de la liberté de croyance, de conscience et de profession de foi (Osho) et du droit de choisir et d’exercer librement sa profession (Glykol). Pour la Cour, la diffusion d’informations fait partie des missions du Gouvernement fédéral :

La diffusion d’informations par une autorité publique suppose l’existence d’une mission de l’autorité qui agit (eine Aufgabe der handelnden Stelle), et le respect des compétences qui lui sont attribuées (die Einhaltung der Zuständiggrenzen). Si les missions du gouvernement ou de l’administration peuvent être accomplies par le biais de la diffusion publique d’informations, s’agissant de l’attribution de leurs missions (Aufgabenzuweisung), le Gouvernement et l’administration bénéficient, en principe, d’une habilitation à diffuser de l’information (eine Ermächtigung zum Informationshandeln). C’est le cas de la mission de direction politique (Staatsleitung) du Gouvernement. Dans une démocratie, cette mission vise à la légitimation politique du Gouvernement et englobe la participation à l’accomplissement de missions publiques concrètes en dehors de l’activité de l’administration. La mission gouvernementale ne signifie pas uniquement agir par les moyens de la législation ou le concours actif du Gouvernement à l’exécution de la loi, mais aussi par la diffusion d’informations dans la sphère publique (…). 38

Le Gouvernement a le droit de diffuser des informations ayant un intérêt pour les citoyens, même si, en l’espèce, cette diffusion peut être préjudiciable pour les entreprises ou mouvements religieux visés par l’acte. L’atteinte éventuelle portée à l’exercice d’un droit fondamental n’est pas suffisamment caractérisée pour que le juge constitutionnel déclare les mesures prises par les autorités gouvernementales contraires à la Constitution. Ici, l’action gouvernementale, qui pourrait avoir un effet indirect sur l’exercice des droits fondamentaux, n’est pas conditionnée par l’existence d’une loi préalable.

Il faut s’interroger sur la portée de ces deux décisions de la Première chambre de la Cour. S’agit-il d’une évolution jurisprudentielle qui peut aboutir à l’affirmation d’un pouvoir réglementaire autonome ? Dans ces deux jugements, l’article 80, alinéa 1^er LF ne joue aucun rôle. Ici, l’action autonome du Gouvernement en tant qu’organe déterminant les lignes conductrices de la politique de l’État constitue le point de départ pertinent.

Même s’il n’est pas encore possible de conclure à l’existence d’un pouvoir réglementaire autonome39, aujourd’hui, la jurisprudence relative aux autorisations législatives évolue dans le sens d’un relâchement des critères concernant le contenu, le but et l’étendue de l’autorisation. Cette latitude au profit de l’exécutif signifie l’évolution de la conception du pouvoir réglementaire.

1. Hans Hugo Klein, « Aufgaben des Bundestages », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. 2, 1^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 1987, p. 342 : « Der Deutsche Bundestag (…) ist das Parlament der Bundesrepublik Deutschland ». La présentation d’un parlement fédéral bicaméral, que l’on trouve chez une grande partie des auteurs français, est fausse (par exemple, chez Michel Troper/Francis Hamon, Droit constitutionnel, 34^e édition, LGDJ, 2013, p. 198, on lit que le Parlement allemand « comporte les deux Chambres impliquées par le fédéralisme : le Bundestag (Diète) qui représente le peuple entier de la fédération et le Bundesrat qui représente les États »). Le Parlement allemand est monocaméral, il n’y pas de deuxième chambre législative qui serait le Bundesrat. Ce dernier est un organe spécifique de la structure institutionnelle allemande résultant de l’histoire particulière de l’État fédéral allemand. V. la première partie, titre 2, chapitre 3, section 1, § 3, et, sur la participation du Bundesrat à la procédure législative : cette section, §1, B. [↩]
2. Armin von Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung : eine Neubestimmung der Rechtsetzung und des Regierungssystems unter dem Grundgesetz in der Perspektive gemeineuropäischer Dogmatik, Mohr Siebeck, Tübingen, 2000, p. 6 : « (…) in der durchgängigen Betonung des Parlaments als des prinzipalen Organs der Rechtsetzung und des Gesetzes als der zentralen Handlungsform in einer nach geltendem Recht (…) ausgeprägten Weise am überkommenen Paradigma des Parlamentarismus ». [↩]
3. Eberhard Schmidt-Aßmann, « Gefährdungen der Rechts- und Gesetzesbindung der Exekutive », in Joachim Burmeister (dir.), Verfassungsstaatlichkeit. Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1997, p. 751 : « Das Gesetz ist Garant rechtsstaatlicher Stabilität und Mittler demokratischer Legitimation ». [↩]
4. Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2^e édition, Springer, Berlin/Heidelberg, 2004, p. 49: « Als Gesetz bezeichnen wir nur das parlamentarische Gesetz, d.h. jede Art parlamentarischer Entscheidung, die in den für Gesetze verfassungsrechtlich vorgesehenen Formen und Verfahren zustandegekommen ist ». [↩]
5. Peter Badura, Staatsrecht. Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 2^e édition, C.H. Verlagsbuchhandlung, München, 1996, p. 463: « Die Fähigkeit der parlamentarischen Volksvertretung, Gesetze zu erlassen, wird als “gesetzgebende Gewalt” bezeichnet ». [↩]
6. Ralf Poscher, « Funktionenordnung des Grundgesetzes », in Wolfgang Hoffman-Riem/Eberhard Schmidt Assmann, Andreas Vosskuhle, Grundlagen des Verwamtungsrechts, vol. 1 (Methoden, Massstäbe, Aufgaben, Organisation), 1^e édition, C.H.Beck, Münche, 2006, p. 514 : « An der Gesetzgebung sind im Bund eine ganze Reihe von Organen beteiligt ». [↩]
7. « Les projets de loi sont déposés au Bundestag par le gouvernement fédéral, par les membres du Bundestag ou par le Bundesrat. » [↩]
8. Susanne Baer, « Vermutungen zu Kernbereichen der Regierung und des Parlaments », Der Staat, 2001, p.539 : « (…) kennt das Grundgesetz auch Fälle, in denen Parlament oder Regierung handeln können, eine Befugnis also permeabel ist. Paradigmatisch ist die Befugnis zur Gesetzesinitiative (Art. 76 GG), denn Regelungen dürfen sowohl die Regierung als auch das Parlament initiieren ». [↩]
9. En vertu de l’article 77, alinéa 2 LF « le Bundesrat peut demander la convocation d’une commission formée de membres du Bundestag et du Bundesrat en vue de la discussion commune de textes » ; « [l]orsque l’approbation du Bundesrat est requise pour une loi, le Bundestag et le gouvernement fédéral peuvent également demander la convocation de la commission ». La proposition du texte par la commission n’équivaut pas à une adoption de la loi : BVerfGE 72, 175 « Wohnungsfürsorge » du 13 mai 1986, p. 188 : « Des compétences décisionnelles ne sont pas confiées à la commission de médiation » (« Entscheidungskompetenzen sind dem Vermittlungsausschuß nicht eingeräumt »). [↩]
10. V. la première partie, titre 1^er, chapitre 3. [↩]
11. Roman Herzog, « Stellung des Bundesrates im demokratischen Bundesstaat », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. 2, 1^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 1987, p. 473-474 : « Der Bundesrat ist weder ein Parlament noch die “Zweite Kammer” eines zwei- oder gar mehrteiligen Parlaments. Bewußt und nach langwierigen Beratungen und Verhandlungen hat sich der Parlamentarische Rat gegen eine Senatslösung nach amerikanischem Muster und für eine Bundesratslösung nach den bekannten deutschen Vorbildern entschieden. Damit war klar, daß der Bundesrat nicht von gewählten Volksvertretern, sondern von Regierungsmitgliedern beherrscht werden würde. Schon deshalb ist es berechtigt, ihm eine exekutivische Struktur – wenn auch bei weitem nicht nur exekutivische Funktionen – zuzuschreiben». [↩]
12. Olivier Beaud, Théorie de la fédération, PUF, collection Léviathan, 2007, p. 420, note n°2 : « (…) il faut savoir que le Bundesrat a un droit de veto sur toutes les lois qui exigent son consentement (Zustimmungsgesetz), mais en outre, le volume de ces lois, qui représentait environ un dixième des lois fédérales, a augmenté pour représenter près de la moitié des lois de la République fédérale allemande. Il n’est donc pas exagéré de voir dans ce Bundesrat un colégislateur. Il a également acquis d’importants pouvoirs de codécision en matière d’intégration européenne, à l’occasion de la révision constitutionnelle opérée en 1993 (nouvel art. 23) ». [↩]
13. Contrairement à son prédécesseur, il ne dispose pas de la faculté de mettre en œuvre la soi-disant « dictature présidentielle » en cas de crise grave menaçant « la sécurité et l’ordre public » (article 48, alinéa 2 de la Constitution de 1919).  Le président fédéral n’a pas non plus le commandement des forces armées qui relève, en temps de paix, de la compétence du ministre de la défense fédéral et se trouve confié en temps de guerre au chancelier fédéral (article 115 b LF qui fait partie de la « constitution d’urgence » de la Loi fondamentale). Certes, il reste au président la possibilité de déclarer, avec le Bundesrat, l’état de nécessité législative de l’article 81 LF). Sur l’état d’exception, voir infra, cette partie, titre 2, chapitre 1^er). [↩]
14. Dieter C. Umbach, «Der  Bundespräsident. Vorbemerkungen vor Art. 54 ff », in Dieter C. Umbach/Thomas Clemens (dir.), Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, C. F. Müller, Heidelberg, 2002, p. 309 : « Er ist (…) das Bindeglied der drei Gewalten, ohne selbst eine “vierte” zu sein ». [↩]
15. Klaus Schlaich, « Die Funktionen des Bundespräsidenten im Verfassungsgefüge », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. 2, 1^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 1987, p. 551-552 : « Dem Monarchen kam die Ausfertigung zu, weil er dem Gesetzesbeschluß vom Parlaments den Gesetzesbefehl (die Sanktion) erteilte ; mit der Unterzeichnung nahm er den Gesetzesinhalt in seinen Willen auf ». [↩]
16. Klaus Schlaich, « Die Funktionen des Bundespräsidenten im Verfassungsgefüge », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. 2, 1^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 1987, p. 551-552 : « Seltsamer weise setzt das Grundgesetz dem Bundespräsidenten keine Fristen – auch nicht für die Gesetzesausfertigung (…) ». [↩]
17. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 1999, p. 277; voir également Hartmut Maurer, « Hat der Präsident ein politisches Mitspracherecht? », DÖV, 1966, p. 665 et suiv. ; Karl-Heinrich Friauf, « Zur Prüfungszuständigkeit des Bundespräsidenten bei der Ausfertigung der Bundesgesetze », in Einigkeit und Recht und Freiheit : Festschrift für Karl Carstens, Carl Heymanns Verlag, 1984, vol. 2, p. 545. Jusqu’à présent, tous les présidents ont exercé leur droit de contrôle matériel des lois (Dieter C. Umbach, «Der  Bundespräsident. Vorbemerkungen vor Art. 54 ff », Dieter C. Umbach/Thomas Clemens (dir.), Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, C.F. Müller, Heidelberg, 2002, p. 312). [↩]
18. Sur le litige interorganique, infra, cette partie, ce titre, chapitre 3, section 2, § 2, B. [↩]
19. BVerfGE 95, 1, p. 15 : « Im freiheitlich-demokratischen System des Grundgesetzes fällt dem Parlament als Legislative die verfassungsrechtliche Aufgabe der Normsetzung zu. Nur das Parlament besitzt hierfür die demokratische Legitimation ». La même formulation dans BVerfGE 34, 52, p. 59 ; BVerfGE 49, 89, p. 124 ; BVerfGE, 68, 1, p. 87. [↩]
20. Ralf Poscher, « Funktionenordnung des Grundgesetzes », in Wolfgang Hoffman-Riem/Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle, Grundlagen des Verwamtungsrechts, vol. 1 (Methoden, Massstäbe, Aufgaben, Organisation), 1^e édition, C.H.Beck, Münche, 2006, p. 514 : « Der Gesetzgeber hat danach kein Monopol der Normsetzung, aber ein Monopol gesetzlicher Regelung ». [↩]
21. Karl-Peter Sommermann, « Verordnungsermächtigung und Demokratieprinzip », JZ, n°9, 1997, p.435 : «  (…) wirken die in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG niedergelegten Bedingungen für eine Verordnungsermächtigung relativ streng ». Sur le problème des autorisations législatives et la théorie substantielle : première partie, titre second, chapitre 2, section 2. [↩]
22. Fritz Ossenbühl, « Rechtsverordnung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 5, 3^e édition, 2007, C.F. Müller, Heidelberg, p. 262 : « Die Rechtsverordnungen sind damit als abgeleitete (derivative) Rechtsquellen Ausdruck einer delegierten Rechtsetzung, einer Dekonzetration der Gesetzgebung ». [↩]
23. Oliver Lepsius, « Rechtsverordnung », in Werner Heun/Martin Honecker/Martin Morlok/Joachim Wieland (dir.), Evangelisches Staatslexikon, nouvelle édition, Kohlhammer, Stuttgart, 2006, p. 1941 : «  Sie ist zugleich Gesetzesvollziehung und Rechtssetzung, Rechtsgrundlage und exekutive Handlungsform (…) Hauptzweck der Rechtsverordnung ist heute die Entlastung des parlamentarischen Gesetzgebers durch Rechtssetzungsdelegation (…) ». Dans le même sens: Fritz Ossenbühl, « Rechtsverordnung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. 5, 3^e édition, 2007, C.F. Müller, Heidelberg, p. 262: « Die Delegation von der Rechtsetzungsgewalt auf die Exekutive hat den Sinn, den parlamentarischen Gesetzgeber zu entlasten »; Hartmut Bauer, « Artikel 80 », in Horst Dreier (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, 1^e édition, Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 1533, qui démontre les deux fonctions du règlement. Le règlement a comme objectif de dispenser le législateur du détail, des éléments secondaires en laissant  le pouvoir exécutif prendre les mesures nécessaires (Entalstungsfunktion), ensuite, le règlement, intervenant dans le cadre d’une autorisation législative, ne permet pas au Parlement de se dessaisir de sa compétence normative en l’abandonnant complètement au pouvoir exécutif et de se décharger ainsi de la responsabilité qui lui incombe en tant que corps législatif  (Funktionssicherungs– und Begrenzungsfunktion). [↩]
24. Selon Fritz Ossenbühl, « Gesetz und Recht – Die Rechtsquellen », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 5 Rechtsquellen, Organisation, Finanzwesen, 3^e édition, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, p. 159 : « Die Rechtsverordnung ist Ausdruck einer Dekonzentration der Gesetzgebung. Der parlamentarische Gesetzgeber überträgt diese delegierte Rechtsetzungsgewalt auf die Exekutive (Art. 80 GG). Die Exekutive betätigt diese delegierte Rechtsetzungsgewalt in Form der Rechtsverordnung ». [↩]
25. Pour la Cour (BVerfGE 1, 14 « Südwestsaat » du 23 octobre 1951, p. 59-60), l’article 80 LF est le résultat de la volonté délibérée d’abandonner les pratiques weimariennes. Cette volonté traduit la conception « plus stricte » de la séparation des pouvoirs : « In bewußter Abkehr von der Praxis der Weimarer Zeit fordert Art. 80 GG als Grundlage für Rechtsverordnungen jeder Art eine gesetzliche Ermächtigung, die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß genau umgrenzt ist. Das Grundgesetz entscheidet sich hier wie an anderer Stelle für eine strengere Teilung der Gewalten ». [↩]
26. Eberhard Schmidt-Aßmann, « Rechtsverordnung im Verhältnis zu Gesetz und Verwaltungsvorschrift », in Paul Kirchhof/Moris Lehner /Arndt Raupach/Michael Rodi (dir.), Staaten und Steuern. Festschrift für Klaus Vogel zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 2000, p. 479. Sur cette méfiance vis-à-vis du pouvoir réglementaire de l’exécutif, Fritz Ossenbühl, « Rechtsverordnung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t.5, 3^e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 2007, p. 268: « Diese durch historische Erfahrungen geprägte verfassungsrechtliche Ausgangslage hat im Nachkriegsdeutschland zu einem tiefsitzenden Mißtrauen gegenüber einem Verordnungsrecht der Exekutive geführt ». Selon Ossenbühl, il ne s’agit pas d’une simple méfiance, mais d’une « phobie du pouvoir réglementaire » (Verordnungsphobie) typiquement allemande. [↩]
27. Christoph Möllers, The Three Branches. A Comparative Model of Separation of Powers, Oxford University Press, 2013, p. 106, pense la relation entre les trois pouvoirs comme une « structure cyclique » dans laquelle la production du droit est effectuée à plusieurs niveaux : le pouvoir exécutif concrétise les lois en agissant dans des sphères différentes de l’organisation bureaucratique et en transformant les textes législatifs en des normes de plus en plus spécifiques (à la fin du processus, elles peuvent concerner un seul citoyen), les tribunaux confirment cette concrétisation de manière rétrospective, et le cycle de production du droit prend fin : « This reconstruction speaks against the widespread notion of a hierarchy between the powers ». Les idées de concrétisation, de structure cyclique rappellent l’analyse de Friedrich Müller, Discours de la méthode juridique, trad. fr. Olivier Jouanjan, PUF, coll. Léviathan, 1996, p. 135 : « La mise en œuvre du droit se présente désormais sous la forme d’une concrétisation (=obtention, construction) de normes juridiques qui puisse être méthodologiquement rapportée à des textes de normes du droit en vigueur et à la suite de laquelle la norme juridique ainsi produite est individualisée en une norme-décision » (souligné dans le texte). [↩]
28. Eberhard Schmidt-Aßmann, « Rechtsverordnung im Verhältnis zu Gesetz und Verwaltungsvorschrift », in Paul Kirchhof/Moris Lehner /Arndt Raupach/Michael Rodi (dir.), Staaten und Steuern. Festschrift für Klaus Vogel zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 2000, p. 477 : (…) sind sie Teil einer Stufenordnung staatlicher Normsetzung (…). Verordnungen besitzen für die Praxis einen unbestreitbar eigenen Rechts-und Handlungswert » (souligné dans l’original). [↩]
29. Eberhard Schmidt-Aßmann, « Rechtsverordnung im Verhältnis zu Gesetz und Verwaltungsvorschrift », art. précit., p. 479 : « (…) die Fundamente für ein weniger restriktives und systematisch überzeugendes Konzept der Verordnungsgebung längst gelegt sind ». [↩]
30. Pour une conception nouvelle du pouvoir normatif : Armin von Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung. Eine Neubestimmung der Rechtsetung und des Regierungssystems unter dem Grundgesetz in der Perspektive gemeineuropäischer Dogmatik, op.cit., p. 6 : « Weder die Rechtsetzungspraxis noch ihr rechtlicher Rahmen fügen sich dem überkommenen Paradigma ». Voir également : Fritz Ossenbühl, « Rechtsverordnung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 5, 3^e édition, C.F.Müller, Heidelberg, 2007, p. 268 : « Es wuchs die Einsicht, daß ein aus Art. 80 Abs. 1 GG oder aus dem Demokratiegebot abgeleitetes Rechtsetzungsmonopol des Parlamentes lebensfremd und unrealistisch ist ». [↩]
31. Armin von Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung. Eine Neubestimmung der Rechtsetung und des Regierungssystems unter dem Grundgesetz in der Perspektive gemeineuropäischer Dogmatik, 2000, op.cit., p. 291 : « Aus der Systematik der Verfassungen können keine Gründe gefolgert werden, die eine gesetzesunabhängige Verordnungsmacht der Regierung prinzipiell ausschließen ». [↩]
32. Olivier Jouanjan, Le principe d’égalité en droit allemand, op.cit., p. 379, et la référence à la thèse d’habilitation de Fritz Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, Bad Homburg v.d.H., Berlin/Zürich, 1968. Voir également Fritz Ossenbühl, « Autonome Rechtsetzung der Verwaltung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts, vol. 5, 3^e édition, 2007, p. 312 et suiv. [↩]
33. Fritz Ossenbühl, « Autonome Rechtsetzung der Verwaltung », art. précit., p. 313 : « Die Abgrenzung zwischen dem Gesetzesvorbehalt und der autonomen Rechtsetzung der Verwamtung vollzieht sich dann nicht mehr nach dem Schema von Innenrecht und Außenrecht, sondern nach den Kriterien von wesentlich/unwesentlich ». [↩]
34. Fritz Ossenbühl, « Autonome Rechtsetzung der Verwaltung », art. précit., p. 312 : « So eröffnet die neuerlich betonte und praktizierte Wesentlichkeitstheorie im Rahmen der Doktrin vom Gesetzesvorbehalt zwangslos die Möglichkeit, dem Funktionsbereich der Verwaltung solche Regelung zuzuweisen, die nicht dem Kriterium der Wesentlichen unterfallen. Damit ist der Weg frei zur Begründung eines aus der Verwaltungsfunktion resultierenden unmittelbaren administrativen Verordnungsrechts (…) ». [↩]
35. BVerfGE 105, 252 « Glykol » et BVerfGE 105, 279 « Osho » du 26 juin 2002.  [↩]
36. Il s’agit d’une saga jurisprudentielle ayant occupé les tribunaux depuis 1985. Les décisions de la Cour sont rendues après que les deux affaires furent pendantes plus de dix ans. Sur ce point, Dietrich Murswieck, « Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe – Zu der Glykol- und der Osho-Entscheidung vom 26.6.2002 », NVwZ, 2003, p. 1 et suiv. ; ou encore Peter M. Huber, « Die Informationstätigkeit der öffentlichen Hand – ein grundrechtliches Sonderregime aus Karlsruhe ? », JZ, 2003, p. 290 et suiv. [↩]
37. Selon la solution de la Cour, les informations diffusées au large public par le gouvernement fédéral dans l’affaire « Glykol » n’affectent d’aucune manière les droits fondamentaux des entreprises concernées, mais, dans sa décision, la Cour valide l’acte contenant ces informations car, justement, il ne touche pas aux droits fondamentaux, et est donc un acte pris sans qu’il y ait une autorisation législative préalable. Critique : Peter M. Huber, « Die Informationstätigkeit der öffentlichen Hand – ein grundrechtliches Sonderregime aus Karlsruhe ? », JZ, 2003, p.292, pour qui « la conception dogmatique des deux décisions n’est point convainquante ». De plus, la Cour « méconnaît la fonction protectrice des droits fondamentaux de la réserve de loi » (« Die dogmatische Konzeption beider Beschlüsse überzeugt nicht. Das BVerfG vermengt insoweit die Bestimmung des Schutzbereichs mit Fragen der Rechtfertigung, es missachtet die grundrechtssichernde Funktion des Gesetzesvorbehalts […] »). [↩]
38. BVerfGE 105, 252 « Glycol » du 26 juin 2002, p. 268. La même formulation dans BVerfGE 105, 279 « Osho » du 26 juin 2002, p. 301. [↩]
39. La commission chargée de l’étude de la réforme constitutionnelle de 1976 s’interrogeait sur l’opportunité d’introduire un pouvoir réglementaire autonome, indépendant des autorisations législatives de l’article 80 LF. La question d’un pouvoir réglementaire autonome faisait l’objet d’un désaccord au sein même de la commission. Sur ce point, consulter le Rapport final de la Commission chargée de l’étude de la réforme constitutionnelle (Schlußbericht der Enquete-Kommission Verfassungsreform), Bonner Universitäts-Buchdruckerei, Bonn, 1976, p. 89-90 : « Die Kommission hat darüber hinaus erörtert, ob nicht ein verfassungsunmittelbares, von Ermächtigungen des Gesetzgebers unabhängiges und selbständiges Verordnungsrecht der Regierung eingeführt werden sollte. (…) Die Kommission hat sich nicht dazu verstehen können, die Einführung eines selbständigen Verordnungsrechts der Exektuvie zu emfehlen. Die Befürchtung, das Parlament in seinem Verhältnis zur Regierung durch einen solchen Schritt im Zweifel eher zu schwächen als zu stärken, hat entscheidend zu diesem Ergebnis beigetragen ». [↩]