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Chapitre 3 La place du pouvoir de rendre la justice dans le « schéma de la séparation des pouvoirs »

Citer : Maria Kordeva, 'Chapitre 3 La place du pouvoir de rendre la justice dans le « schéma de la séparation des pouvoirs », ' : Revue générale du droit on line, 2020, numéro 53172 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=53172)


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((La phrase est de Dieter Wilke, « Die rechtsprechende Gewalt », in Josef Isensee/Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 5, 3e édition, C.F. Müller, Heidelberg, p. 635.))

Dans l’État moderne, la figure du juge est devenue centrale. Le « troisième pouvoir », dont la fonction, plus « ancienne que la moderne séparation des pouvoirs »1, est loin d’être uniquement « la bouche de la loi » « a pris le pas sur les deux autres »2 en s’insérant dans le schéma de la séparation des pouvoirs en tant qu’entité séparée des organes investis des pouvoirs législatif et exécutif.

Le pouvoir de rendre la justice « est caractérisé par la faculté de rendre d’une manière indépendante des décisions d’autorité, qui lient les pouvoirs publics et les particuliers, suivant une procédure spéciale dans les cas de violation ou de contestation d’un droit ; il sert exclusivement la sauvegarde et ainsi la concrétisation et le développement du droit »3. La concrétisation du droit, la résolution de différends4, la fonction de protection de l’individu contre les actes de la puissance publique, la garantie des droits et libertés fondamentaux sont des missions qui incombent au pouvoir judiciaire5. Il existe des points communs avec le pouvoir législatif ou le pouvoir exécutif. Le pouvoir de rendre la justice, tout comme le pouvoir législatif, a une fonction « stabilisatrice », « rationnelle », il a pour effet de « rétablir l’ordre » (ordnende)6. Mais il manque au pouvoir judiciaire l’élément politique qui détermine l’action du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif7. Une décision de justice ne devrait pas être une décision politique, elle devrait se tenir aux règles de droit applicables et les concrétiser afin de résoudre un conflit. Naturellement, il est illusoire de croire que l’activité du « troisième pouvoir » est exempte de toute coloration politique : il suffit de regarder les décisions du juge constitutionnel et l’impact politique que celles-ci sont susceptibles de produire. Mais le politique ne peut être la justification d’une décision de justice, contrairement aux décisions prises par les deux autres pouvoirs. Le droit jurisprudentiel (Richterrecht) n’est pas le résultat d’un processus de formation de la volonté politique, « il n’a pas vocation à remplacer le droit produit par le législateur dans le cadre de la procédure législative, et ne bénéficie pas du même degré de légitimité démocratique qui caractérise les lois adoptées par le Parlement »8. L’acitivité du juge est marquée par l’indépendance, par la spécificité de la procédure, par l’autorité des décisions (autoritativ). Les actes des deux autres pouvoirs sont soumis, sauf exception, au contrôle juridictionnel (unter dem Vorbehalt des Richterspruchs stehen)9.

Le pouvoir de rendre la justice se déploie au sein de l’État suivant deux axes : celui qui vise à la protection de l’individu par le biais d’un recours bien-fondé, même s’il est destiné à contester une décision issue des instances publiques démocratiques et celui qui tend à garantir le principe démocratique par l’obligation du juge de suivre la loi, car dans la « loi s’articule la volonté du peuple »10. Le « troisième pouvoir » qui constitue le domaine réservé des juges accomplit une mission de contrôle des mesures prises par la puissance publique à l’épreuve du droit en vigueur. Tandis que, en ce qui concerne les pouvoirs législatif et exécutif, la Loi fondamentale prévoit de multiples mécanismes de collaboration et d’interpénétration, s’agissant du pouvoir de rendre la justice, il est surtout question de réduire maximalement l’influence constitutionnelle des pouvoirs dits politiques. La Loi fondamentale renforce par conséquent la « distinction », la spécialisation (Sonderung) du pouvoir de rendre la justice11.

Le juge bénéficie de la même légitimité démocratique que les organes investis des deux autres pouvoirs grâce à « chaîne de légitimation » ininterrompue.  La fonction juridictionnelle doit être comprise d’un point de vue matériel et non pas formel (Section 1). La Cour constitutionnelle, elle, occupe une place particulière, en livrant son interprétation de la Loi fondamentale et en s’érigeant elle-même au rang de « gardien de la Constitution », en donnant à cette dernière une signification qui lie les autres autorités publiques (Section 2).

  1. Christoph Schönberger, « Höchstrichterliche Rechtsfindung und Auslegung gerichtlicher Entscheidungen », in VVDStRL,  De Gruyter, Berlin/Boston, 2012, p. 298 : « Das Amt des Richters ist älter als die moderne Gewaltenteilung ». [↩]
  2. Jacques Krynen,  L’emprise contemporaine des juges, Gallimard, 2012, p. 9. [↩]
  3. Ulrich Scheuner, « Der Bereich der Regierung », in Joseph Listl/Wolfgang Rüfner (éd.), Ulrich Scheuner, Staatstheorie und Staatsrecht. Gesammelte Schriften, Duncker & Humblot, Berlin, 1978, p. 478: « Sie trifft im Einzelfall in besonderem Verfahren die autoritative Feststellung bestrittenen oder verletzten Rechtes. Ihr Wesen wird durch den verbindlichen Rechtspruch über konkrete Frage bestimmt, der verselbständigt in besonderer Form ergeht ». Dans le même sens, Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p. 235 : « Rechtsprechung ist vielmehr in ihrer Grundtypik charakterisiert durch die Aufgabe autoritativer und damit verbindlicher, verselbständiger Entscheidung in Fällen bestrittenen oder verletzten Rechts in einem besonderen Verfahren ; sie dient auschließlich der Wahrung und mit dieser der Konkretisierung und Fortbildung des Rechts ». [↩]
  4. La définition du pouvoir de rendre la justice en tant que moyen de résolution des différends entre les parties ne convient pas à la notion de justice pénale. Il n’y pas véritablement de conflit qui doit être résolu dans un procès pénal, à moins que l’on entend le terme de “conflit” au sens très large. L’accusé et le ministère public ne sont pas des parties à un conflit, car la mission du ministère public est celle de défendre l’intérêt général, l’intérêt de la société à ce que l’ordre soit rétabli, un préjudice réparé etc. De ce point de vue, on peut admettre qu’il s’agit d’un conflit opposant une personne physique ou morale à la société qui est « résolu » par le juge pénal. La justice administrative ne répond pas non plus à cette définition qui veut que le juge soit l’organe de résolution de différends. Voir, sur ce point, Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p.235, et Werner Heun, Die Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, Mohr Siebeck, 2012, p. 185. [↩]
  5. Peter Badura, Staatsrecht : Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, op.cit., 2e édition, 1996, p. 570 : « Das Grundgesetz hat der richterlichen Gewalt, der die Wahrung des Rechts, die Entscheidung von Streitfällen und der Schutz der Rechte und Freiheiten obliegt, ein ungewöhnliches Gewicht gegeben ». [↩]
  6. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p. 235 : «  In der Efüllung dieser Aufgabe entfaltet Rechtsprechung ordnende, rationalisierende und stabilisierende Wirkungen. Sie hat daher vieles mit der Gesetzgebung gemein. Indessen fehlt ihr das politische Element der Gesetzgebung. (…) ».  [↩]
  7. Ulrich Scheuner, « Der Bereich der Regierung », in Joseph Listl/Wolfgang Rüfner (éd.), Ulrich Scheuner, Staatstheorie und Staatsrecht. Gesammelte Schriften, Duncker & Humblot, Berlin, 1978, p. 478 qui explique que « la justice se trouve séprée du politique pour être au service du droit » (« Die Rechtsprechung steht vom Bereich des Politischen abgesondert im Dienste des Rechts »). [↩]
  8. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p. 235 : « Richterrecht entsteht nicht im politischen Willensbildungsprozeß ; es vermag daher nicht das im demokratischen  Gesetzgebungsverfahren entstandene Recht zu ersetzen, und es ist nicht im gleichen Maße demokratisch legitimiert wie das vom Parlament beschlossene Recht ». [↩]
  9. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op.cit., p. 236 : « Aber ihre Entscheidungen sind in aller Regel nicht verselbständigt ; sie ergehen regelmäßig nicht in einem besonderen Verfahren und sind nicht “autoritativ”, weil sie unter dem Vorbehalt des Richterspruchs stehen ». [↩]
  10. Udo Di Fabio, « Gewaltenteilung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 2 (Verfassungsstaat), 3e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 2004, p. 635 : « wahrt (…) das demokratische Prinzip der Volkssouveränität durch ihr Insistieren auf Gesetzesbindung, denn im Gesetz artikuliert sich der Wille des Volkes ». [↩]
  11. Udo Di Fabio, « Gewaltenteilung », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 2 (Verfassungsstaat), 3e édition, C.F. Müller, Heidelberg, 2004, p. 635 : « Die dritte, dem Richtern (…) vorbehaltene rechtsprechende Gewalt kontrolliert die staatlichen Gewalten am Maßstab des Rechts (…) ». [↩]

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About Maria Kordeva

Docteur en droit public
Collaboratrice scientifique à la Chaire de droit public français de l'Université de la Sarre

Le principe de séparation des pouvoirs en droit allemand : étude doctrinale et jurisprudentielle

Maria Kordeva

Docteur en droit public Collaboratrice scientifique à la Chaire de droit public français de l'Université de la Sarre

Sommaire de la thèse

  • Le principe de séparation des pouvoirs en droit allemand : Avant-propos
  • Préface d’Olivier Jouanjan
  • Introduction générale
  • PREMIERE PARTIE – La construction doctrinale et jurisprudentielle du principe de séparation des pouvoirs
    • TITRE PREMIER – Les origines doctrinales du principe de séparation des pouvoirs
      • Chapitre I – Le principe monarchique et la séparation des pouvoirs au XIXe siècle allemand : du rejet catégorique à l’acceptation modérée
        • Section 1 : La volonté de maintenir l’unité du pouvoir monarchique pendant la période du Vormärz
        • Section 2 : L’interprétation modérée du principe de division des pouvoirs dans la doctrine publiciste libérale autour de 1848
        • Section 3 : Le principe de séparation des pouvoirs dans la Constitution de l’Église Saint-Paul du 28 mars 1849 et les conséquences de l’échec du mouvement libéral
        • Conclusion du chapitre I
      • Chapitre 2 Le principe de séparation des pouvoirs dans les doctrines de l’Empire et de la République de Weimar
        • Section 1 : Le principe de séparation des pouvoirs dans les doctrines publicistes de l’Empire
        • Section 2 : Le principe de séparation des pouvoirs sous la République de Weimar
        • Conclusion du chapitre 2
      • Conclusion du titre premier
    • Titre second – L’interprétation du principe de séparation des pouvoirs dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale depuis 1949
      • Chapitre 1 – La définition générale du principe de séparation des pouvoirs par le juge constitutionnel allemand
        • Section 1. Le principe de séparation des pouvoirs : principe organisationnel et fonctionnel porteur (tragendes Organisations- und Funktionsprinzip) de la Loi fondamentale
        • Section 2. Le principe de séparation des pouvoirs comme principe de justice fonctionnelle (Funktionsgerechtigkeit)
        • Conclusion du chapitre 1
    • Chapitre 2 – La théorie de la décision substantielle (Wesentlichkeitstheorie) comme moyen de répartition des compétences entre les pouvoirs législatif et exécutif
      • Section 1 : L’origine conceptuelle de la théorie de la décision substantielle : la réserve de loi (Gesetzesvorbehalt) du Vormärz
      • Section 2 : Toute décision substantielle est réservée au Parlement
      • Conclusion du chapitre 2
    • Chapitre 3 – La place du principe de séparation des pouvoirs dans l’architecture constitutionnelle allemande
      • Section 1 : Le principe de séparation des pouvoirs à la lumière de quelques principes constitutionnels
      • Section 2 : La protection de l’article 20 LF par la « clause d’éternité » (Ewigkeitsklausel) de l’article 79, alinéa 3 LF
      • Conclusion du chapitre 3
    • Conclusion du titre second
  • Conclusion de la première partie
  • SECONDE PARTIE – La concrétisation du principe de séparation des pouvoirs dans la pratique constitutionnelle allemande
    • TITRE PREMIER – Le principe de séparation des pouvoirs comme système de freins et de contrepoinds
      • Chapitre 1 – Le partage de compétences et les moyens de contrôle dans les rapports entre les pouvoirs législatif et exécutif
        • Section 1 : La participation des organes exécutifs à la fonction législative
        • Section 2 : Le Parlement comme organe de contrôle du Gouvernement
        • Conclusion du chapitre 1
      • Chapitre 2 – Le cas particulier de la politique extérieure et militaire
        • Section 1 : Le domaine de la politique extérieure et militaire : compétence exécutive exclusive du pouvoir exécutif ou domaine partagé ?
        • Section 2 : La prétendue inflexion jurisprudentielle : partage des compétences ou contrôle parlementaire accru ?
      • Conclusion du chapitre
      • Chapitre 3 – La place du pouvoir de rendre la justice dans le « schéma de la séparation des pouvoirs »
        • Section 1 : La place du juge dans le schéma constitutionnel de la séparation des pouvoirs.
        • Section 2 : La justice constitutionnelle ou la garantie juridictionnelle du principe de séparation des pouvoirs.
      • Conclusion du chapitre
    • Conclusion du titre premier
    • TITRE SECOND – Les limites apportées à l’application du principe de séparation des pouvoirs
      • Chapitre 1 – L’ « état d’exception » : suspension temporaire ou modification du principe de séparation des pouvoirs
        • Section 1 : Origines constitutionnelles.
        • Section 2 : L’ « état d’exception » dans le cadre de la Loi fondamentale : modification temporaire du principe de la séparation des pouvoirs.
      • Conclusion du chapitre
      • Chapitre 2 – L’impact de l’intégration européenne sur le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs
        • Section 1 : Le principe d’équilibre des pouvoirs appliqué à la structure institutionnelle de l’Union européenne et ses effets sur le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs.
        • Section 2 : La volonté de la Cour constitutionnelle fédérale de garantir la place centrale du Parlement dans le processus d’intégration européenne.
      • Conclusion du chapitre
    • Conclusion du titre second
  • Conclusion de la seconde partie
  • Conclusion générale
  • Bibliographie
  • Index Alphabétique

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