Dans sa version initiale, en 1949, la Loi fondamentale ne comportait pas de règles s’appliquant pendant les périodes de crise. Le souvenir de la pernicieuse expérience de l’article 48 de la Constitution de Weimar était encore trop présent. C’est cette disposition constitutionnelle qui fut un des moyens qui permirent de pervertir le régime weimarien et de transformer le pouvoir exécutif en seul maître de l’état d’exception (§1). Mais, ne pas créer un cadre légal pour l’état d’exception aurait pu se révéler encore plus dangeureux pour l’ordre constitutionnel démocratique et libéral, ce qui a finalement conduit à l’adoption de la loi de révision et de complément de la Loi fondamentale du 24 juin 1968 (§2).

§1. L’article 48 de la Constitution de Weimar de 1919 : le pouvoir exécutif, seul maître de « l’état d’exception ».

« Un État, qui, comme la République de Weimar, est né d’une situation de crise et dont l’existence passe sous le signe des crises permanentes, nécessitait des règles normatives régissant l’état de crise susceptibles d’être immédiatement mises en œuvre et de s’adapter constamment aux rapports de crise. »1 En 1919, l’article 48 CW fait l’objet de vifs débats lors des discussions de l’Assemblée chargée de rédiger le nouveau texte constitutionnel2 pour connaître par la suite un grand succès avant de causer la perte de la République de Weimar3. Les conditions posées par l’article 48, alinéa 2 CW (A) ont permis la mise en place d’une « dictature »4 présidentielle (B).

A. Les conditions posées par l’article 48 de la Constitution de 1919.

Dans la réalité constitutionnelle de Weimar, les temps de crise furent à l’origine des transgressions et atteintes les plus importantes au principe de séparation des pouvoirs. Dans la configuration de l’article 48 CW, l’équilibre institutionnel entre les pouvoirs législatif et exécutif disparaît : la division des deux pouvoirs est alors remplacée par leur concentration du pouvoir au sein du seul pouvoir exécutif5. Il ne s’agit pourtant pas d’une disposition constitutionnelle qui suspend intégralement l’application du principe de séparation des pouvoirs. La lecture des alinéas 2 et 3 de l’article 48 CW démontre que le parlement est maintenu dans sa fonction d’organe de contrôle, car le président du Reich « doit sans retard communiquer » au parlement « toutes les mesures prises » qui « doivent être abrogées à la demande du Reichstag »6. Les actes, pris en vertu de l’article 48, alinéa 2 CW doivent être, conformément à l’article 50 CW, contresignés par le chancelier ou, le cas échéant, par le ministre du ressort duquel relève la décision7. De plus, l’alinéa 2 pose deux conditions cumulatives qui permettent la concentration de pouvoir dans les mains du chef de l’État : il faut que « la sécurité et l’ordre public » soient « gravement troublés ou compromis au sein du Reich ». La formulation paraît précise, mais derrière les expressions employées se cache une possibilité interprétative assez large. Combinée avec la sortie délibérée du champ d’application de l’article 48 CW8, elle devient l’arme qui va se retourner contre la Constitution qui l’a créée. La « sécurité et l’ordre public » sont des notions vastes qui renvoient au domaine de la police et à la mission des autorités publiques chargées de garantir le maintien de la sécurité et de l’ordre. Mais, comme le remarque à juste titre Gerhard Anschütz, la dimension tirée du domaine de la police n’est pas pertinente ici. Dans le contexte constitutionnel, la sécurité et l’ordre doivent être interprétés de manière extensive9. Ils peuvent par conséquent renvoyer à n’importe quelle menace, en sortant ainsi du cadre de l’exercice du pouvoir de police, à n’importe quel dysfonctionnement pourvu que ceux-ci soient de nature à entraver la marche normale de l’État. D’importantes difficultés économiques ou financières10, des troubles institutionnels, en particulier concernant le fonctionnement du régime parlementaire11, peuvent entrer dans le champ d’application de l’article 48, alinéa 2 de la Constitution de 1919.

Dans l’hypothèse, dans laquelle les organes de l’État ne sont pas aptes à accomplir leurs missions en mobilisant les moyens politiques ordinaires mis à leur disposition, l’article 48 CW représente une sorte de « compétence de réserve »12. Les prérogatives étendues accordées au président sont faussement assimilées à une sorte de « dictature » républicaine. Le régime weimarien repose sur la double légitmité démoratique immédiate de deux organes, l’un exécutif, l’autre législatif, le président du Reich et le parlement. Ce sont les deux « piliers » institutionnels bénéficiant de la légitimité démocratique issue du suffrage populaire13. II s’agit de deux sphères d’action démocratiques à l’intérieur desquelles se meuvent deux organes, le Reichstag et le président du Reich. La particularité de l’article 48 est la création d’un déséquilibre total entre ces deux organes. Car l’arsenal mis à disposition de l’organe exécutif, en vue de rétablir la sécurité et l’ordre publics, est très lourd. En ce qui concerne les pouvoirs législatif et exécutif, l’article « fait sortir de vigueur le système de la séparation des pouvoirs »14. Les « conséquences juridiques » portent une suspension des règles constitutionnelles relatives à la distribution des compétences15.

Avec l’application de l’article 48 CW, le président du Reich se transforme en l’organe qui dicte l’action politique, appuyé par le chancelier et ses ministres. D’une part, le pouvoir exécutif peut adopter des mesures sans demander l’autorisation législative nécessaire en période normale, et, d’autre part, les compétences de l’État sont élargies au détriment du domaine des droits fondamentaux. Le président du Reich peut, conformément à cet article, décider de suspendre l’application d’une série de droits fondamentaux « entièrement ou en partie »16.

B. La mise en place de la « dictature » du président du Reich.

         En vertu de l’article 48, alinéa 2 CW, le président du Reich pouvait prendre toute mesure nécessaire afin de mettre fin aux troubles : des règlements d’urgence, des ordonnances ; il pouvait également décider de l’emploi des forces armées à l’intérieur de l’État. Les limites constitutionnelles de l’action présidentielle furent bien minces. Outre l’énumération des droits fondamentaux, pouvant faire l’objet d’une suspension temporaire intégrale ou partielle, on ne trouvait que des éléments épars, dont la stabilité était incertaine, afin de tenter de limiter de manière efficace l’exercice omniprésent de compétences relevant à la fois du domaine législatif et du domaine exécutif. Une loi fédérale aurait pu poser davantage de limites à ces compétences étendues, mais, malgré l’énoncé de l’alinéa 5 de l’article 48 CW17, un tel texte ne vit jamais le jour. Les conditions posées par l’alinéa 2 ne suffirent pas pour assister à l’élargissement progressif de son champ d’application. Aux « troubles  graves » à la sécurité et l’ordre public s’ajoutent, au cours des années 1920, les troubles économiques et financiers. Puis, dans les années 1930, il ne s’agit plus que d’un dysfonctionnement constitutionnel auquel il est impossible de mettre fin en employant les moyens législatifs ou exécutifs « ordinaires »18. La seule inacapacité d’un organe à accomplir la mission qui lui est attribuée, ou même le retard de sa réalisation peuvent être constitutifs d’un état d’urgence constitutionnelle appelant l’application de l’article 4819. L’interprétation large permet au président du Reich de prendre les mesures nécessaires sans attendre que le Reichstag se réunisse ou qu’il s’accorde sur une décision20. Le Parlement weimarien, victime d’un morcellement partisan paralysant son action politique ainsi que la production législative, n’est plus indispensable à l’adoption de textes relevant de la matière législative. Le chef de l’État peut désormais gouverner contre une assemblée qui lui est politiquement hostile, mais aussi, sans que celle-ci soit présente dans le processus décisionnel politique21. Dans le cas de figure où les députés rejettent un projet de loi, le gouvernement se trouve protégé par l’écran des compétences exceptionnelles du président. Les textes rejetés peuvent être immédiatement adoptés sous la forme d’ordonnances édictées par le pouvoir exécutif dans le cadre de l’article 48 CW. L’ « urgence constitutionnelle n’était plus à rechercher dans une paralysie ou une interruption du fonctionnement d’un organe, mais dans l’absence de volonté politique des organes de l’État et des partis politiques de travailler de concert »22. La banalisation des mesures d’urgence prises sur le fondement de l’article 48 CW tend à redefenir la configuration du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs pour enfin faire disparaître les barrières fonctionnelles entre les organes législatifs et exécutifs. Le germe de la perversion du système, opérée à l’aide de la « dictature » présidentielle, est contenu dans la double légitimité démocratique directe voulue par le constituant en 1919. L’élection du président par le peuple « greffé » sur régime parlementaire weimarien fausse son fonctionnement. Pensé comme un organe-contrepoids au Reichstag et au gouvernement soutenu par la majorité parlementaire, le chef de l’État est « la pièce défectueuse dans la construction du pouvoir sous Weimar »23.

         Article 48 CW destiné à garantir l’exsitence de la Constitution devient à la fin de son existence une arme puissante servant sa propre destruction24. Le spectre de la fin terrible de Weimar hante les auteurs de la Loi fondamentale de 194925 : malgré plusieurs projets26, aucune disposition ne prévoit l’organisation des pouvoirs dans l’hypothèse de situations ne permettant pas le fonctionnement normal des organes de l’État. Il n’y a que quelques articles, comme par exemple les dispositions portant sur l’état de défense, qui ne peuvent aucunement répondre aux besoins d’une situation exceptionnelle. Ce n’est que dans les années 1960 que la discussion sur la nécessité de normes constitutionnelles régissant les circonstances exceptionnelles ressurgit. Le résultat est l’adoption de la dix-septième loi modifiant la Loi fondamentale du 24 juin 1968 qui introduit la « constitution d’urgence » dans le droit constitutionnel allemand.

§2. La loi de révision constitutionnelle de la Loi fondamentale du 24 juin 1968 : la «constitution d’urgence » (Notstandsverfassung).

Le refus du pouvoir constituant d’introduire des règles applicables en situation de crise dans le texte de la Loi fondamentale de 1949 n’efface pas la nécessité d’une « constitution d’urgence » (A). Après plusieurs échecs de modification de la Constitution afin d’y inclure des règles applicables dans des circonstances exceptionnelles, la loi de révision fut adoptée le 24 juin 1968 (B).

A. La nécessité d’adopter des règles constitutionnelles régissant les situations de crise.

         Lorsque les dispositions constitutionnelles en vigueur ou bien la possibilité de maîtriser l’état d’exception par l’adoption de lois ordinaires, dont le champ d’application est nécessairement limité, ne sont pas suffisantes, apparaît l’exigence d’avoir un corpus normatif constitutionnel destiné aux situations de crise. Car, dans l’hypothèse dans laquelle une situation exceptionnelle n’est point suceptible d’être régie par les règles « normales » se présentait, alors, il faudrait recourir à un droit d’exception non-écrit afin de rétablir l’ordre constitutionnel. Il s’agit avant tout de « sauvegarder, même en temps de crise, le régime constitutionnel normatif de la Loi fondamentale, qui s’inscrit dans un cadre historique concret, et de garantir le retour à l’état normal après la fin de la période trouble »27.

         L’absence de normes spéciales adaptées à des situations de crise peut obliger les organes étatiques, en cas d’urgence, à sortir du domaine du droit et prendre des mesures qui ne s’inscrivent dans aucun cadre normatif préexistant. Ainsi, au lieu de résoudre le problème par des moyens certes extraordinaires, mais prévus par le texte constitutionnel, les organes de l’État se reportent à des règles non-écrites dont la teneur et les conditions d’application sont floues. Le caracère imprécis d’une « constitution d’urgence » non-écrite peut être à l’origine de dérives institutionnelles difficilement contrôlables et, par là, rendre possible l’exercice arbitraire du pouvoir. Car il manque à la « constitution d’urgence » non-écrite les conditions liées aux circonstances permettant sa mise en œuvre. « Où se situe le point qui signale la nécessité d’appliquer le droit d’urgence non-écrit à la place de la Constitution écrite ? » Et, dans cette hypothèse, «comment savoir quel est ou quels sont le(s) organe(s) compétent(s) « afin d’assumer les pouvoirs exceptionnels »28 ? Dès lors que la frontière extrêment fine, qui sépare le domaine normatif de la sphère factuelle, peut être aisément franchie29 et le chemin du retour est souvent une mission parsemée d’obstacles. Mais un autre danger existe également : du désir d’éviter à tout prix l’emploi du droit non-écrit peut naître une interprétation élastique des écrits constitutionnels. La constitution est par conséquent l’objet de deux lectures : l’une ayant cours dans la période « hors-crise » et l’autre entrant sur la scène institutionnelle en cas de crise. Mais alors, les articles constitutionnels « ordinaires » risquent de devenir des articles utilisés à des fins extraordinaires et n’être plus en mesure de prendre en compte des situations normales qui n’exigent pas l’application de règles d’urgence.

         Le refus initial d’adopter des textes relatifs à des situations de crises d’une gravité telle que le fonctionnement normal des organes de l’État n’est pas possible cache davantage de dangers qu’il ne tend à en prévenir. L’alternative néfaste entre l’application d’un droit non-écrit et l’interprétation extensive de celle-ci laisse apparaître la nécessité pour la Loi fondamentale de se doter d’une véritable « constitution d’urgence ».

B. L’adoption de la loi de révision constitutionnelle du 24 juin 1968.

Avant d’être adoptée le 30 mai 1968, la loi de révision constitutionnelle, contenant la modification de certaines dispositions constitutionnelles ou l’introduction d’une série de nouveaux articles, est l’objet de vives critiques. Le projet est initié par le gouvernement du chancelier Kurt Kiesinger pendant la période de la première Grande coalition de la CDU et du SPD (1966-1969). Il ne s’agit pas du premier projet d’une « constitution d’urgence », car, déjà, dès 1958, des lois régissant des situations de crise commencent à être proposés. Ces premiers projets n’obtiennent pas la majorité parlementaire nécessaire et sont rapidement mis de côté. L’une des raisons du rejet est sans doute l’étendue des compétences du pouvoir exécutif. Pendant les années suivant les premières tentatives d’élaborer un corpus de règles applicables en cas d’urgence, la conception de la soi-disant constitution d’urgence a fondamentalement changé. Le pouvoir réglementaire général et la possibilité de restreindre largement l’exercice des droits fondamentaux, dont bénéficiait le gouvernement dans les premiers projets, et qui faisait de la constitution d’urgence « l’heure de l’exécutif »30, disparaissent progressivement. Dans le système de la Loi fondamentale, il était difficile d’admettre l’introduction d’une telle « heure de l’exécutif » qui ne laissait au Parlement quasiement aucun moyen d’action31. L’autre élément, perçu comme un danger, est la possibilité de restreindre de manière significative l’exercice des droits fondamentaux32. Après ces échecs, le gouvernement Kiesinger réussit, au mois de mai 1968, à faire adopter la dix-septième modification de la Loi fondamentale. Le texte fait l’objet de vives critiques33. Même s’il n’est pas vraiment possible d’affirmer que le « maître de l’état d’urgence »34 est le pouvoir législatif, il convient de souligner que le projet de révision constitutionnelle proposé par le gouvernement était animé par la volonté de garantir le principe de la séparation des pouvoirs en modifiant temporairement les modalités d’application du principe.

1. Ernst Rudolf Huber, « Zur Geschichte und Theorie des Verfassungsnotrechts », in du même, Bewahrung und Wandlung. Studien zur deutschen Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Duncker & Humblot, 1975, p. 193-194 : « Ein Staat, der wie die Weimarer Republik aus der Krise entstanden war und in fast permanenter Krisenlage existierte, bedurfte eines permanent verfügbaren wie eines an die wechselnden Krisenverhältnisse ständig anpassungsfähigen Krisenrechts ». [↩]
2. Christoph Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, Mohr Siebeck, Tübingen, 1997, p. 107 : « Dabei trafen gegensätzliche Ziele aufeinander : Das Bestreben, die junge Republik wirksam – auch gegen kommunistische Aufstände – zu schützen, und die Tendenz, den staatlichen Sicherheitsorganen (…) hinreichend klare Grenze zu ziehen ». Selon Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, t. 6 (Die Weimarer Reichsverfassung), Kohlhammer, Stuttgart, 1981, p. 688, le prototype de l’article 48 est le § 10 de la loi relative à l’administration de l’Alsace-Lorraine du 30 décembre 1871, qui habilite le président du nouveau territoire impérial à « prendre immédiatement toutes les mesures nécessaires » en cas de « menace pour la sécurité publique » (« alle Maßregeln ungesäumt zu treffen » ; « bei Gefahr für die öffentliche Sicherheit »). L’origine du texte, mis en avant par Hugo Preuss lors des débats de l’Assemblée constituante, sont une réglementation prussienne datant du 31 octobre 1825 et la loi française relative à l’état de siège en Alsace-Lorraine du 9 août 1849, restée en vigueur jusqu’en 1871. [↩]
3. Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 50, fait remarquer qu’entre le 10 octobre 1919 et le 31 décembre 1933, 254 ordonnances d’urgence furent édictées. [↩]
4. Chez Rousseau, on trouve l’idée que la dictature est un moyen de « sauver la patrie » : Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat social (1762), Éditions Gallimard, collection Folio essais, 1964, p. 279, Deux moyens d’action sont possibles : « augmenter l’activité du gouvernement » en le concentrant « dans un ou deux de ses membres » ou de nommer « un chef suprême qui fasse taire toutes les loix et suspende un moment l’autorité Souveraine (…) et il est évident que la première intention du peuple est que l’État ne périsse pas ». [↩]
5. Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, t. VI (Die Weimarer Reichsverfassung), Kohlhammer, Stuttgart, 1981, p. 91 : « (…) entstanden in Konflikts- und Krisenzeiten die stärekeren Beeinträchtungen des kunstvoll ausgewogenen Systems edr Gewaltenteilung aus der sich entwickelnden Übermacht der Exekutive. (…) An die Stelle der Trennung trat damit die Vereinigung von Exekutive und Legislative in einer Hand ». [↩]
6. « Der Reichspräsident kann, wenn im Deutschen Reiche die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gestört oder gefährdet wird, die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen treffen (…) » (alinéa 2) ; « Von allen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 dieses Artikels getroffenen Maßnahmen hat der Reichspräsident unverzüglich dem Reichstag Kenntnis zu geben. Die Maßnamhen sind auf Verlangen des Reichstags außer Kraft zu setzen » (alinéa 3). [↩]
7. « Alle Ordnungen und Verfügungen des Reichspräsidenten (…) bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Gegenzeichnung durch den Reichskanzler oder den zuständigen Reichsminister. Durch die Gegenzeichnung wird die Verantwortung übernommen ». Sur ce point : Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 47 : « Le contrôle parlementaire des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence devrait être garanti par les mécanismes du contreseing (art. 50 CW) et de l’abrogation sur demande du Reichstag (art. 48, al. 3 CW) » (« Die parlamentarische Kontrolle über die Notmaßnahmen sollte durch die Instrumente der Gegenzeichnung [Art. 50 WRV] und des Aufhebungsverlangens [Art. 48 Abs. 3 WRV] sichergestellt werden »). [↩]
8. Carl Schmitt, « Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 der Weimarer Verfassung », in du même, Die Diktatur (1921), 7^e édition, 2006, Duncker & Humblot, Berlin, p. 214. [↩]
9. Ce qui correspond à l’opinion majoritaire de la doctrine : à titre d’exemple, Richard Thoma « Der Vorbehalt der Legislative », in Gerhard Anschütz/Richard Thoma (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, Mohr Siebeck, Tübingen, 1932, p. 231 ; Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931), 4^e édition, Duncker & Humblot, 1996, p. 119, qui analyse la crise financière et économique à l’origine de l’application de l’article 48 CW. [↩]
10. L’idée d’une crise économique et financière constitutive d’un trouble grave de la sécurité et de l’ordre publique apparaît pendant la crise économique qui secoue l’Allemagne dans les années 1922-1924. La finalité du droit de l’urgence change car s’y ajoutent des facteurs qui ne sont pas politico-institutionnels au sens strict. Sur ces questions : Christoph Gusy, Die Weimarer Verfassung, Mohr Siebeck, Tübingen, 1997, p. 108. [↩]
11. Sur les potentielles raisons de la mise en œuvre de l’article 48, alinéa 2 et la distinction entre l’exercice du pouvoir de police et les compétences attribuées au président du Reich en cas de troubles graves menaçant la sûreté et l’ordre public, voir Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 14^e édition (1933), Hermann Genter Verlag, réimpression 1960, p. 278-279. [↩]
12. Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 46 : « (…) so konnte Art. 48 (…) als “Reservkompetenz” zum Einsatz gelangen » [↩]
13. Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 47 : « (…) sondern durch die Volkswahl des Präsidenten daneben eine zweite Säule institutionalisiert hatte. (…) Wenn sich für seine Notmaßnahmen faktisch sofort nach Abschluß der Verfassunggebung die Bezeichnung “Diktatur” einbürgerte, so war diese Bennenung jedenfalls mißverständlich » (souligné dans le texte), avec une référence à l’essai de Richard Grau, Die Diktaturgewalt des Reichspräsidenten und der Landesregierungen auf Grund des Artikels 48 der Reichsverfassung, Liebmann, Berlin, 1922. [↩]
14. Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, t. 6 (Die Weimarer Reichsverfassung), Kohlhammer, Stuttgart, 1981, p. 91 : « Im Verehältnis von Legislative und Exektuive trat das Gewaltenteilungssystem außer Funktion ». [↩]
15. Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 47 : « (…) ein demokratischer Handlungszusammenhang neben einem anderen, gleichfalls demokratischen Handeln. (…) Die Rechtsfolgen (…) waren überwiegend kompetenzverschiebender Art (…) » (souligné dans le texe) ; du même, Die Weimarer Reichsverfassung, Mohr Siebeck, Tubingen, 1997, p. 107 : « Soweit andere Staatsorgane ihren Aufgaben nicht nachkommen konnten oder wollten, war der Reichspräsident berechtigt, über die Grenzen seines Amtes hinaus in die Zuständigkeiten (…) anderer Organe des Reichs, etwa der Regierung oder des Parlaments ». [↩]
16. Il s’agit de la liberté personnelle (article 115 CW), de l’inviolabilité du domicile (article 116 CW), du secret de la correspondance (article 117 CW), de la liberté d’expression (article 118 CW), de la liberté de réunion (article 123 CW), de la liberté d’association (article 124 CW), de la propriété (article 153 CW). [↩]
17. Alinéa 5 dispose que les précisions relatives à l’application de l’article 48 sont fixées par une loi du Reich (« Das Nähere bestimmt ein Reichsgesetz »). Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 49 : « Ein derartiges Gesetz könne die Diktaturbefugnisse des Art. 48 WRV lediglich einschränken (…) ». [↩]
18. Sur ces différences : Johannes Heckel, « Diktatur, Notverordnungsrecht, Verfassungsnotstand », AöR, 1932, p. 257 ; Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 55 : « Konstituierend für den Diktaturfall waren (…) nur noch die folgenden Begriffselemente : (1) eine wichtige Staatsaufgabe im weiten Sinne, (2) deren Erfüllung in erheblichem Umfang beeinträchtigt war und die (3) auch nicht rechtzeitig mit regulären staatlichen Mitteln der Gesetzgebung oder Vollziehung gelöst werden konnte » (souligné dans le texte). [↩]
19. Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 14^e édition (1933), Hermann Genter Verlag, réimpression 1960, p. 279. [↩]
20. Johannes Heckel, « Diktatur, Notverordnungsrecht, Verfassungsnotstand », AöR, 1932, p. 310, explique que l’état d’ « urgence constitutionnelle » désigne l’impossibilité pour un organe de remplir ses missions constitutionnelles. Cet organe, sous Weimar, est le Parlement. Il s’exclut lui-même du processus décisionnel par son incapacité chronique à stabiliser le processus politique, ce qui ouvre la brèche pour l’utilisation abusive de l’article 48 CW par le président du Reich et son gouvernement. [↩]
21. Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, t. 6 (Die Weimarer Reichsverfassung), Kohlhammer, Stuttgart, 1981, p. 91 : « Nichts trug in der Endphase der Weimarer Republik zur Erschütterung des Rechtsstaatsbewußtseins mehr bei als der Umstand, daß in der schweren anhaltenden Krisenlage die parlamentarische Legislative infolge des Verlusts ihrer Funktionsfähigkeit nicht in der Lage war, die zur Erhaltung der nationalen Existenz notwendigen Maßnahmen auf dem Boden des Rechtsstaates zu treffen, sondern die Exekutive gezwungen war, unter Abkehr vom Gewaltenteilungssystem das Notwendige vermöge ihrer für den Notstandsfall vorgesehenen Maßnahmehoheit im Weg der außerordentlichen Rechsetzungsgewalt anzuordnen » ; Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 58 : « (…) mit der starken Position des Reichspräsidenten bei der Regierungsbildung ermöglichte dieses Konzept ein Regieren ohne das Parlament und schließlich auch gegen das Parlament ». [↩]
22. Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 57 : « Der “Verfassungsnotstand” lag nicht in der “Obstruktion” oder einem “Versagen” eines Organs, sondern in dem fehlenden politischen Willen der Staatsorgane oder Parteien zur Zusammenarbeit », avec des références bibliographiques supplémentaires. [↩]
23. Karl Löwenstein, Verfassungslehre (1959), Mohr Siebeck, Tübingen, 2000, p. 91 : « (…) pfropfte man einem von Volke gewählten Präsidenten auf (…) Diese einander widerpsrechenden Absichten resultierten in der verhängnisvollen Fehlkonstruktion des Machtprozesses unter Weimar : der Reichskanzler wurde vom Reichspräsidenten ernannt und entlassen (Art. 53) ; gleichzeitig benötigte er zu seiner Amtsführung das Vertrauen des Reichstages (Art. 54) ». [↩]
24. Christoph Gusy, Weimar – die wehrlose Republik ? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 1991, p. 58 : « In diesem Sinne stellte die höchste Fortentwicklung der Diktatur zum Schutz der WRV zugleich die erste Stufe ihrer rechtlichen Selbstauflösung dar ». [↩]
25. Consulter les discussions du Conseil parlementaire relatives à la question, publiées dans JöR, nouvelle série, 1951, p. 605 et suiv. [↩]
26. Ulrich Scheuner, « Einleitung », in Carl Otto Lenz, Notstandsverfassung des Grundgesetzes, Athenäum Verlag, Frankfurt am Main, 1971, p. 11 : « Der Parlamentarische Rat hatte allerdings ursprünglich vorgehabt, in das Grundgesetz auch einen allgemeinen Notstandsartikel aufzunehmen. Für diesen gab es mehrere Entwürfe (…) Am 2.5.1949 beantragte der Allgemeine Redaktionsausschuß die Streichung des gesamten Artikels, ohne dafür eine Begründung zu geben. Der Hauptausschuß ensprach diesem Vorschlag in vierter Lesung, ohne daß es zu einer höheren Erörterung der Materie gekommen wäre ». [↩]
27. Konrad Hesse, « Grundfragen einer verfassungsmäßigen Normierung des Ausnahmezustandes », JZ, 1960, p. 105 : « (…) geht es allein um einen leitenden Gesichtspunkt (…) : den Primat der rechtlichen Verfassung im staatlichen Leben. Es geht darum, den geschichtlich-konkreten, durch das GG normativ geordneten öffentlichen Gesamtzustand auch in Notzeiten und über Zeiten der Not hinweg zu erhalten ». [↩]
28. Konrad Hesse, « Grundfragen einer verfassungsmäßigen Normierung des Ausnahmezustandes », JZ, 1960, p. 106 : « Wo ist der Punkt, an dem das ungeschriebene Notrecht an die Stelle der geschriebenen Verfassung tritt ? Wer soll die Ausnahmebefugnisse ausüben ? ». [↩]
29. Konrad Hesse, « Grundfragen einer verfassungsmäßigen Normierung des Ausnahmezustandes », JZ, 1960, p. 106 : «À la place du droit vient le pouvoir des faits et la question qui reste est celle de savoir par quels moyens on pourrait quitter le factuel afin d’entrer de nouveau dans le cadre du droit » (« An die Stelle des Rechts tritt die Macht der Fakten, und es bleiblt die Frage, wie man von hier aus wieder in die Bahnen des Rechts zurückfindet »). [↩]
30. Eckart Klein, « Der innere Notstand », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. 7 (Normativität und Schutz der Verfassung – Internationale Beziehungen), 1^e édition, 1992, p. 392 : « Während der erste Regierungsentwurf von 1960 der Bundesregierung ein generalklauseartiges Notverordnungsrecht für den “Ausnahmezustand” mit der Befugnis zu weitrechender Grundrechtsbeschränkung einräumte, den Nostand also zur “Stunde der Exekutive” (…) machte (…) ». [↩]
31. Ernst Benda, Die Notstandsverfassung, Günter Olzog Verlag, München, 1966, p. 62 : « (…) das Parlament seine Verantwortung für das Wohl des Staates auch und gerade im zustande der Gefahr wahrn[immt] (…) ». [↩]
32. Voir l’exemple de l’article 10 LF relatif au secret de la correspondance et des communications, supra, cette partie, titre 1^er, chapitre 3, section 1. [↩]
33. Ulrich Scheuner, « Einleitung », in Carl Otto Lenz, Notstandsverfassung des Grundgesetzes, Athenäum Verlag, Frankfurt am Main, 1971, p. 13 : « In der Öffentlichkeit ist die Beratung des Gesetzes, namentlich in ihrem letzten Stadium, mit lebhafter teilweise leidenschaftlicher Beteiligung und haftige Kritik begleitet worden » ;  Eckart Klein, « Der innere Notstand », in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. 7 (Normativität und Schutz der Verfassung – Internationale Beziehungen), 1^e édition, 1992, p. 391 : « Kein anderes Gesetzesvorhaben in der bisherigen Geschichte der Bundesrepublik Deutschland wurde von einer so heftigen öffentlichen Debatte begleitet wie das im Jahr 1968 schließlich zustande gekommene Gesetz, mit dem der verfassungsändernde Gesetzgeber (…) eine generelle Vorsorge für den Fall des äußeren und inneren Notstandes zu treffen suchte » ; Hans Schäfer, « Die lückenhafte Notstandsverfassung. Kritische Bemerkungen zur dritten Regierungsvorlage », AöR, 1968, p. 38 et suiv.; puis, quelques années plus tard : Ernst-Wolfgang Böckenförde, « Der verdrängte Ausnahmezustand. Zum Handeln der Staatsgewalt in außergewöhnlichen Lagen », NJW, 1978, p. 1881 et suiv. et Meinhard Schröder, « Staatsrecht an den Grenzen des Rechtsstaates. Überlegungen zur Verteidigung des Rechtsstaates in außergewohnlichen Lagen », AöR, 1978, p. 121 et suiv. [↩]
34. Comme le fait Karl August Bettermann, « Die Notstandsentwürfe der Bundesregierung », in Ernst Fraenkel (dir.), Der Staatsnotstand, Colloquium Verlag, Berlin, 1965, p. 209 : « (…) die Legislative (…) ist Herr des Notstands ». [↩]