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Section 1. Le principe de séparation des pouvoirs : principe organisationnel et fonctionnel porteur (tragendes Organisations- und Funktionsprinzip) de la Loi fondamentale

Citer : , 'Section 1. Le principe de séparation des pouvoirs : principe organisationnel et fonctionnel porteur (tragendes Organisations- und Funktionsprinzip) de la Loi fondamentale, ' : Revue générale du droit on line, 2020, numéro 50875 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=50875)


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Section 1. Le principe de séparation des pouvoirs : principe organisationnel et fonctionnel porteur (tragendes Organisations- und Funktionsprinzip)1 de la Loi fondamentale.

Le principe de la séparation des pouvoirs, malgré l’absence d’une formulation expresse, trouve sa base textuelle dans l’article 20, alinéa 2 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949. Les objectifs que doit accomplir le Gewaltenteilungsgrundsatz2 sont, selon l’interprétation du juge constitutionnel, la modération du pouvoir d’État et la sauvegarde de la liberté individuelle.

Le principe apparaît dans l’interprétation du juge constitutionnel comme une garantie contre la tentation de concentrer la puissance de l’État au sein d’un même organe ou d’un groupement d’organes, une garantie contre l’exercice arbitraire du pouvoir (§ 1). La protection de la liberté individuelle est garantie par le contrôle, le frein et la modération réciproques de la puissance publique (§ 2).

§ 1. Le principe de séparation des pouvoirs comme moyen de modérer le pouvoir d’État.

Le fond historique du principe de séparation des pouvoirs est perceptible dans la jurisprudence actuelle de la Cour constitutionnelle fédérale. Ce fond historique est important afin de comprendre le fonctionnement du principe dans le système constitutionnel actuel. Il ne s’agit guère d’un principe qui saurait traverser toutes les époques, d’un principe intemporel et complètement détaché des traditions juridiques. Ce principe ne relève pas du droit naturel, mais d’une construction historique. Certes, les théories de penseurs comme Locke3 ou Montesquieu4 sont un élément indispensable à la compréhension du principe moderne de la séparation des pouvoirs, ils permettent de saisir son histoire, mais ont, somme toute, peu de points communs avec l’image contemporaine du principe5 (B). En partant de la construction historique du principe tout en démontrant la volonté de la dépasser et d’affirmer sa valeur de principe du droit constitutionnel positif, la Cour entame, dès ses premières décisions, la tentative de définir les caractères généraux de la séparation des pouvoirs, telle qu’elle fut conçue par la Loi fondamentale (A).

A. Caractères généraux du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs.

La définition classique, qui tend à présenter les pouvoirs selon un schème bien déterminé : le pouvoir législatif signifiant une activité de création de normes juridiques, le pouvoir exécutif – celle d’exécution des décisions prises par le pouvoir législatif, et le pouvoir judiciaire s’accomplissant dans un processus logique de concrétisation des normes, est discutable. Il faut s’en détacher et réfléchir sur la place qu’occupe le principe de la séparation des pouvoirs en tant que principe constitutionnel doté d’une véritable teneur normative6.

L’article 20, alinéa 2 LF est souvent désigné comme la disposition centrale7 relative au principe de séparation des pouvoirs, même si on n’y trouve qu’une distinction fonctionnelle et organique8 du pouvoir d’État, détenu par le peuple, sans que soit mentionné expressis verbis le principe de séparation. Le deuxième alinéa de l’article 20 LF ne peut donner qu’une « perception générale du contenu et de l’étendue du principe de la séparation des pouvoirs abstrait et pensé de manière globale »9, mais n’informe pas sur l’attribution des compétences dont disposent les organes spéciaux chargés des trois fonctions distinctes10. Cette disposition contient un « principe directeur » qui lie les constitutions des seize Länder allemands11. À partir de ce texte et malgré l’absence de mention du principe de séparation des pouvoirs, la Cour constitutionnelle fédérale énonce son existence et le considère comme une des notions les plus importantes constituant les fondements de l’ordre constitutionnel libéral et démocratique (freiheitliche demokratische Grundordnung).

Le 18 décembre 1953, dans sa décision « Gleichberechtigung » concernant un litige relevant du droit de la famille, la Première chambre de la Cour nous livre un début de définition de la notion de séparation des pouvoirs (Gewaltenteilung) qui, certes, n’est pas complète – la protection de la liberté individuelle en est absente –, et s’est affinée au fil des décisions, mais donne le ton de la jurisprudence ultérieure :

Cependant, la séparation des pouvoirs est un principe organisationnel porteur (tragendes Organisationsprinzip) de la Loi fondamentale. Sa signification réside dans le partage du pouvoir politique, dans l’imbrication des trois pouvoirs et dans la modération de la puissance de l’État qui en résulte12.

La formulation de la décision de 1953 contient des éléments positifs, qui font partie du contenu de la séparation des pouvoirs telle qu’elle est interprétée par la Première chambre. Pour la Cour, il s’agit d’imbrication, donc de collaboration constante, d’une symbiose entre les différents organes chargés d’exercer le pouvoir de l’État qui se trouve partagé et modéré.

 Deux décennies plus tard, la définition est complétée par un élément négatif– la séparation des pouvoirs de la Loi fondamentale n’est point une séparation absolue :

Une séparation absolue ne peut être déduite de la structure constitutionnelle de la Loi fondamentale, il s’agit au contraire d’un contrôle, de freins et de modération réciproques des pouvoirs13.

Le principe de séparation des pouvoirs est donc qualifié de principe organisationnel « porteur » (tragendes) : il fait partie des décisions fondamentales prises par le constituant en 194914. Il n’existe pas, dans les développements de la décision du 18 décembre 1953, de lien immédiat entre le principe de séparation des pouvoirs et l’article 20, alinéa 2 LF. Les principes contenus dans l’article 20 LF, tout comme le principe de la dignité humaine et celui du respect des droits fondamentaux par les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, présents à l’article 1er LF sont, selon la Cour, des normes supralégislatives15 (übergesetzliche) et leur concrétisation dans le texte constitutionnel ne leur fait point perdre leur caractère spécifique. Le terme « übergesetzlich » employé ici par la Cour peut être traduit en langue française par « supralégislatif ». Si on suit le raisonnement du juge, la signification des normes contenues dans les articles 1 et 20 LF doit être entendue comme allant au-delà de la loi, produit du législateur ordinaire : dans les développements de la Cour, il faut comprendre par ces normes supralégislatives des normes ancrées dans l’esprit constitutionnel allemand16 qui existent indépendamment de tout texte, législatif ou constitutionnel, mais qui, pour acquérir leur teneur normative complète, pour devenir opérantes, nécessitent un processus de concrétisation, doivent être positivées (positiviert) par leur introduction dans un texte, dont la validité est incontestable.

Ce qui peut paraître étrange, car l’histoire du principe de séparation des pouvoirs allemand démontre qu’il n’existe pas, à cause de la prédominance du principe monarchique et du développement particulier des États allemands17, une tradition allemande de la séparation des pouvoirs. C’est la fin peu glorieuse de la République de Weimar, qui fut complètement désarmée face à l’usurpation du pouvoir par le national-socialisme, suivie par l’expérience catastrophique de l’État totalitaire, qui forgent la conviction que le principe de séparation des pouvoirs doit devenir un élément-phare du nouvel ordre constitutionnel.

Cette introduction dans un texte normatif ne signifie en aucun cas la disparition de leur spécificité. Cette spécificité des principes contenus dans les articles 1er et 20 LF est la raison de leur protection totale par l’article 79, alinéa 3 LF. Il s’agit de principes qui sont, dans l’ordre juridique actuel, intouchables. Mais ce caractère spécifique ne clôt-il pas un cercle vicieux ? Car l’interdiction de révision transforme les principes des articles 1er et 20 LF en quelque sorte en principes constitutionnels spéciaux, hypothétiquement protégées pour « l’éternité »18. La question de savoir que seraient devenus ces principes, s’ils n’étaient pas protégés par l’article 79, alinéa 3 LF19 ne peut obtenir une réponse adéquate. N’auraient-ils pas perdu leur caractère spécifique ?

Le principe de séparation des pouvoirs est un principe d’organisation qui permet d’atteindre la modération dans l’exercice de la puissance publique. Il constitue une arme à la disposition de l’individu qui peut la retourner contre chacun des trois pouvoirs lorsqu’il sent sa liberté mise en danger par des actions intrusives entreprises par l’État. Il n’est plus question de modérer la puissance illimité du monarque absolu– mission que les « anciennes » théories des XVIe  et XVIIe siècles entendent assigner au principe –, il s’agit davantage d’élaborer, par le contrôle et la limitation réciproques, un système modéré20. Les pouvoirs sont séparés les uns des autres, mais ne sont pas pour autant isolés, il y a une imbrication (Ineinandergreifen): il existe de multiples points communs, des liens étroits qui agissent comme des barrières de sécurité, des mesures de précaution contre l’éternelle tentation de ceux, qui disposent d’une partie du pouvoir, de s’approprier la puissance toute entière. Le principe de la séparation des pouvoirs est également un principe fonctionnel qui tend à améliorer le fonctionnement de l’État : il sert par conséquent les intérêts particuliers des individus en leur garantissant une protection contre l’arbitraire (effet vertical), mais il sert aussi l’État lui-même en garantissant un mécanisme satisfaisant de fonctionnement, dont l’objectif est d’éviter la paralysie institutionnelle (effet horizontal).

B.  Quelques contradictions artificielles dans la tentative de définition générale.

Dans la définition de la Cour, le principe de séparation est fondamental pour l’ordre juridique allemand, mais il ne s’agit aucunement d’une réelle division, car les pouvoirs se mélangent afin d’atteindre le but ultime : la modération de la puissance. De l’article 20 LF, qui organise l’exercice du pouvoir détenu par le peuple en le confiant à des organes spéciaux, distincts, chargées des trois fonctions législative, exécutive et judiciaire, la Cour conclut que le principe d’organisation du pouvoir de l’État, auquel cette disposition constitutionnelle fait référence, doit nécessairement être identifié comme celui de la séparation des pouvoirs. N’introduit-elle pas une contradiction dans son raisonnement en qualifiant le principe de séparation de « porteur » (tragendes), donc fondamental pour ensuite expliquer qu’il n’implique aucune séparation étanche21 ? Au contraire, ce sont l’imbrication, le mélange, le contrôle et la limitation réciproques qui définissent son contenu. L’emploi de l’expression Gewaltenteilungsgrundsatz (principe de séparation des pouvoirs)22 par la Cour ne signifie-t-il pas une solution dictée par la facilité terminologique et l’omniprésence des doctrines anciennes, qui érigent la séparation des pouvoirs en idéal politique, dont la réalisation doit devenir la mission d’un État moderne en puissance, qui cherche à s’affranchir des chaînes de la monarchie ou agir contre les conséquences de la mise en œuvre d’un régime totalitaire et à transformer ses sujets en citoyens à part entière ?

La création en 1949 d’organes « spéciaux » exerçant des fonctions distinctes permet-elle de proclamer l’existence d’un principe de séparation des pouvoirs ? La Cour répond de manière affirmative à cette question en interprétant le texte constitutionnel dans ce sens : la norme contenue dans l’article 20, alinéa 2 LF se réfère au principe de séparation comme principe organisationnel et fonctionnel qui régit les rapports entre les différents pouvoirs. Pourtant, il convient de ne pas se limiter à cette formulation laconique afin de tenter de percer les apparences terminologiques afin de comprendre ce que représente le principe de séparation des pouvoirs dans la pensée du juge constitutionnel. Il faut dépasser les prétendues contradictions dans la définition générale de la Cour pour voir que l’application de la norme déduite de l’article 20, alinéa 2 LF conduit au bon fonctionnement de la machine étatique et que la modération du pouvoir permet un meilleur exercice des fonctions législatives, exécutives et judiciaires par les « organes spéciaux ».

À partir de cette première formulation, une chose doit retenir l’attention : du partage, de l’imbrication et du contrôle réciproque des pouvoirs résulte la modération de la puissance de l’État. La protection de la liberté individuelle n’est pas encore présente, mais le but légitime de la modération de la puissance ne peut être autre que la protection de la liberté individuelle. Il ne s’agit plus d’une protection des sujets vis-à-vis d’un monarque de droit divin doté d’un pouvoir illimité, mais d’une protection contre des organes conçus selon les règles démocratiques, car ils peuvent, dans certaines hypothèses, représenter une véritable menace en édictant des actes arbitraires ou en adoptant des pratiques liberticides23.

Le principe de séparation signifie « partage » du pouvoir et les termes employés laissent saisir la perception que la Cour constitutionnelle fédérale se forge de la différence entre un principe de séparation des pouvoirs purement abstrait, détaché de toute réalité comme de tout contexte, et du principe, qui « porte » la Loi fondamentale et qui exige la modération de la puissance24 et le partage des pouvoirs. Il est parfaitement pensable de diviser le pouvoir politique en des éléments distincts, mais cette action de séparer ne doit pas se transformer en synonyme de modération ou de partage, car la modération et le partage ne s’accomplissent pas par le seul fait de la séparation qui ne garantit pas à elle seule l’exercice modéré du pouvoir d’État25. Encore faut-il que les membres des organes, qui exercent le pouvoir, n’appartiennent pas au même corps, car, dans l’hypothèse contraire, la séparation des pouvoirs serait en théorie possible, mais le partage effectif serait en pratique complètement absent ou inefficace : aucun contrôle, aucune modération de la puissance étatique ne pourraient dès lors être garantis26, et l’individu serait à la merci d’une puissance qui ne connaît ni limites, ni contrepoids. La séparation organique et fonctionnelle ne représente par conséquent pas une garantie suffisante, encore faut-il qu’il y ait une séparation personnelle revêtant la forme d’une interdiction d’occuper simultanément plusieurs postes relevant de deux ou trois fonctions différentes27. L’interdiction du cumul des mandats et des fonctions garantit « la distinction pratique des différents organes »28.

La règle de l’incompatibilité des mandats et fonctions peut être, dans certaines hypothèses, vidée de tout sens notamment lorsque le gouvernement est issu de la majorité parlementaire29. Pouvoirs exécutif et législatif appartiennent alors à la même famille politique et le contrôle des parlementaires peut se révéler complètement factice, car il s’agirait plutôt d’un auto-contrôle qui serait, a priori, toujours partiel, vicié par l’identité entre la partie chargée d’effectuer le contrôle et la partie contrôlée. Dans ce dernier cas de figure, il se peut que nous soyons en présence d’une séparation fonctionnelle, organique et personnelle faisant semblant de remplir tous les critères du principe, qui n’est pourtant qu’un simulacre de séparation – l’obédience politique des membres du gouvernement et des députés trahit leurs intérêts communs et le contrôle ineffectif du parlement. L’analyse du juge ne s’arrête par conséquent pas au seuil d’une conclusion hâtive qui consisterait à déduire que la seule séparation (qui n’est d’ailleurs jamais une véritable séparation) suffit à garantir le bon fonctionnement du système et la protection de la liberté individuelle. Afin de pallier les effets néfastes de l’absence d’une réelle séparation personnelle, la Cour permet, dès ses premières décisions, aux groupes parlementaires de défendre les droits constitutionnellement garantis du Bundestag. Il s’agit d’un moyen mis à disposition, dans la plupart des cas, des partis minoritaires, qui vise à protéger les droits de l’opposition au sein du Parlement30.

La modération du pouvoir d’État ne constitue pas une fin en soi. La finalité ultime de ce principe constitutionnel est la garantie de la protection de la liberté individuelle : morceler le pouvoir d’Etat afin de mieux protéger l’individu tant dans sa sphère privée, celle qui est « libre d’Etat », que dans la sphère publique, où il agit en tant que citoyen exerçant certains droits politiques.

§ 2. La modération du pouvoir de l’État garantit la protection de la liberté de l’individu (Freiheit des Einzelnen).

La protection de la liberté individuelle comme fonction primordiale du principe de séparation des pouvoirs résulte de son évolution historique et intellectuelle depuis la rédaction de l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, qui, malgré le faible écho des idées révolutionnaires en Allemagne, n’est pas ignorée par les hommes politiques et les juristes outre-Rhin31. À la fin de la monarchie absolue, il s’agit de protéger, d’affranchir l’individu, de faire de lui un citoyen et de le doter de moyens de défense contre la puissance publique.

Désormais, l’État ne peut plus s’immiscer dans la sphère privée, des espaces exempts de la présence de la puissance publique se créent où la liberté d’agir ou de penser en n’étant déterminé que par soi-même est rendue possible32.  Le principe de séparation des pouvoirs accomplit deux missions fondamentales : en tant que principe juridique, il constitue une protection fiable de la liberté de l’individu (A), en tant que principe démocratique, il rend possible l’exercice collectif de la liberté et la participation des citoyens à la formation des décisions politiques33 (B).

A. La protection de la liberté de l’individu comme finalité du principe de la séparation des pouvoirs.

La Loi fondamentale fait de l’individu le centre de l’ordre juridique allemand34, qui ne se trouve pas isolé, mis sur un piédestal, mais s’inscrit dans une construction globale censée le protéger des abus du pouvoir étatique et de l’intrusion de la puissance publique dans sa sphère privée.

Dès 1959, de nouveaux détails complètent la définition initiale du principe de séparation des pouvoirs : la dimension négative de la définition, constamment rappelé par la Cour, cherche à mettre l’accent sur sa véritable signification qui ne « réside pas dans une séparation stricte » des fonctions de l’État35, mais signifie, selon la jurisprudence constante de la Cour, que :

[l]es organes des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire effectuent un contrôle réciproque et se limitent afin que la puissance de l’État soit modéré et la liberté individuelle – protégée36.

Les buts, visés par l’application du principe de séparation des pouvoirs, sont clairement énoncés : la modération de la puissance étatique et la protection de la liberté individuelle. Les finalités du principe sont la modération, obtenue par le partage du pouvoir, c’est-à-dire par la création d’un schéma d’organisation des compétences octroyées par le texte constitutionnel à des organes ou à des groupes d’organes distincts les uns des autres, et la protection de la liberté de l’individu. Le principe de séparation doit s’accomplir dans la modération du pouvoir et cette modération garantit par elle-même la protection de la liberté individuelle – avec la diminution du risque d’excès, de concentration du pouvoir dans les mains d’un ou de plusieurs individus, ou encore au sein d’un seul organe ou d’un groupement d’organes37, qui ouvrirait la voie aux décisions arbitraires prises par l’État, le degré de protection de la sphère privée de l’individu et de sa liberté pourrait considérablement augmenter38. La protection de la liberté individuelle et la modération de la puissance publique deviennent ainsi un leitmotiv dans les décisions de la Cour relatives au principe de séparation des pouvoirs. Le juge constitutionnel insiste sur la signification de la séparation qui ne doit en aucun cas être comprise comme une division étanche des fonctions étatiques, mais consiste en un contrôle et une limitation réciproques des organes des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire qui permet « la modération de la puissance d’État et la protection de la liberté individuelle »39.

B.  La dimension démocratique du principe de séparation des pouvoirs : mécanisme de protection de l’exercice collectif de la liberté.

Si la dimension juridique de la séparation des pouvoirs « met en évidence la fonction protectrice de la liberté individuelle des mécanismes de division et de contrôle, alors sa dimension démocratique met l’accent sur la qualification politique de certains organes »40. La séparation des pouvoirs est entendue comme une condition de la formation autonome de la volonté, qui peut être formée individuellement (dans ce cas la base normative de l’exerce de la liberté individuelle est l’article 2, alinéa 1er LF), ou collectivement comme partie inhérente au processus de légitimation démocratique41. L’exercice collectif de la liberté est rendu possible par les votations et élections auxquelles l’individu peut participer. Il légitime ainsi les organes spéciaux de l’article 20, alinéa 2 LF, chargés de l’exécution des trois fonctions. La libre formation de la volonté politique suppose l’existence d’un régime démocratique et libéral qui place l’individu et sa liberté d’agir au centre de son système. Si le principe de la séparation des pouvoirs était violé, la distinction des organes et des fonctions n’aurait aucun sens, et l’exercice collectif de la liberté se trouverait corrompu.

La sauvegarde de la liberté individuelle par la mise en œuvre du principe de séparation des pouvoirs ne signifie pas uniquement la protection de liberté d’agir (article 2 LF), mais la protection de l’exercice collectif de la liberté des citoyens qui participent au processus de formation de la volonté politique en optant, par exemple, pour un parti politique déterminé qui représente leurs idées et se trouve légitimé par leurs voix. Cette liberté peut s’avérer dangereuse pour le régime démocratique et libéral de la Loi fondamentale. Sa protection n’est par conséquent ni absolue, ni inconditionnelle. Le principe de séparation des pouvoirs est, d’après la jurisprudence de la Cour, l’élément essentiel de l’ordre démocratique et libéral instauré par la Loi fondamentale42. La protection de la liberté individuelle trouve ses limites lorsque cet ordre est mis en danger par un individu qui déploierait des moyens importants, en abusant de la liberté dont il dispose, afin d’anéantir le système démocratique et libéral de la Loi fondamentale. Cette restriction de l’exercice de la liberté individuelle s’inscrit dans la logique de l’idée de la démocratie militante (streitbare Demokratie), notion qui émerge pendant le temps national-socialiste comme réaction à l’immobilisme ayant causé le naufrage de la République de Weimar43. L’ordre libéral et démocratique de la Loi fondamentale doit être protégé à tout prix – la mesure la plus radicale est sans doute la déchéance des droits fondamentaux dont l’abus aurait comme but de « combattre l’ordre constitutionnel libéral et démocratique »44. Concernant la formation de la volonté politique, dont le moteur principal consiste dans les partis politiques, lorsque l’activité d’un parti est considérée comme antidémocratique et contraire aux principes de l’ordre constitutionnel, le parti visé peut être interdit par la Cour constitutionnelle fédérale qui le déclare inconstitutionnel45.

Si la séparation signifiait elle-même partage et modération de la puissance, alors la tentation serait grande de définir le principe uniquement comme principe de protection de la liberté individuelle qui est, certes, le but ultime et le plus important auquel aspire l’idée de séparation des pouvoirs, mais n’est pas, dans l’esprit du juge, l’unique finalité du principe constitutionnel positif46.

  1. BVerfGE 3, 225 « Gleichberechtigung » du 18 décembre 1953, p. 247 : « Freilich ist der Gewaltenteilung ein tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes » ; BVerfGE 34, 52 « Hessisches Richtergesetz » du 10 octobre 1972, p. 59 : « Die Teilung der Gewalten ist für das Grundgesetz ein tragendes Organisations- und Funktionsprinzip » ; BVerfGE 95, 1 « Südumfahrung Stendal » du 17 juillet 1996, p. 15 : « Die (…) Teilung der Gewalten ist für das Grundgesetz Organisations- und Funktionsprinzip ». [↩]
  2. Le terme de Gewaltenteilungsgrundsatz peut être rendu en langue française par « principe de partage » ou « principe de division » des pouvoirs. C’est le terme de prédilection de la Cour – elle emploie rarement l’expression Gewaltengliederung (littéralement « principe d’organisation des pouvoirs ») – qui, selon certains auteurs (par exemple, Christoph Möllers, « Dogmatik der grundgesetzlichen Gewaltengliederung », AöR, vol. 132, 2007, p.493-538) laisse entrevoir des difficultés linguistiques particulières trahissant une différence entre le principe de séparation des pouvoirs tel qu’il est conçu en France et le Gewaltenteilungsgrundsatz. [↩]
  3. John Locke, The Two Treaties of Civil Governement, Thomas Hollis ed., Londres, 1689, concernant la théorie de la séparation des pouvoirs de Locke : Livre II, Chapitre XI intitulé Of The Legislative, Executive and Federative Power of the Common Wealth. Henry Bolingbroke fut, selon Carl Schmitt, Théorie de la Constitution (1928), PUF, collection Quadrige, 2008, p. 322, « le véritable fondateur de la doctrine de l’équilibre des pouvoirs ».  Voir les essais « Dissertation upon Parties » et « The Idea of a Patriot King », in David Armitage (éd.), Bolingbroke, Political Writings, Cambrige University Press, 1997. [↩]
  4. Charles-Louis de Secondat, baron de la Brède et de Montesquieu, De l’Esprit des Lois, Œuvres complètes, vol. ІІ, Éditions Gallimard, p. 1951. Sur la théorie de la séparation des pouvoirs : Livre XI, Sixième chapitre. Sur la pensée de Montesquieu, voir Céline Spector, Montesquieu. Liberté, droit et histoire, Michalon, coll. Le bien commun, 2010. [↩]
  5. Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2e édition, Springer, Berlin/Heidelberg, 2004, p.180, soutient la thèse que la référence à la séparation des pouvoirs en tant que principe juridique ne fait qu’introduire un principe politique dans la dogmatique juridique. [↩]
  6. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20e édition, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1999, p. 208-209. Pour Hesse, juge à la Première chambre de la Cour constitutionnelle fédérale de 1975 à 1987, le principe de séparation des pouvoirs est un principe constitutionnel (Prinzip der Verfassung) qui « gagne » sa forme par son introduction dans la constitution (« gewinnt Gestalt in der Verfassung ») et doit être analysé d’un point de vue constitutionnel. Cette analyse permet au principe d’obtenir sa forme (Ausformung) et ses contours précis, tels qu’ils sont représentés aujourd’hui. La teneur normative du principe est discutable selon Christoph Möllers, « Dogmatik der grundgesetzlichen Gewaltengliederung », AöR, vol. 132, 2007, p. 495 et suiv. [↩]
  7. Ce lien entre l’article 20, alinéa 2 LF et le principe de séparation, qui, de prime abord, semble si évident, est confirmé par la jurisprudence constitutionnelle. Christoph Möllers, Gewaltengliederung – Legitimation und Dogmatik im nationalen und übernationalen Rechtsvergleich, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, p. 398. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., p. 207, émet des réserves concernant l’association immédiate entre le texte de l’article 20, alinéa 2 et le principe de séparation des pouvoirs, car cette disposition ne contient aucune mention expresse de la séparation des pouvoirs et ne préconise, a priori, un système d’équilibre entre les pouvoirs. Il n’y a qu’une disposition qui introduit dans l’ordre juridique allemand trois fonctions distinctes exercées par des organes spéciaux (besondere Organe). Voir également Gerhard Zimmer, Funktion – Kompetenz – Legitimation. Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes,  Schriften zum Öffentlichen Recht, vol. 365, Duncker & Humblot, Berlin, 1979, p. 198. [↩]
  8. Eberhard Schmidt-Aßmann, « Der Rechtsstaat » in Josef Isensee/Paul Kirchhof (dir.), Handbuch des Staatsrechts, vol. 2  Verfassungsstaat, 3e édition, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2004, p. 565, consacre d’importants développements à la séparation des pouvoirs conçue par la Loi fondamentale qu’il entend comme un élément important du principe de l’État de droit. Sur le rapport État de droit / principe de séparation des pouvoirs voir ce titre, chapitre 3, section 1. En ce sens, la thèse de Christoph Möllers, Gewaltengliederung – Legitimation und Dogmatik im nationalen und übernationalen Rechtsvergleich, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, p.398 : « Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG normiert nämlich schon seinem Wortlaut nach keine Gewalten-Trennung, sondern eine Gewaltenunterscheidung und eine Organzuordnung (…) ». [↩]
  9. Friedrich E. Schnapp, « Artikel 20 » in von Münch/Kunig (dir.), Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Art. 20-69, 5e édition, C.H.Beck, München, 2001, p. 18 et 19: « Art. 20 normiert nur eine Aussicht dessen, was als Inhalt und Tragweite eines puristischen, umfassend gedachten Gewaltenteilungsprinzips angesehen werden kann (…) Dem Wortlaut nach (“besondere Organe”) sagt Art. 20 ІІ nur, daß die staatlichen Funktionen zu unterscheiden sind».  Pour Schnapp l’article 20 a une portée limitée – les rapports entre les différentes fonctions et organes sont réglés de manière plus détaillée par d’autres dispositions de la Loi fondamentale: « Vielmehr ist das Verhältnis der Staatsorgane und  -funktionen zueinander an anderen Stellen des Grundgesetzes ausführlich geregelt, so daß für Art. 20 ІІ nur  ein geringer Verwendungsbereich verbleibt ». [↩]
  10. Roman Herzog, « Artikel 20 (Der Bund und die Länder) » in Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, vol.ІІІ, Art.17-27, C.H. Beck, München, 2006, p. 153 : « Unklar ist dabei aber schon, welcher Inhalt und vor allem welche Befugnisse und Kompetenzen sich mit jeder dieser drei Gewalten verbinden (…) » [↩]
  11. Le principe de séparation des trois pouvoirs est présent dans les constitutions des seize Länder, mais n’est explicitement mentionné que dans la Constitution du Land de Rhénanie-Palatinat du 18 mai 1947, dont  l’article 77, 1er alinéa dispose que « la séparation constitutionnelle (verfassungsmäßige Trennung) des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire est inviolable (unantastbar) ».Voir également BVerfGE 9, 268 « Bremer Personalvertretung » du 27 avril 1959 (p. 279) : « La Loi fondamentale entend laisser une marge de manœuvre aux Länder quant à la mise en forme de leurs constitutions, elle ne souhaite pas imposer la conformité ou l’uniformité, mais seulement une certaine homogénéité par le biais des principes directeurs qui lient les ordres constitutionnels des Länder » (« Das Grundgesetz läßt den Ländern in der Gestaltung ihrer Verfassung im einzelnen Spielraum und will nicht Konformität oder Uniformität, sondern nur eine gewisse Homogenität durch Bindung an die leitenden Prinzipien herbeiführen »). Cette obligation pour les Länder de rester fidèles aux principes directeurs de la Loi fondamentale et d’atteindre un certain degré d’homogénéité résulte de l’article 28, alinéa 1er LF aux termes duquel « l’ordre constitutionnel des Länder doit être conforme aux principes d’un État de droit républicain, démocratique et social, au sens de la présente Loi fondamentale ». Sur l’exigence d’homogénéité de l’article 28 LF : consulter l’ouvrage de Christian Starck, Verfassungen : Ensteheung, Auslegung, Wirkungen, und Sicherung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2009, p. 204 et suiv. [↩]
  12. BVerfGE 3, 225 « Gleichberechtigung » du 18 décembre 1953, p. 247 : « Freilich ist der Gewaltenteilung ein tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes. Seine Bedeutung liegt in der politischen Machtverteilung; dem Ineinandergreifen der drei Gewalten und der daraus resultierenden Mäßigung der Staatsherrschaft ». Christoph Möllers lie la séparation des pouvoirs à la possibilité d’exercice du pouvoir et à la limitation de celui-ci : voir Christoph Möllers, Die drei Gewalten. Legitimation der Gewaltengliederung in Verfassungsstaat, Europäischer Integration und Internationalisierung, Velbrück Wissenschaft, 2008, p. 43. [↩]
  13. BVerfGE 34, 52 « Hessisches Richtergesetz » du 10 octobre 1972, p. 59: « Nicht eine absolute Trennung, sondern gegenseitige Kontrolle, Hemmung und Mäßigung der Gewalten ist dem Verfassungsaufbau des Grundgesetzes zu entnehmen ». [↩]
  14. Les notions de base ou encore principes structurants (Strukturprinzipien), qui forment le socle du système juridique créé par la Loi fondamentale,  sont : les principes républicain, démocratique et fédéral, le principe de l’État de droit et le principe de l’État social. Le principe de séparation des pouvoirs n’est pas doté, selon certains auteurs, d’une existence autonome, mais se trouve inclus en tant que sous-principe de l’État de droit. Voir, par exemple, en langue française : Christian Autexier, Introduction au droit public allemand, 1ère édition, PUF, collection Droit fondamental, 1997, p. 105 et suiv., ou Klaus Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. 2, C.H. Beck, 1980. Sur la rédaction de l’article 20 LF : Peter Häberle (éd.), Enstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR, vol. 1, 2e édition, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, p. 194-202. [↩]
  15. BVerfGE 3, 225 « Gleichberechtigung », décision précitée, p. 223 : « Même le fait que les auteurs de la Loi fondamentale inclurent dans les décisions fondamentales qu’ils prirent, des normes, souvent qualifiées de supralégislatives, qui se trouvèrent positivées dans le texte de la Loi fondamentale (par exemple, dans l’article 1er, mais également dans l’article 20 LF), ne leur fit pas perdre leur caractère spécifique » (« Auch dadurch, daß der Gesetzgeber des Grundgesetzes in seine Grundentscheidung  Normen einbezogen und damit im Grundgesetz positiviert hat, die vielfach als übergesetzlich bezeichnet werden [etwa in Art. 1, aber auch in Art. 20 GG], haben sie ihren besonderen Charakter nicht verloren »). [↩]
  16. Cette conviction se trouve exprimée par la décision d’inclure l’article 20 LF dans les normes bénéficiant de la protection de la clause d’éternité de l’article 79, alinéa 3 LF (Ewigkeitsklausel). Sur la prétendue contradiction entre principe monarchique et séparation des pouvoirs : Stefan Korioth, « “Monarchisches Prinzip” und Gewaltenteilung – unvereinbar ? », Der Staat, vol. 37, 1998, p. 27-55.   [↩]
  17. V. cette partie, titre 1.

    [↩]

  18. La protection « éternelle » est hypothétique, car personne n’est en mesure de garantir que la Loi fondamentale sera la Constitution allemande pour les décennies ou les siècles à venir. Aucun État n’est à l’abri de changements radicaux qui pourraient remettre en cause son ordre constitutionnel. L’article 79, alinéa 3LF ne saurait épargner à l’État allemand une révolution qui pourrait briser son ordre constitutionnel. Comme le remarque le député du SPD Carlo Schmid lors des discussions du Conseil parlementaire, le but visé n’est pas d’éliminer une fois pour toutes la menace révolutionnaire, mais de lui ôter le masque, l’apparence de la légalité (Scheinlegalität). Sur cette question voir Peter Häberle (éd.), Enstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR, vol. 1, 2e édition, Mohr Siebeck, Tübingen, p. 585-587. Sur la « clause d’éternité », voir infra, ce titre, chapitre 3, section 2. [↩]
  19. L’incertitude planait sur l’utilité d’une « clause d’éternité » qui était absente de la Constitution de Weimar. L’histoire de la rédaction finale de l’article 79, alinéa 3 LF nous fait comprendre que l’interdiction de réviser des articles spécifiés n’est pas prévue lors des débats de la Convention constitutionnelle d’Herrenchiemsee (Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee) qui a lieu du 10 au 23 août 1948 et qui est chargée de soumettre au Conseil parlementaire (Parlamentarischer Rat), dont les commissions commencent à se réunir à partir du 1er septembre 1948, un projet constitutionnel. L’article 108 du projet constitutionnel d’Herrenchiemsee (Herrenchiemsee-Entwurf) dispose en effet que sont irrecevables « les demandes de révision de la Loi fondamentale qui visent à l’anéantissement de l’ordre constitutionnel démocratique et libéral (freiheitliche und demokratische Grundordnung) ». Le député du SPD Rudolf Katz, qui devient en 1951 un des premiers juges à la Cour constitutionnelle fédérale, émet des réserves quant à la réelle utilité de l’article 108 du projet, car, selon lui, l’avènement d’un régime dictatorial ne pourrait guère être évité par l’introduction dans le texte constitutionnel d’une telle interdiction. Suite à ces discussions et après un certain temps de réflexion le nouvel article 108 est rédigé par la Commission générale de rédaction dans des termes qui se rapprochent de la formulation de l’actuel article 79, alinéa 3 LF : « Ne peuvent faire l’objet d’une révision constitutionnelle, telle que prévue par l’article 106, les principes contenus dans les articles 1 et 21 de cette Loi fondamentale » (il s’agit de l’article 20 dans la version finale). Le député du SPD Katz s’exprime de nouveau en déclarant que de « telles choses révolutionnaires » (derartige revolutionäre Dinge) seraient de toute façon hors la portée du législateur et leur mention dans le texte constitutionnel serait par conséquent inutile. [↩]
  20. BVerfGE 5, 85 « KPD-Verbot du 17 août 1956 qui parle de « System der gegenseitigen Hemmung und des Gleichgewichts staatlicher Gewalten » (p. 377). Le contrôle et la limitation réciproques doivent apporter un certain équilibre au système. Cette partie de la définition de la Cour rappelle, sans qu’elle s’y réfère expressément, la théorie des checks and balances (freins et contrepoids) développé aux États-Unis lors de l’élabortion de la Constitution fédérale de 1787. Voir, par exemple, Karl-Peter Sommermann, « Artikel 20 » in Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Art. 20-82, 4e édition, Vahlen, 2000, p. 97 : « (…) in diesem Sinne bilden die funktionnel nicht immer nur einer Gewalt zugeordnenden Verfassungsorgane ein System von checks and balances ». Sur la théorie des checks and balances et la mauvaise interprétation du régime « présidentiel » des États-Unis que la doctrine française s’obstine à désigner comme un exemple de séparation rigide des pouvoirs : Julien Boudon, « Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs », RFDC, 2009, n° 78, p.255 et suiv.; et du même, Le frein et la balance. Études de droit constitutionnel américain, coll. Droit et Science politique, Éditions Mare et Martin, 2010. [↩]
  21. Sur cet élément négatif de la définition que la Cour introduit quelques années plus tard, voir infra, même section. [↩]
  22. Dans la majorité des décisions on trouve l’expression de Gewaltenteilungsgrundsatz, dont la traduction littérale serait principe de partage des pouvoirs, et plus rarement celles de Gewaltentrennung ou Gewaltentrennungsgrundsatz (principe de division des pouvoirs). Par exemple : BVerfGE 34, 269 « Soraya » du 14 février 1973, p. 286 : « L’obligation traditionnelle pour le juge de respecter la loi, un élément fondamental du principe de division des pouvoirs et par conséquent du principe de l’État de droit » (« Die traditionnelle Bindung des Richters an dans Gesetz, ein tragender Bestandteil des Gewaltenteilungsgrundsatzes und damit der Rechtsstaatlichkeit […] »). [↩]
  23. Christoph Möllers, Die drei Gewalten. Legitimation der Gewaltengliederung in Verfassungsstaat, Europäischer Integration und Internationalisierung, op.cit., p. 43 et 44 : « (…) arbeiten die Verfassungspraktiker des späten 18. und des 19. Jahrhunderts bereits gegen komplizierte Freiheitsbedrohungen an: Bedrohungen nicht durch tyrannische Individuen, sondern durch als im Prinzip legitim anerkannte Organisationen, durch Parlamente (wie in den frühen USA), durch die Verwaltung (mit Blick auf die Enstehung von Agenturen im 20. Janhrhundert) oder durch die Gerichte (wie in Frankreich) ». Pour Möllers la possibilité d’attaquer chacun des trois pouvoirs en avançant comme argument une éventuelle atteinte à la séparation des pouvoirs pourrait signifier que cette dernière ne se prête guère à une systématisation, mais trahit son caractère instable : la séparation des pouvoirs représente une formule vide (« Leerformel ») servant à légitimer des intérêts de politique constitutionnelle (« zur Legitimation verfassungspolitischer Interessen »). [↩]
  24. Selon Christoph Möllers, Gewaltengliederung – Legitimation und Dogmatik im nationalen und übernationalen Rechtsvergleich, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, p. 399, l’idéal d’une société, « où le pouvoir est équilibré et où les différents mécanismes de dépendance entre les factions politiques ou les partis, les groupes d’intérêt ou groupes de sauvegarde de la liberté et le pouvoir étatique », n’est pas l’objet de l’article 20, alinéa 2, phrase 2 LF, car cette norme ne s’adresse qu’aux pouvoirs publics. Une modération générale de la puissance ne peut être qu’un résultat indirect. Il n’est donc pas possible de conclure, en se basant sur cet article, à l’existence de missions, buts ou fonctions spéciaux comme efficacité, contrôle, frein, modération, constitution ou équilibre du pouvoir d’État. [↩]
  25. La Cour développe ce raisonnement quelques années plus tard dans la décision relative à l’interdiction du Parti communiste allemand : BVerfGE 5, 85 « KPD-Verbot » du 17 août 1956, p. 199 : « Le principe de partage de la puissance étatique entre des porteurs distincts, qui  exercent un contrôle réciproque et disposent de la possibilité de freiner leurs actions respectives, garantit l’absence de concentration excessive du pouvoir au sein de l’État en un seul et même endroit » (« Das Prinzip der Aufteilung der Staatsmacht auf verschiedene, sich gegenseitig kontrollierende und hemmende Träger dient der Vermeidung übermäßiger Machtkonzentration an einer Stelle im Staat »). [↩]
  26. C’est à cette conclusion qu’arrive Louis Althusser en analysant les erreurs d’interprétation de la théorie de Montesquieu concernant le gouvernement modéré : « Ainsi s’éclaire le fameux problème du gouvernement modéré. La véritable modération n’est ni la stricte séparation des pouvoirs, ni le souci et le respect juridiques de la légalité. À Venise, par exemple, on a bien trois pouvoirs et trois organes distincts : mais le mal est que ces trois organes sont formés par des magistrats du même corps ; ce qui ne fait guère qu’une même puissance » (en italique dans le texte original), Montesquieu. La politique et l’histoire, 6e édition, PUF, collection Quadrige, 1985, p.103.  [↩]
  27. La Cour suit la même logique afin de sanctionner le cumul de mandats et de postes administratifs : BVerfGE 12, 73 « Inkompatibilität/Komunalbeamter » du 17 janvier 1961, p. 77 : « Art. 137, alinéa 1er LF vise à garantir la séparation organique contre la menace que pourrait constituer le cumul, par la même personne, d’un mandat de député et d’un poste administratif » (« Art. 137 Abs. 1 GG will die organisatorische Gewaltenteilung gegen Gefahren sichern, die durch eine Personalunion zwischen einem Exekutivamt und einem Abgeordnetenmandat entstehen können »). L’article 137, 1er alinéa, aux termes duquel « l’éligibilité des fonctionnaires, des employés du service public, des militaires de carrière, des militaires engagés à temps et des juges peut être limitée par la loi, dans la Fédération, les Länder et les communes », apparaît en l’occurrence comme une concrétisation du principe général de séparation de l’article 20, alinéa 2 LF. [↩]
  28. Christoph Möllers, « Dogmatik der grundgesetzlichen Gewaltengliederung », AöR, vol. 132, 2007, p.500 : « Sie garantiert die praktische Unterscheidbarkeit verschiedener Organe » (en italique dans l’original).  Voir encore BVerfGE 38, 326 « Inkompatibilität/Landtagsmandat » du 21 janvier 1975 (opinion dissidente du juge Walter Rudi Wand), p. 338 : L’article 137, alinéa 1er vise à « la mise en œuvre (Verwirklichung) et au maintien (Aufrechterhaltung) du principe constitutionnel de la division des pouvoirs législatif et exécutif » ; BVerfGE 42, 312 « Inkompatibilität/Kirchliches Amt » du 21 septembre 1976, p. 339 : la loi litigieuse « prend en considération le principe de séparation des pouvoirs (dem Grundsatz der Gewaltenteilung Rechnung zu tragen) (…) en évitant qu’un député également membre de l’exécutif exerce un contrôle sur soi-même (sich selbst kontrolliert) » ; ou encore BVerfGE 98, 145 « Inkompatibilität/Vorstandstätigkeit » du 5 juin 1998, p.160 : « La disposition vise en principe à garantir la séparation des pouvoirs organique contre les menaces qui peuvent résulter du cumul d’un emploi et d’un mandat parlementaire. Il s’agit d’éviter que par “ le cumul des fonctions” les parlementaires puissent être contrôlés par eux-mêmes ». [↩]
  29. Ce qui est, la plupart du temps, le cas du gouvernement fédéral allemand, du gouvernement britannique ou encore du gouvernement français. Pour cette raison, le rôle de l’opposition parlementaire est capital : la minorité parlementaire se transforme en moteur central de la mise en œuvre du contrôle des actions gouvernementales. Voir Reinhold Zippelius, « Problemfelder der Machtkontrolle » in Detlef Merten (éd.), Gewaltentrennung im Rechtsstaat. Zum 300. Geburtstag von Charles de Montesquieu, Duncker & Humblot, Berlin, 1989, p. 29: « Im Parteienstaat ist aber wenigstens auf ein Problem der Gewaltenteilung kurz einzugehen, nämlich auf den “Übergriff” der jeweils stärksten Parteien über Regierung und Parlamentsmehrheit. Dieser hat bekanntlich dazu geführt, daß die parlamentarische Kontrolle faktisch weitgehend auf die Opposition übergegangen ist ». [↩]
  30. Il s’agit d’une jurisprudence constante qui interprète de manière extensive § 63 de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) qui limite l’exercice du recours ayant comme objet la reconnaissance par la Cour d’une violation des droits et obligations constitutionnellement garantis d’un organe aux organes suprêmes de la Fédération et aux parties, qui les composent, dotées de droits propres. Voir, à titre d’exemple, BVerfGE 2, 143 « EVG-Vertrag » du 7 mars 1953. [↩]
  31. Pour Paul Kirchhof, l’objet de la séparation des pouvoirs, marquée par l’empreinte de la Déclaration de 1789, sont avant tout les rapports juridiques entre le citoyen et l’État, « Gewaltenbalance zwischen europäischen und mitgliedstaatlichen Organen » in Josef Isensee (éd.), Gewaltenteilung heute : Symposium aus Anlaß der Vollendung des 65. Lebensjahres von Fritz Ossenbühl, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2000, p. 101. [↩]
  32. Consulter l’ouvrage de Reinhart Koselleck Kritik und Krise. Eine Studie zur Pathogenese der bürgerlichen Welt, Verlag Carl Alber, 1959, traduit en français par Hans Hildenbrand sous le titre Le règne de la critique. Contribution à la pathogénèse du monde bourgeois, Éditions de Minuit, 1979, qui retrace l’histoire de la séparation entre la société civile et l’État. Cette séparation se traduit également par la création, dans les Constitutions des États allemands dans l’époque du Vormärz, de domaines réservés à la loi qui exigeaient la participation des représentants de la société civile. Sur ce point, voir infra, ce titre, chapitre 2. [↩]
  33. Ici, il est possible de faire un lointain parallèle avec les idées de Benjamin Constant, « De la liberté des anciens comparée à celle des modernes. Discours prononcé à l’Athénée royal de Paris en 1819 », in du même, Écrits politiques, Folio essais, 1997, p. 593-594 : « Celle-ci [la liberté des anciens] consistait à exercer collectivement, mais directement, plusieurs parties de la souveraineté tout entière, à délibérer, sur la place publique (…) » ; p. 608 : « L’indépendance individuelle est le premier des besoins modernes. En conséquence, il ne faut jamais en demander le sacrifice pour établir la liberté politique ». [↩]
  34. Voir BVerfGE 4, 7 « Investitionshilfe » du 20 juillet 1954, p. 15 et 16 : « La conception de l’individu véhiculée par la Loi fondamentale n’est pas celle d’un individu isolé et souverain ; la Loi fondamentale résout la tension entre l’individu et la collectivité en choisissant au contraire de lier l’individu à la collectivité, dont il fait partie, sans cependant porter atteinte à ses qualités personnelles intrinsèques. Cette image de l’être humain résulte en particulier de l’aperçu général des articles 1, 2, 12, 14, 15, 19 et 20 LF » (« Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten souveränen Individuums; das Grundgesetz hat vielmehr die Spannung Individuum-Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten. Das ergibt sich insbesondere aus einer Gesamtsicht der Art. 1, 2, 12, 14, 19 und 20 GG »). Voir également BVerfGE 30, 1 « Abhörurteil » du 15 décembre 1970 qui fait référence à cette conception de l’individu. Cette décision dite des Écoutes téléphoniques, qui suscite maintes discussions dans le milieu doctrinal, valide la révision constitutionnelle de l’article 10, alinéa 2 LF, dont la conséquence est l’impossibilité pour l’individu, dont les agissements sont surveillés car jugés dangereux pour la sécurité de l’État et menaçant l’ordre démocratique et libéral de la Loi fondamentale, de contester devant le juge une catégorie d’actes administratifs en le privant ainsi du droit de former un recours devant un juge, droit protégé par l’article 19, alinéa 4 LF. Critique: Peter Häberle, « Die Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 1970 », JZ, 1971, p. 145 et suiv. [↩]
  35. Une séparation stricte signifierait un non-sens, un blocage et l’impossibilité pour les organes d’établir une communication. Karl-Peter Sommermann, « Artikel 20 », in Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Art. 20-82, 4e édition, Vahlen, 2000 [6e édition, 2010], p. 96: « In keinem gewaltenteiligen System sind die Gewalten organisatorisch und streng getrennt ». [↩]
  36. BVerfGE 9, 268 « Bremer Personalvertretung » du 27 avril 1959, p. 279: « Wie das Bundesverfassungsgericht schon wiederholt ausgeführt hat, liegt deren Sinn nicht darin, daß die Funktionen der Staatsgewalt scharf getrennt werden, sondern daß die Organe der Legislative, Exekutive und Justiz sich gegenseitig kontrollieren und begrenzen, damit die Staatsmacht gemäßigt und die Freiheit des Einzelnen geschützt wird ».  Nous trouvons la même formulation dans d’autres décisions : voir, par exemple, BVerfGE 22, 106 « Steuerausschüsse » du 20 juin  1967, p. 111 : « (…) besteht der Sinn der Gewaltenteilung darin, daß die Organe der Legislative, Exekutive un Justiz sich gegenseitig kontrollieren und begrenzen, damit die Staatsgewalt gemäßigt und die Freiheit des Einzelnen geschützt wird ». [↩]
  37. Roman Herzog, « Artikel 20  (Der Bund und die Länder)», in Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, vol. 3, Art. 17-27, C.H. Beck, München, 2006, p. 138 : « Gewaltenteilung i.e.S. bedeutet ausschließlich, daß die Fülle der staatlichen Gewalt weder bei einer einzigen Person, noch auch bei einem einzigen Staatsorgan liegen, sondern auf mehrere Staatsorgane (und damit schon aus Gründen der Logik auch auf mehrere Personen oder Personengruppen) verteilt sein soll ». Dans le même sens : Friedrich E. Schnapp, « Artikel 20 » in von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, vol. 2, Art. 20-69, 5e édition, C.H. Beck, München, 2001, p. 18 : « Der Gedanke der Gewaltenteilung beruht auf dem Bestreben, einerseits unerwüschte Machtkonzentration zu verhindern, die der Freiheit des Individuums abträglich ist,  andererseits die Teilhable vieler an der Macht zu verwirklichen ». [↩]
  38. Roman Herzog, « Artikel 20 (Der Bund und die Länder) » in Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, vol.2, Art. 17-27, C.H. Beck, München, 2006, p 138 : « Daneben verbirgt sich im Gewaltenteilungsdenken gewiß aber auch die weitere Überlegung, daß Machtmißbrauch überhaupt um so unwahrscheinlicher ist, je kleiner der Machtanteil des einzelnen Machtträger ist ». [↩]
  39. BVerfGE 9, 268 « Bremer Personalvertretung » du 27 avril 1959, p. 279. [↩]
  40. Eberhard Schmidt Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2e édition, Springer, Berlin/Heidelberg, 2004, p. 181. [↩]
  41. Christoph Möllers, Gewaltengliederung – Legitimation und Dogmatik im nationalen und übernationalen Rechtsvergleich, Jus publicum 141, XXII, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, p. 399. [↩]
  42. BVerfGE 2, 1 « SPR-Verbot » du 23 octobre 1952, p.12 : «  Freiheitliche demokratische Ordnung ist eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt und Willkürherrschaft eine rechstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt  (…). Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung ist mindestens zu rechnen : (…) die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung ». La notion d’ordre constitutionnel démocratique et libéral, que nous rencontrons à de maintes reprises dans le texte même de la Loi fondamentale (articles 10, alinéa 2, 11, alinéa 2, 18, 21, 73, 87a, 91, alinéa 1er LF) et la jurisprudence, n’est définie que tardivement par un texte législatif. Le § 4 de la Loi sur la protection de la Constitution (Bundesverfassungsschutzgesetz) du 27 septembre 1950, dans sa version du 30 décembre 1990 énumère les composantes de l’ordre démocratique et libéral allemand. Il est intéressant de remarquer que ce texte n’emploie pas l’expression de séparation des pouvoirs, pourtant souvent mentionnée dans la jurisprudence constitutionnelle comme élément essentiel de l’ordre démocratique et libéral. Le § 4 (2) a) de Loi sur la protection de la Constitution, dans sa version de 1990,  représente en revanche un calque du texte de l’article 20, alinéa 2 LF. [↩]
  43. Karl Loewenstein, « Militant Democracy and Fundamental Rights », American Political Science Review, 1937, n° 31, p. 417 et suiv. et p. 638 et suiv. Au moment de la rédaction de cet article Loewenstein travaille et vit aux États-Unis, après avoir fui le régime national-socialiste en Allemagne. [↩]
  44. Article 18 LF. [↩]
  45. BVerfGE 2, 1 « SRP-Verbot » du 23 octobre 1952 interdisant le Parti socialiste du Reich ; BVerfGE 5, 85 « KPD-Verbot » du 17 août 1956 interdisant le Parti communiste d’Allemagne ; BVerfGE 107, 339 « NPD-Verbotsverfahren » du 18 mars 2003 qui n’interdit pas le NPD (Parti national-démocrate), mais contient d’importants développements concernant l’ordre constitutionnel démocratique et libéral. Il convient d’ajouter la décision relative à la procédure d’interdiction du NPD du 17 janvier 2017 (BVerfG 2BvB 1/13, §§1-1010) ayant donné lieu à une décision particulière car elle ne pronconce pas l’interdiction de ce parti, mais incite indirectement le législateur de prévoir un mécanisme de sanction concrète (financière) pour les partis dont les buts tendraient à combattre l’ordre constitutionnel libéral et démocratique. Suite à la révision constitutionnelle du 13 juillet 2017, ces partis sont « exclus des financements publics » (sind von staatlicher Finanzierung ausgeschlossen). [↩]
  46. Fritz Ossenbühl, « Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung », DöV, 1980, p. 548. Voir également Peter Lerche, « Gewaltenteilung – deutsche Sicht », Gewaltenteilung heute : Symposium aus Anlaß der Vollendung des 65. Lebensjahres von Fritz Ossenbühl, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2000, p. 75. [↩]

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