Dans les premières années passées sous l’empire de la Loi fondamentale, la Cour constitutionnelle fédérale n’adoptait pas de solutions susceptibles de bouleverser l’équilibre entre le Gouvernement fédéral et le Bundestag. Cependant, au début des années 1990, l’affaire, relative à l’engagement de forces armées allemandes à l’étranger, sème le trouble dans le paysage institutionnel. L’armée allemande est un « instrument de la politique extérieure »1 et entendue comme faisant partie du domaine traditionnellement gouvernemental. Dans sa décision « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, la Cour développe la conception selon laquelle l’engagement effectif de l’armée allemande dans des opérations militaires à l’étranger nécessite l’autorisation préalable du Bundestag. Malgré les apparences, cette solution ne rompt pas de manière radicale avec l’ancienne jurisprudence « favorable au pouvoir exécutif », car il s’agit de deux cas d’espèce dont la configuration n’est pas identique, ce qui justifie un traitement différent (§2).

§ 1. Le maintien relatif de l’interprétation restrictive de l’étendue de la participation du Bundestag.

Dans l’hypothèse de l’engagement des forces allemandes à l’étranger, le juge constitutionnel pose l’exigence d’une autorisation préalable du Bundestag qui doit être obtenue par le Gouvernement fédéral (A). Mais la solution ne change pas considérablement la ligne jurisprudentielle d’interprétation restrictive de la participation du Parlement dans le domaine de la politique extérieure et militaire. L’exigence d’approbation parlementaire préalable résulte de l’économie générale de la Loi fondamentale et de la tradition constitutionnelle allemande (B).

A. Le maintien de l’interprétation restrictive de l’étendue de la participation du Parlement dans le domaine de la politique extérieure et militaire et l’approbation préalable du Bundestag de l’engagement des forces armées à l’étranger.

L’approbation préalable du Parlement doit être obtenue si le Gouvernement décide d’engager des forces militaires à l’étranger. Telle est la solution du juge dans la décision de principe « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, qui intervient dans le cadre d’un litige interorganique opposant la fraction parlementaire de la FDP au Gouvernement fédéral. L’objet du litige était l’engagement de forces militaires allemandes dans les opérations pilotées par l’OTAN qui furent la suite logique de l’accord du 7 novembre 1991 permettant la participation de forces militaires complétant ainsi les sanctions de nature politique et économique à l’encontre de l’ex-Yougoslavie. Des soldats de la Bundeswehr firent partie de deux opérations de surveillances aériennes de l’espace maritime yougoslave et de celui de la Bosnie et Herzégovine, et d’une opération visant à rétablir la paix en Somalie. Cette participation de forces militaires allemandes fut décidée sans que le Bundestag ait accordé son approbation préalable Il n’existait d’ailleurs aucun texte, constitutionnel ou législatif, en ce sens. Selon la majorité des juges de la Seconde chambre, l’article 59, alinéa 2 LF n’est applicable que dans l’hypothèse de la conclusion d’un nouveau traité international. Les modifications matérielles d’un traité existant, résultant de nouvelles pratiques ou d’une interprétation différente des dispositions conventionnelles, ne nécessitent pas l’intervention du Parlement. Selon la majorité des juges2, l’article 59, alinéa 2 LF n’est applicable que dans l’hypothèse de la conclusion d’un nouveau traité international. Les modifications matérielles d’un traité existant ne nécessitent par conséquent pas l’intervention du Parlement3. Ainsi, la Cour entend préserver « le partage des compétences entre le Bundestag et le Gouvernement fédéral » dans le domaine de la politique extérieure et militaire, car ce partage constitue « un élément de la séparation des pouvoirs telle qu’elle fut conçue par la Loi fondamentale »4.

En 2003, la Seconde chambre est de nouveau saisie par la fraction parlementaire du FDP d’une demande d’émettre une ordonnance d’urgence afin que le Gouvernement fédéral engage la participation de soldats allemands à l’opération menée par l’OTAN, ayant comme objectif la surveillance assurée par des avions AWACS5 de l’espace aérien turc en vue de prévenir d’éventuelles attaques irakiennes, uniquement après avoir obtenu l’approbation du Parlement. La demande ainsi formulée s’ajoute au litige interorganique intenté en vertu de l’article 93, alinéa 1^er, point n°1 LF, concernant l’absence d’approbation parlementaire préalable de la décision du gouvernement Schröder d’engager des soldats allemands dans l’opération de surveillance aérienne de la Turquie. Il est donc question de préciser la portée de la solution jurisprudentielle 12 juillet 1994 et de savoir quelle est l’étendue de la réserve parlementaire constitutive relative à l’engagement de forces militaires à l’étranger. Au lieu d’apporter des réponses à ces interrogations, les juges décident, à l’unanimité, que la demande d’émettre une ordonnance d’urgence est infondée. La Cour semble préserver la liberté d’action du pouvoir exécutif, quitte à sacrifier l’exigence d’une approbation parlementaire en la matière. Les deux solutions sont envisagées : émettre une ordonnance d’urgence et obliger ainsi le Gouvernement à demander l’approbation du Parlement, ou bien déclarer la requête infondée et attendre la décision au principal. Le juge opte pour la seconde solution qui est moins « dommageable » pour le Gouvernement tout en rappelant que l’armée allemande est l’ « armée du Parlement » (Parlamentsheer)6. Émettre une ordonnance d’urgence comporte le risque de voir le Parlement désavouer l’action gouvernementale. Ce dernier se trouverait ainsi dans l’impossibilité d’exécuter ses engagements et souffrirait du discrédit devant ses partenaires internationaux. La situation est d’autant plus délicate que la mesure demandée, une ordonnance d’urgence, constitue « une atteinte portée par la Cour à l’autonomie d’un autre organe constitutionnel »7, dont les effets, dans ce cas précis, ne concernent pas seulement les rapports entre les différents organes constitutionnels, mais peuvent également engendrer des conséquences pour le rôle de la RFA sur le plan international. Il convient par conséquent de procéder à une mise en balance, un « bilan coûts-avantages ». D’une part, il y a l’exigence d’approbation préalable du Parlement de l’engagement de forces allemandes à l’étranger résultant du jugement de 1994, d’autre part, « le noyau exclusif de liberté décisionnelle propre du Gouvernement » (Kernbereich eigener Entscheidungsfreiheit) doit être préservé8. La décision de la Cour porte la marque de la sagesse politique, car elle maintient la marge de manœuvre du gouvernement pour l’exécution du programme de l’OTAN, mais laisse délibérément ouverte la question de la constitutionnalité de l’engagement concret des forces militaires en l’absence d’une approbation préalable. La solution principale « arrive » cinq ans plus tard, le 7 juin 20089. La décision n’a en soi plus d’intérêt d’un point de vue pratique ou politique, car l’opération litigieuse prend fin avant que la Cour se prononce10. Cependant, les développements relatifs à l’étendue de la réserve parlementaire constitutive permettent d’éclairer certaines zones d’ombre qui existent toujours, même après l’entrée en vigueur de la loi de 2005.

Selon la Cour, article 24 LF autorise la RFA à participer aux systèmes de sécurité collective mutuelle, tels que celui de l’ONU et celui de l’OTAN, y compris en engageant des forces armées de la Bundeswehr, mais ne donne pas plus de détail quant à l’organe compétent pour décider de l’engagement. L’approbation accordée par le Bundestag, en vertu de l’article 59, alinéa 2 LF, n’épuise pas la compétence du Parlement dans le domaine de la politique extérieure. Bien sûr, le Gouvernement est libre de participer à l’évolution d’un traité en question sans pour autant agir en dehors de l’autorisation du Parlement. Le droit du Bundestag est violé uniquement si le gouvernement sort de sa sphère de compétence et agit ultra vires en empiétant ainsi directement sur le domaine d’action du Bundestag. La latitude, dont dispose le Gouvernement dans le domaine de la politique extérieure et militaire, se trouve diminuée dans l’hypothèse d’un engagement de l’armée allemande en dehors des frontières de la RFA. Certes, le commandement de l’armée appartient au ministre de la défense, mais le Parlement doit se voir garantir un droit effectif de participation à la décision d’employer des troupes armées à l’étranger. Ce droit ne peut être effectif que si l’approbation du Parlement est sollicitée avant le début des opérations. En dehors des situations d’urgence, le Parlement doit être pleinement informé des entreprises envisagées afin d’octroyer son approbation dont l’absence signifie une action inconstitutionnelle du Gouvernement11. Cette analyse de la Cour est surprenante, car, si le droit du Parlement doit être effectif et si l’approbation doit être accordée avant le début de l’engagement, alors, pourquoi, en 2003, le juge refuse d’admettre le bien-fondé de la demande d’une ordonnance d’urgence12 ?

La gymnastique intellectuelle et politique de la Cour mérite d’être saluée : il est certain, depuis le jugement du 12 juillet 1994, que le Parlement a un droit de participation effective à la décision d’engager des forces militaires dans des opérations à l’étranger dans le cadre de systèmes de sécurité collective mutuelle. Cependant, ce droit n’a plus de raison d’être s’il n’existe pas de véritable risque pour la vie des soldats engagés, c’est-à-dire s’il n’y a pas de menace réelle de conflit armé. Le refus d’émettre une ordonnance d’urgence paraît trouver son explication : en 2003, la Seconde chambre n’est pas sûre de la réalité du conflit et de l’existence d’un risque pour la vie des pilotes allemands envoyés pour surveiller l’espace aérien turc. Seul « le passage de la diplomatie à la force militaire » est susceptible de justifier l’exigence d’approbation préalable qui doit être demandée par le Gouvernement au Parlement. Pour le juge constitutionnel, ce passage signale un « changement des paramètres de la séparation interne des pouvoirs telle qu’elle est conçue par la Loi fondamentale »13.

La décision d’engager des soldats allemands prise par le Gouvernement et l’approbation préalable accordée par le Bundestag forment ainsi un domaine où ces deux organes agissent de concert, ils forment une « communauté décisionnelle » (Entscheidungverbund) où le Gouvernement détient l’initiative et le Parlement dispose de la faculté d’empêcher la mise en œuvre de la décision. L’alliance entre ces deux organes « ne remet pas en cause leurs compétences respectives », car la politique extérieure et militaire est toujours dominée par le pouvoir exécutif14.

La réserve parlementaire constitutive, (konstitutiver Parlamentsvorbehalt) relative à l’engagement des forces armées à l’étranger, est déduite de la Loi fondamentale elle-même et repose sur la tradition constitutionnelle allemande15. Le domaine de la politique extérieure et militaire est celui du pouvoir exécutif, mais dans le cas de l’engagement des forces armées, le Parlement doit donner son « feu vert ». Il ne dispose pas de l’initiative (Initiativbefugnis), mais seulement de la faculté d’empêcher la mise en œuvre de la décision prise par le Gouvernement16. L’approbation du Bundestag conditionne l’action gouvernementale. Le Bundestag ne peut en revanche pas obliger le Gouvernement fédéral d’entreprendre une action qui engage des forces armées à l’étranger. Ce type de décision tombe dans la sphère de compétences exécutives propres. L’armée allemande est l’« armée du Parlement » (Parlamentsheer), elle ne doit pas être regardée uniquement comme un « instrument de puissance potentielle » (Machtpotential) mis à disposition du pouvoir exécutif, car l’ordre constitutionnel allemand exige que le Parlement participe de manière effective à l’organisation et au déploiement de la force armée17. Néanmoins, il n’a aucune emprise sur « l’étendue, les modalités et la durée » des opérations militaires18.

La jurisprudence de la Seconde chambre illustre la recherche de balance entre les organes investis des pouvoirs législatif et exécutif. Elle s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle tracée par la décision du 18 décembre 198419. Il n’est pas possible de croire en une inflexion jurisprudentielle radicale qui sonnerait la fin de la place « privilégiée » du Gouvernement dans le domaine de la politique extérieure et militaire: le noyau exclusif de responsabilité exécutive propre doit être préservé.

Le seul bémol dans les solutions ultérieures concerne l’exigence d’autorisation préalable du Parlement que doit obtenir le Gouvernement s’il souhaite engager des forces de l’armée allemande à l’étranger. Cette solution est souvent perçue comme un revirement de jurisprudence opéré par la Seconde chambre. L’autorisation de déploiement d’armes nucléaires sur le sol allemand et l’engagement de forces allemandes à l’étranger ne constituent pas des cas identiques et les solutions du juge ne peuvent être des solutions identiques. Dans la première espèce, il est question d’une attitude passive : la RFA ne fait que permettre le stationnement d’engins militaires, alors que, dans le deuxième cas de figure, l’armée de la RFA peut se trouver impliquée dans des conflits armés réelles avec des conséquences dramatiques.

Le Gouvernement est l’organe le mieux placé pour agir lorsque les circonstances exigent une réaction rapide et efficace. Il agit de manière autonome, mais toujours sous le contrôle des deux autres pouvoirs20.

B. La réserve parlementaire déduite de l’économie générale de la Loi fondamentale.

Afin d’étayer la nécessité pour le Gouvernement d’obtenir une autorisation parlementaire préalable à tout engagement effectif des forces armées, la Cour fait appel au principe de justice fonctionnelle (Funktionsgerechtigkeit), développé à partir de la décision de 1984. Mais la répartition fonctionnelle n’est pas le seul élément de la construction jurisprudentielle qui tend à justifier l’obligation imposée au Gouvernement. Le principe démocratique entre également en jeu, car l’autorisation octroyée par le Bundestag constitue en effet une réserve institutionnelle au profit du parlement :

La réserve parlementaire déduite de la constitution militaire (wehrverfassungsrechtliche Parlamentsvorbehalt) garantit sur ce point une répartition adéquate des compétences organiques, notamment en tenant compte de la participation de l’opposition dans le débat démocratique parlementaire, et permet ainsi à l’opinion publique de mieux juger la portée politique (politische Reichweite) de l’engagement de forces armées à l’étranger qui fait l’objet du présent différend. Le partage du pouvoir d’État dans le domaine des affaires étrangères répond aux exigences de la division fonctionnelle juste du pouvoir d’État (funktionsgerechte Teilung der Staatsgewalt). Quant au système de sécurité collective mutuelle, sa conception est telle que le Parlement, par sa participation au processus décisionnel, porte une responsabilité fondamentale en ce qui concerne la base conventionnelle du système, d’une part, et la décision concrète de l’engagement des forces armées, d’autre part, tandis qu’en principe, la responsabilité de l’organisation détaillée du pacte incombe au Gouvernement fédéral, tout comme les modalités de la mise en œuvre de l’engagement des forces armées21.

À la lecture de ce passage, il est possible de céder à la tentation d’admettre que la Cour se sert du critère substantiel afin d’argumenter sa solution. Ce n’est cependant pas le cas. Comme dans le jugement du 12 juillet 1994, la théorie de la décision substantielle (Wesentlichkeitstheorie) n’apparaît nulle part dans les développements. La raison est la différence, qui doit être opérée entre la faculté de statuer, dont dispose le Gouvernement fédéral, et la faculté d’empêcher du Bundestag, en ce qui concerne la question cruciale et politiquement délicate relative à l’engagement de l’armée allemande dans des opérations militaires à l’étranger. La théorie de la décision substantielle n’a pas sa place dans le tableau de la politique extérieure et militaire, car ici le parlement doit se contenter d’un rôle certes important, mais secondaire par rapport à l’étendue des compétences du pouvoir exécutif fédéral.

Le Bundestag est l’organe qui contrôle les actes pris par le pouvoir exécutif. Ce contrôle s’exprime dans l’existence d’une réserve institutionnelle déduite de l’économie générale des dispositions relatives aux questions de politique militaire. L’emploi de l’expression « réserve parlementaire » peut facilement induire en erreur. Il ne s’agit pourtant pas d’une décision initiale que doit prendre le parlement, mais bien d’une possibilité d’empêcher la mise en œuvre de l’acte pris par le Gouvernement. C’est toujours ce dernier qui donne l’impulsion initiale dont l’exécution est entre les mains des députés du Bundestag.

Le contrôle parlementaire, c’est-à-dire l’obligation d’obtenir l’autorisation préalable dans le cas d’engagement d’unités militaires allemandes à l’étranger, ne constitue pas une transgression du principe de séparation des pouvoirs. Le Gewaltenteilungsgrundsatz de la Loi fondamentale qui ne peut être entendu a priori, en tant que principe présupposé définissant de manière statique les rapports entre les organes investis des trois pouvoirs mentionnés à l’article 20, alinéa 2 LF22. Bien au contraire, le contrôle parlementaire en la matière participe pleinement à la construction dynamique du principe constitutionnel. Comme le souligne la Cour : « [l]a réserve parlementaire est un élément constitutif du principe fondamental de la séparation des pouvoirs et non pas une atteinte portée à celui-ci »23. Le point important est une articulation entre les organes et les missions qui leur sont constitutionnellement attribuées qui forment le système positif de freins et de contrepoids. Pour cette raison, l’obligation du Gouvernement d’obtenir l’approbation parlementaire préalable ne constitue pas une exception à la répartition constitutionnelle des compétences respectives de ces deux organes.

Cette manière de voir les rapports entre le Parlement et le Gouvernement semble contredire la thèse de la décision substantielle : si le régime démocratique créé par la Loi fondamentale ne signifie point que le Parlement est l’organe qui prend les « décisions d’une portée étendue ou d’une importance existentielle », alors il n’y aucune raison de soustraire la compétence décisionnelle concernant des matières fondamentales au pouvoir exécutif. Démontrer que le Bundestag, l’organe central de l’organisation institutionnelle, ne se place au-dessus des autres organes et ne peut usurper les compétences exécutives, n’est pas nouveau pour la Seconde chambre de la Cour. Dès 1978, dans la décision « Kalkar I » du 8 août 1978, relative à l’utilisation pacifique de l’énergie nucléaire, le juge explique que la légitimité démocratique directe dont bénéficie le Parlement ne justifie pas une toute puissance face aux autres pouvoirs24. Il faut signaler que, dans la décision de 1978, à côté des arguments en faveur d’un équilibre entre le Parlement et le Gouvernement fédéral, la Cour met en avant la thèse de la décision substantielle développée dans la jurisprudence de la Première chambre relative aux rapports spéciaux entre l’administration et les citoyens, notamment dans le domaine de la politique scolaire : le Parlement est le seul organe qui doit intervenir lorsqu’il s’agit d’une décision susceptible de toucher la vie des citoyens :

La décision normative fondamentale qui autorise ou n’autorise pas l’utilisation de l’énergie nucléaire à des fins pacifiques sur le territoire de la République fédérale est une décision fondamentale et substantielle au sens de la réserve législative à cause des effets qu’elle est susceptible de produire sur la vie des citoyens, en particulier dans la sphère des libertés fondamentales et sur le principe d’égalité, sur leurs relations en général, et à cause de l’intensité et de la forme qui qualifient nécessairement une telle réglementation. Cette décision ne peut être prise que par le législateur25.

En 1978, l’utilisation de l’énergie nucléaire à des fins pacifiques est une décision substantielle dont seul le législateur est compétent. En 1984, l’autorisation gouvernementale de déployer des armes nucléaires sur le sol allemand n’est pas, aux yeux de la Cour, une décision exigeant l’approbation préalable du Parlement. Il est sans doute question de deux espèces très différentes : en 1978 la construction d’un surgénérateur nucléaire est programmée (elle ne vit d’ailleurs jamais le jour), alors qu’en 1984, la Cour doit décider si le Parlement dispose de la faculté d’empêcher le Gouvernement d’autoriser, par un acte qualifié par le Gouvernement d’unilatéral, le stationnement d’équipements militaires. En 1984, l’autorisation gouvernementale n’est pas tributaire d’une approbation parlementaire.

Un fragile équilibre jurisprudentiel est perceptible à la lecture des deux décisions : dans « Kalkar I », la Seconde chambre conclut certes à la compétence du Parlement tout en expliquant que cette compétence de prendre des décisions substantielles n’est pas la conséquence de la légitimité directe de cet organe. « Atomwaffenstationierung » continue ce raisonnement : le Parlement n’est pas un organe politiquement omnipotent qui bloque l’action gouvernementale en la limitant à des décisions de second ordre.

Le principe de justice fonctionnelle (Funktionsgerechtigkeit)26 permet en l’occurrence de conclure à la compétence du Gouvernement d’autoriser le stationnement d’armes sur le territoire allemand :

L’article 59, alinéa 2, première phrase LF doit être interprété à la lumière de l’article 20, alinéa 2 LF. Le principe de la distinction (Unterscheidung) organique et fonctionnelle et la division (Trennung) des pouvoirs contenus dans l’article 20, alinéa 2 LF garantissent surtout (zumal) le partage (Verteilung) du pouvoir et de la responsabilité politiques, ainsi que le contrôle des détenteurs du pouvoir ; ce principe vise également à ce que les décisions étatiques soient prises de la manière la plus juste possible (möglichst richtig), c’est-à-dire par les organes qui disposent des meilleures conditions en vertu de leur organisation, composition, leurs fonctions et règles procédurales (…)27.

Aujourd’hui, la situation française se rapproche du cas allemand. Cependant, des divergences existent : le Gouvernement français se trouve dans une situation infiniment plus confortable que le Gouvernement fédéral.  En effet, depuis la révision du 23 juillet 2008, l’article 35 C prévoit que si le Gouvernement décide d’engager des forces armées à l’étranger, il « informe le Parlement » de la décision et ceci « au plus tard trois jours après le début de l’intervention ». C’est seulement dans l’hypothèse (la plus fréquente, lorsqu’il est question d’engagement militaire), où « la durée de l’intervention excède quatre mois » que le Gouvernement soumet « sa prolongation à l’autorisation du Parlement ». Il s’agit d’une autorisation qui est vidée de tout sens, car on imagine assez mal un parlement ne pas accorder l’autorisation, alors que des opérations militaires sont déjà engagées depuis quelques mois.

S’agissant du cas allemand, il existe aujourd’hui une loi qui règle, en reprenant les solutions jurisprudentielles, la question épineuse de l’autorisation préalable accordée par le Parlement.

§ 2. La participation constitutive du Parlement dans l’hypothèse d’un engagement actif des forces armées allemandes à l’étranger : de l’obligation jurisprudentielle à l’obligation légale.

En 1994, le juge constitutionnel pose le principe de l’autorisation préalable du parlement dans le cas où le Gouvernement fédéral décide d’engager des forces armées allemandes à l’étranger. Cette nouvelle condition, imposée au pouvoir exécutif fut l’objet d’un « tremblement de terre de force moyenne » au sein de la doctrine, car jusqu’alors, un accord régnait sur le principe de la compétence gouvernementale de décider de la participation de soldats allemands dans des opérations en dehors de la RFA sans que l’organe parlementaire soit effectivement associé au processus décisionnel28. L’autorisation préalable est strictement encadrée par le juge, car elle ne doit pas se transformer en une arme parlementaire visant à paralyser l’action gouvernementale sur la scène internationale (A). En 2005, l’obligation imposée par le juge devient enfin une loi fédérale précisant les contours de la participation constitutive du Parlement au processus d’engagement de militaires allemands à l’étranger (B).

A. Les conditions posées par le juge constitutionnel.

L’approbation préalable du Parlement doit être obtenue si le Gouvernement décide d’engager des forces militaires à l’étranger. Telle est la solution livrée dans la décision de principe « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 199429.  Il s’agit de l’engagement de forces militaires allemandes dans des opérations pilotées par l’OTAN qui furent la suite logique de l’accord du 7 novembre 1991 permettant la participation de forces militaires qui complètent des sanctions de nature politique ou économique. La participation de forces militaires allemandes fut décidée sans que le Bundestag ait accordé son approbation préalable, ce qui donna lieu à la jurisprudence citée plus haut. Il ne s’agit cependant pas d’une obligation absolue et générale. Le gouvernement doit se contenter de quêter l’approbation lorsque les conditions posées par le juge relatives à l’engagement armé sont remplies. Ainsi, l’opération militaire doit être réelle, et il faut qu’il y ait un conflit en cours ou alors la menace sérieuse d’un conflit sur le point de se concrétiser.

Le juge impose au Gouvernement l’obligation d’obtenir une autorisation préalable, mais, même dans ce cas, il essaie de préserver la marge de manœuvre gouvernementale sur la scène internationale. La loi fédérale du 18 mars 2005 codifie les solutions jurisprudentielles. Désormais, l’obligation d’obtenir l’autorisation préalable du Bundestag est légale.

B. La loi fédérale du 18 mars 2005 relative à la participation constitutive du Parlement.

Selon la Cour, c’est au législateur d’apporter les précisions nécessaires à l’application de la réserve parlementaire constitutive de l’engagement des forces militaires allemandes. Il aura fallu onze ans avant que la loi fédérale soit adoptée. La loi relative à la participation du Parlement à la décision d’engager des forces armées à l’étranger (Parlamentsbeteiligungsgesetz) du 18 mars 2005 entre en vigueur le 24 mars 2005. Elle répond ainsi à l’injonction adressée au législateur et au Gouvernement dans la décision de 199430 en soumettant l’engagement de forces militaires à l’étranger à l’approbation préalable du Bundestag. L’obligation d’origine jurisprudentielle se transforme ainsi en une obligation légale pesant sur le Gouvernement fédéral. Le texte législatif, assez lacunaire, reprend les solutions jurisprudentielles. Ainsi, la loi « régit la forme et l’étendue de la participation du Bundestag à la décision d’engager des forces armées allemandes à l’étranger ». L’engagement doit concerner un conflit militaire déjà en cours ou sur le point de se produire. Sont par conséquent exclus les conflits qui n’impliquent pas d’opérations militaires portant un danger pour les forces engagées. L’approbation parlementaire porte uniquement sur la décision précise d’engager des forces allemandes. Elle ne peut être étendue à la phase préparatoire qui planifie la participation de soldats allemands. Le législateur prend donc soin de préserver la liberté d’action de l’exécutif dans le domaine de la politique extérieure et militaire. Des négociations informelles ou autres démarches qui visent à faciliter ou préciser l’ampleur de l’opération militaire concrète, ne tombent pas dans le champ d’application de la loi de 2005. Dans le sens du maintien de l’équilibre fonctionnel entre Gouvernement fédéral et Parlement, ce dernier peut approuver ou rejeter de manière intégrale la demande d’autorisation de l’engagement des forces armées. Les députés n’ont pas la possibilité de modifier une partie du texte qui leur est soumis et qui doit contenir les éléments relatifs au déroulement de l’opération militaire.

1. Volker Röben, « Der Einsatz der Streitkräfte nach dem Grundgesetz », ZaöRV, 2003, p. 593. [↩]
2. La décision est suivie de l’opinion dissidente des juges Böckenförde et Kruis (BVerfGE 90, 286 [p.390-394]) qui émettent une critique du détournement de la procédure de la queurelle interorganique à des fins non pas juridiques, mais politiques. Sur ce point, voir, ce titre, chapitre 2, section 2, §2. [↩]
3. BVerfGE 90, 286 « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, p. 364 : « Wäre Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG in diesem Zusammenhang anwendbar, so müßte die Bundesregierung bei jedem Schritt, der in der Abfolge des Geschehens zu einem solchen Ergebnis führen kann, die Zustimmung des Gesetzgebers einholen ». [↩]
4. BVerfGE 90, 286 « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, p. 364 : « Die ein solches Ergebnis vermeidende strikte Auslegung des Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet die notwendige eindeutige Kompetenzabgrenzung zwischen Bundesregierung und Gesetzgeber; sie ist ein Element der Gewaltenteilung, wie sie das Grundgesetz ausgestaltet hat (…) ». Dans le même sens, BVerfGE 68, 1 « Atomwaffenstationierung » du 18 décembre 1984, p. 86 : « Diese strikte Begrenzung der den gesetzgebenden Körperschaften im Rahmen des Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG eingeräumten Befugnisse ist ein Element der Gewaltenteilung, wie sie das Grundgesetz ausgestaltet hat ».  [↩]
5. Airborne warning and control system ou système de détection et de commandement aéroporté. Ces avions sont munis d’un système de stations radar qui ont une fonction de surveillance de vastes espaces aériens, ils ne sont pas utilisés en tant qu’avion de combat. La décision de mettre en œuvre un plan de surveillance est prise par le Comité des plans de défense de l’OTAN le 19 février 2003. Les premiers avions arrivent en Turquie dès le 26 février 2003. Il est question d’une surveillance préventive qui n’implique pas la participation de soldats allemands (qui constituent un tiers de tous les effectifs de l’opération) dans un conflit armé concret. [↩]
6. BVerfGE108, 34 « Bewaffnete Bundeswehreinsätze » du 25 mars 2003, p. 44, avec une référence à la décision du 12 juillet 1994. [↩]
7. BVerfGE 108, 34 « Bewaffnete Bundeswehreinsätze » du 25 mars 2003, p. 41 : « Der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Organstreitverfahren bedeutet einen Eingriff des Bundeverfassungsgerichts in die Autonomie eines anderen Verfassungsorgans ». [↩]
8. BVerfGE 108, 34 « Bewaffnete Bundeswehreinsätze » du 25 mars 2003, p. 41 : « Die Einbeziehung deutscher Soldaten in bewaffnete Unternehmungen ohne Zustimmung des Bundestages greift deshalb prinzipiell tief in die Rechte des Parlaments ein. Auf der anderen Seite steht die außenpolitische Verantwortung der Exekutive mit ihrem Kernbereich eigener Entscheidungsfreiheit ». [↩]
9. BVerfGE 121, 135 « Luftraumüberwachung Türkei ». Voir les propos très pertinents de Hans-Heinrich Rupp, « AWACS-Einsätze und die Rechte des Bundestages », JZ, n°18, 2003, p. 899-900: « Vielleicht mag bei der vom BVerfG vorgenommenen Folgenkalkulation eine Rolle gespielt haben, daß das Gericht Herr seiner Termine ist und es in der Hand hätte, mit einem Hauptverfahren so lang zu warten, bis der AWACS-Eisatz zu Ende ist. Dann würde die Bejahung des Parlamentsvorbehlats politisch und praktisch keine Rolle mehr spielen und auch für die Zukunft wenig aussagefähig sein ». [↩]
10. La surveillance du ciel turc effectuée par des avions AWACS s’étale du 16 février 2003 au 17 avril 2003. [↩]
11. BVerfGE 121, 135 « Luftraumüberwachung Türkei » du 7 juin 2008, p. 161 : « Mit der Anwendung militärischer Gewalt endet der weit bemessene Gestaltungsspielraum der Exekutive im auswärtigen Bereich. Der Deutsche Bundestag ist bei Einsatz bewaffneter Streitkräfte nicht lediglich in der Rolle eines nachvollziehenden, nur mittelbar lenkenden und kontrollierenden Organs, sondern er ist zur grundlegenden, konstitutiven Entscheidung berufen, ihm obliegt die Verantwortung für den bewaffneten Außeneinsatz der Bundeswehr. Die Bundeswehr ist insofern ein “Parlamentsheer”, ungeachtet der Kommandostruktur (vgl. Art.  65a, Art.  115b GG), die die militärisch-operative Führung dann wieder in die Hand der Exekutive legt. Seinen rechtserheblichen Einfluss auf die Verwendung der Streitkräfte kann der Deutsche Bundestag nur dann wahren, wenn er über ein wirksames Mitentscheidungsrecht über den Einsatz bewaffneter Streitkräfte verfügt, bevor das militärische Unternehmen beginnt und dann maßgeblich zu einer Frage militärischer Zweckmäßigkeit wird ». [↩]
12. Voir le commentaire très critique de la décision « Bundeswehr-Einsätze » du 25 mars 2003 (BVerfGE 108, 34) de Hans-Heinrich Rupp, « AWACS-Einsätze und die Rechte des Bundestages », JZ, n°18, 2003, p.899 et suiv. [↩]
13. BVerfGE 121, 135 « Luftraumüberwachung Türkei » du 7 juin 2008, p. 161: « Dem übergang von der Diplomatie zur Gewalt korrespondiert eine Veränderung in den Proportionen der innerstaatlichen Gewaltenteilung ». [↩]
14. BVerfGE 121, 135 « Luftraumüberwachung Türkei » du 7 juin 2008, p. 161-162 : « Der durch den Parlamentsvorbehalt solcherart hergestellte Entscheidungsverbund von Parlament und Regierung über den Einsatz bewaffneter Streitkräfte stellt den der Exekutive verfassungsrechtlich zugeordneten eigenen Handlungs- und Verantwortungsbereich für die Außenpolitik (…) dabei nicht grundsätzlich in Frage ». [↩]
15. BVerfGE 90, 286 « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, p. 383 : « Für den militärischen Einsatz von Streitkräften ist dem Grundgesetz das Prinzip eines konstitutiven Parlamentsvorbehalts zu entnehmen. Ein solcher Parlamentsvorbehalt entspricht seit 1918 deutscher Verfassungstradition ».  L’exigence d’une loi qui autorise l’engagement des forces armées allemandes à l’étranger est le résultat de la « constitution militaire » (Wehrverfassung) : il s’agit, pour la Seconde chambre, d’interpréter les dispositions de la Loi fondamentale dans le sens d’une participation obligatoire, constitutive du Bundestag sans laquelle la décision gouvernementale n’est pas conforme à l’esprit de la Constitution et porte par conséquent atteinte aux droits constitutionnellement garantis du Parlement. [↩]
16. BVerfGE 90, 286 « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, p. 389 : « Der Zustimmungsvorbehalt für den Einsatz bewaffneter Streitkräfte verleiht dem Bundestag keine Initiativbefugnis », avec une référence à la décision du 18 décembre 1984 (BVerfGE 68, 1 [p. 86]). [↩]
17. BVerfGE 90, 286 « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, p. 382 : « (…) die Bundeswehr nicht als Machtpotential allein der Exekutive zu überlassen, sondern als “Parlamentsheer” in die demokratisch rechtsstaatliche Verfassungsordnung einzufügen, d.h. dem Parlament einen rechtserheblichen Einfluß auf Aufbau und Verwendung der Streitkräfte zu sichern». [↩]
18. BVefGE 90, 286 « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, p. 389 : «Der der Regierung von der Verfassung für außenpolitisches Handeln gewährte Eigenbereich exekutiver Handlungsbefugnis und Verantwortlichkeit wird durch den Parlamentsvorbehalt nicht berührt. Das gilt insbesondere hinsichtlich der Entscheidung über die Modalitäten, den Umfang und die Dauer der Einsätze, die notwendige Koordination in und mit Organen internationaler Organisationen». [↩]
19. BVerfGE 68, 1 « Atomwaffenstationierung ». [↩]
20. Dans ce sens : BVerfGE 104, 151 « NATO-Konzept » du 22 novembre 2001, p. 207 : « Sowohl die Rolle des Parlaments als Gesetzgebungsorgan als auch diejenige der rechtsprechenden Gewalt sind schon aus Gründen der Funktionsgerechtigkeit in diesem Bereich beschränkt. Die der Bundesregierung insoweit anvertraute auswärtige Gewalt steht zwar nicht außerhalb parlamentarischer Kontrolle und unterliegt wie jede Ausübung öffentlicher Gewalt den Bindungen des Grundgesetzes » ; BVerfGE 131, 152 « Unterrichtungspflicht » du 19 juin 2012, p. 195 : « Das Grundgesetz hat in Anknüpfung an die traditionelle Staatsauffassung der Regierung im Bereich auswärtiger Politik einen weit bemessenen Spielraum zu eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung überlassen (…). Die Rolle des Parlaments ist schon aus Gründen der Funktionsgerechtigkeit in diesem Bereich beschränkt (…) ». [↩]
21. BVerfGE 121, 135 « Luftraumüberwachung Türkei » du 7 juin 2008, p. 162 : « Der wehrverfassungsrechtliche Parlamentsvorbehalt sichert insoweit eine adäquate Organzuständigkeit gerade im Hinblick auf die Beteiligung der Opposition in freier parlamentarischer Debatte und macht es damit auch der öffentlichen Meinung besser möglich, über die politische Reichweite des jeweiligen Einsatzes zu urteilen. Die funktionsgerechte Teilung der Staatsgewalt im Bereich der auswärtigen Angelegenheiten (…) gestaltet sich im Hinblick auf Systeme gegenseitiger kollektiver Sicherheit damit so, dass das Parlament durch seine Mitentscheidung grundlegende Verantwortung für die vertragliche Grundlage des System seinerseits und für die Entscheidung über den konkreten bewaffneten Streitkräfteeinsatz andererseits übernimmt, während im Übrigen die nähere Ausgestaltung der Bündnispolitik als Kompetenzverantwortung ebenso wie konkrete Einsatzplanungen der Bundesregierung obliegen ». [↩]
22. BVerfGE 121, 135 « Luftraumüberwachung Türkei » du 7 juin 2008, p. 163 : « Wenn und soweit dem Grundgesetz eine Zuständigkeit des Deutschen Bundestags in Form eines wehrverfassungsrechtlichen Mitentscheidungsrechts entnommen werden kann, besteht gerade kein eigenverantwortlicher Entscheidungsraum der Bundesregierung. Eigenverantwortliche, das heißt letztlich verfassungsgerichtlicher Überprüfung entzogene Abgrenzungen der Kompetenzräume der in Art.  20 Abs.  2 Satz 2 GG genannten Gewalten lassen sich nicht einem apriorischen Gewaltenteilungskonzept entnehmen (…) ». [↩]
23. BVerfGE 121, 135 « Luftraumüberwachung Türkei » du 7 juin 2008, p. 163: « Der Parlamentsvorbehalt ist Teil des Bauprinzips der Gewaltenteilung, nicht seine Durchbrechung ». [↩]
24. BVerfGE 49, 89 « Kalkar I », p. 125-126 : « Die konkrete Ordnung der Verteilung und des Ausgleichs staatlicher Macht, die das Grundgesetz gewahrt wissen will, darf nicht durch einen aus dem Demokratieprinzip fälschlich abgeleiteten Gewaltenmonismus in Form eines allumfassenden Parlamentsvorbehalts unterlaufen werden. Aus dem Umstand, daß allein die Mitglieder des Parlaments unmittelbar vom Volk gewählt werden, folgt nicht, daß andere Institutionen und Funktionen der Staatsgewalt der demokratischen Legitimation entbehrten. (…) Das aber schließt es aus, aus dem Grundsatz der parlamentarischen Demokratie einen Vorrang des Parlaments und seiner Entscheidungen gegenüber den anderen Gewalten als einen alle konkreten Kompetenzzuordnungen überspielenden Auslegungsgrundsatz herzuleiten. » [↩]
25. BVerfGE 49, 89 « Kalkar I » du 8 août 1978, p. 127 : « Die normative Grundsatzentscheidung für oder gegen die rechtliche Zulässigkeit der friedlichen Nutzung der Kernenergie im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland ist wegen ihrer weitreichenden Auswirkungen auf die Bürger, insbesondere auf ihren Freiheitsbereich und ihren Gleichheitsbereich, auf die allgemeinen Lebensverhältnisse und wegen der notwendigerweise damit verbundenen Art und Intensität der Regelung eine grundlegende und wesentliche Entscheidung im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes. Sie zu treffen ist allein der Gesetzgeber berufen.

    [↩]

26. Supra, première partie, titre 2, chapitre 1, Section 2, § 2. [↩]
27. BVerfGE 68, 1 « Atomwaffenstationierung » du 18 décembre 1984, p. 86 : « Art. 59 Abs.1 Satz 1 GG ist im Lichte des Art. 20 Abs. 2 GG auszulegen. Die dort als Grundsatz normierte organisatorische und funktionnelle Unterscheidung und Trennung der Gewalten dient zumal der Verteilung von politischer Macht und Verantwortung sowie der Kontrolle der Machtträger ; sie zielt darauf ab, daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig, daß heißt von Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen (…) ».  [↩]
28. Tobias Wagner, Parlamentsvorbehalt und Parlamentsbeteiligungsgesetz. Die Beteiligung des Bundestages bei Auslandseinsätzen der Bundeswehr, Duncker & Humblot, Berlin, 2010, p. 21 : « Der Richterspruch löste in der Literatur ein mittleres Erdbeben aus, hatte die herrschende Meinung doch bisher vertreten, dass die Einsatzkompetenz als Teil der auswärtigen Gewalt allein der Regierung zustande », avec des références bibliographiques supplémentaires. [↩]
29. BVerfGE 90, 286. [↩]
30. BVerfGE 90, 286 « Out-of-area-Einsätze » du 12 juillet 1994, p. 390: « Der verfassungsrechtlich geforderte Parlamentsvorbehalt gilt ungeachtet näherer gesetzlicher Ausgestaltung unmittelbar kraft Verfassung. Bundesregierung und Bundestag haben daher bis zum Erlaß eines Gesetzes, das eine förmliche parlamentarische Beteiligung an der Entscheidung über militärische Einsätze deutscher Streitkräfte näher ausgestaltet (…) ». [↩]