Droit administratif français – Première Partie – Chapitre 3

Chapitre 3 : L'administration décentralisée


Date de fraîcheur: décembre 2014


Chapitre trois- L’administration décentralisée

Il existe deux modalités particulières de décentralisation :

Il s’agit d’abord de la décentralisation technique, également appelée décentralisation fonctionnelle ou encore décentralisation par services, qui va consister à transférer des compétences de l’Etat vers une personne morale de droit public spécialisée.

Il s’agit ensuite de la décentralisation territoriale qui consiste en un transfert des compétences de l’Etat vers des collectivités territoriales.

La décentralisation territoriale trouve son fondement dans l’article 72 alinéa 3 de la Constitution selon lequel « dans les conditions prévues par la loi, (les) collectivités (territoriales) s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir règlementaire pour l’exercice de leurs compétences ».

La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a voulu encore approfondir la décentralisation et désormais, selon le même article, « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Ce principe bénéficie aux différentes collectivités territoriales ainsi qu’à leurs regroupements. Cependant, s’il existe un principe de libre administration des collectivités territoriales, le dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution précise que « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’Etat, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

Section I- Décentralisation technique

Dans la grande majorité des cas, la décentralisation technique va consister, pour l’Etat ou pour une collectivité territoriale, à confier la gestion d’un service public à un établissement public. De façon beaucoup plus rare, la gestion des services publics peut être confiée à un autre type de personne publique spécialisée.

§I- Etablissements publics

On évoquera quels sont les caractères généraux des établissements publics avant d’étudier leur organisation.

I-Caractères généraux

Selon la définition de M. Guglielmi et de Mme. Koubi, « les établissements publics sont des services publics dotés de la personnalité morale » (Droit des services publics, Montchrestien 2000).

Ils se caractérisent par le fait qu’ils sont nécessairement rattachés soit à l’Etat soit à la collectivité territoriale qui a en charge le service délégué.

A la différence de l’Etat et des collectivités territoriales, qui exercent à leur niveau une compétence générale, les établissements publics doivent respecter un principe de spécialité (CE, 22 mai 1906, Caisse des écoles du 6ème arrondissement : Rec. p.390, concl. Romieu ; S. 1905, III, p.33, note Hauriou). Ceci signifie que l’établissement public doit s’en tenir à l’exercice des missions en vue de l’accomplissement desquelles il a été institué.

Exemple :

CAA Marseille, ord. réf., 5 juillet 2004, requête numéro 04MA01109, Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence, (JCPA 2004, 1640, note Deliancourt) : si un syndicat d’agglomération nouvelle – qui relèverait de la catégorie des établissements publics de coopération intercommunale – peut procéder à des investissements en matière d’urbanisation, de logement, de transports, de réseaux, de voies nouvelles et de développement économique, et acquérir des équipements et matériels nécessaires à leur propre fonctionnement, il n’entre pas dans ses compétences d’acquérir des matériels de bureau affectés à l’usage des communes membres et il ne lui appartient pas de se constituer en centrale d’achats pour les fournitures et matériels de bureau des communes de son périmètre.

De même, si le Conseil d’Etat a admis que « aucun texte, ni aucun principe, n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public » (CE, avis, 8 novembre 2000, requête numéro 222208, Société Jean-Louis Bernard consultants : RFDA 2001, p. 112, concl. Bergeal ; AJDA 2000, p. 1066 et p. 987, chron. Collin et Guyomar ; Dr. adm. 2000, 249), les établissements publics doivent respecter le principe de spécialité (Rép. min. n° 08587 : JO Sénat Q 12 novembre 2009, p. 2647).- V. également CE Ass., 30 décembre 2014, requête numéro 355563, Société Armor SNC :  AJDA 2015, p. 449, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe ;  Contrats-Marchés publ. 2015, 36, note de Fournoux ; JCP A 2015, 2030, note Pauliat ; RFDA 2015, p. 57, concl. Dacosta.- CAA Lyon, 5 mars 2015, requête numéro 13LY03059, Régie des eaux de Grenoble). 

Les établissements publics peuvent toutefois prendre en charge d’autres missions à condition qu’elles soient connexes ou annexes à leur mission principale. Il est nécessaire, cependant, que ces missions « soient techniquement et commercialement le complément naturel de sa mission statutaire principale, d’autre part, que ces activités soient à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public » (CE Avis, 7 juillet 1994, EDF -GDF : EDCE 1994, p.409).

Exemple :

CAA Bordeaux, 25 novembre 2003, requête numéro 99BX01374, Toussaint : l’activité de promotion et de vente de produits artisanaux locaux par l’intermédiaire d’une SARL, dont une chambre des métiers est le principal associé, entre directement dans le champ de compétence de cet établissement public. La vente de ces produits constitue en effet un complément commercial naturel de la mission de promotion assurée par la chambre et sert nécessairement l’intérêt général du secteur des métiers comme celui particulier de l’établissement.

II- Organisation

Les établissements publics sont soumis à des régimes juridiques extrêmement diversifiés, ce qui tient au fait qu’il en existe de nombreuses catégories (établissements publics de coopération culturelle, établissements publics territoriaux, établissements publics à caractère scientifique et technologiques, etc.).

Toutefois, dans tous les cas de figure, on retrouve, au niveau de ces établissements, un organe délibérant et un organe exécutif.

La dénomination de l’organe délibérant varie en fonction de l’établissement public envisagé. Il peut être qualifié, selon les cas,  de conseil d’administration, de conseil d’exploitation ou encore de comité de direction. L’objet de cet organe est de prendre des délibérations en vue de mettre en œuvre les compétences de l’établissement public. Cependant, si cette compétence apparaît très générale, elle est en réalité fortement restreinte par la collectivité de rattachement.

Exemple :

–  L’article 14 du décret n°2015-138 du 10 février 2015 relatif aux missions et au statut de SNCF Mobilités, établissement public désormais chargé des activités d’exploitation des services de transport ferroviaire, précise que « le conseil d’administration définit la politique générale de SNCF Mobilités et détermine les orientations du groupe que SNCF Mobilités constitue avec ses filiales … à ces fins, le conseil d’administration délibère sur toutes les affaires relatives à l’objet de l’établissement et, sans préjudice des compétences propres à leurs organes de gouvernance, sur celles de ses filiales qu’il estime d’intérêt significatif ». Selon le même article, cependant, le conseil d’administration doit agir dans le respect, notamment, du contrat d’objectifs conclu avec l’Etat lequel, selon l’article 5 du même décret « détermine les grandes orientations fixées par l’Etat à SNCF Mobilités »,

§II- Autres personnes publiques spécialisées

Très longtemps, il n’a existé que trois catégories de personnes morales de droit public en droit interne : l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics.

Cela n’implique pas, pourtant, que l’identification des personnes publiques soit toujours évidente, notamment lorsqu’il s’agit de qualifier un organisme d’établissement public. En l’absence de texte, c’est au juge qu’il appartiendra de déterminer si un organisme est une personne morale de droit public ou une personne morale de droit privé (TC 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac : Rec. p. 731). Il utilisera un faisceau d’indices divers, dont l’utilisation n’est pas forcément empreinte de rigueur, prenant en compte notamment l’initiative de la création de l’organisme, l’existence de prérogatives de puissance publique, la nature de la mission exercée, les règles d’organisation et de fonctionnement, le degré de contrôle de l’administration.

En outre, récemment, la jurisprudence a dégagé plusieurs nouveaux types de personnes publiques prenant en charge des activités de service public.

Il s’agit, tout d’abord, de la Banque de France. Dans un premier temps, le Tribunal des conflits  a considéré, dans le silence de la loi, qu’il s’agissait d’une personne morale de droit public (TC, 16 juin 1997, requête numéro 03054, Société la Fontaine de Mars et a. c. Banque de France : Rec. p. 532 ; CJEG 1997, p. 363, concl. Arrighi de Casanova ; JCP 1998, I, 125, chron. Petit ; RFDA 1997, p. 823, concl. Arrighi de Casanova). Puis le Conseil d’Etat a précisé qu’il ne s’agissait pas d’un établissement public, mais d’une personne publique sui generis (CE, 22 mars 2000, requête numéro 203854, requête numéro 203855, requête numéro 204029, Syndicat national autonome du  personnel de la Banque de France c. Banque de France : AJDA 2000, p. 410, Guyomard et Collin ; Dr. adm. 2000, n° 88.- V. dans le même sens : CE, 2 octobre 2002, requête numéro 240818, Banque de France et a. : AJDA 2002, p. 1345 ; RTD com. 2003, p. 282, Orsoni ; AJFP, n° 2, 2003, p. 7, obs. Lenica ; AJDA 2002, p. 1345, note  Markus ; RFDA 2002, p. 1175, note Terneyre.-  CE, 21 février 2003, requête numéro 237772, Fédération CFDT des syndicats de banques et sociétés financières : Dr. adm. 2003, 85, obs. G.L.C..- CE, 20 décembre 2006, requête numéro 292327, Comité central d’entreprise Banque de France.- CE, 11 mars 2011, requête numéro 316412, Banque de France). Cette solution se fonde principalement sur le fait que la Banque de France bénéficie d’une indépendance peu compatible avec le pouvoir de tutelle qui est exercé sur les établissements publics.

Ensuite en application de l’article 35 de la loi n°2006-450 du 18 avril 2006 de programme pour la recherche (JO 19 avril 2006) : « l’Institut de France ainsi que l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts et l’Académie des sciences morales et politiques qui le composent sont des personnes morales de droit public à statut particulier placées sous la protection du Président de la République ».

Sont également concernés les groupements d’intérêt public, qui ont été créés par la loi n° 82-610  du 15 juillet 1982 et qui sont soumis à des régimes juridiques extrêmement diversifiés en fonction de la catégorie dont ils relèvent (il existe ainsi des groupements d’intérêt public dans les domaines de l’enseignement supérieur, des activités physiques et sportives, du mécénat, dans le secteur hospitalier, etc.). Plus précisément, ce sont des personnes morales de droit public regroupant à la fois des personnes publiques et privées et permettant de coordonner des actions d’intérêt général. Dans son arrêt du 14 février 2000, GIP habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris,

le Tribunal des conflits a estimé que « le législateur a entendu faire des groupements d’intérêt public des personnes publiques soumises à un régime spécifique », qui sont donc clairement distinctes des établissements publics (requête numéro 03170 : Rec. p.748 ; AJDA 2000, p.465, chron. Guyomar et Colin ; JCP 2000, II, 10301, note Eveno ; AJFP juillet-août 2001, p.13, note Mekhantar ; LPA 4 janvier 2001, note Gégout et 21 juillet 2001, note Demaye ; Rev. trim. dr. com. 2000, p.602, obs. Orsoni).

Enfin, si les autorités administratives indépendantes ne bénéficient pas de la personnalité juridique, et ne sauraient par conséquent être considérées comme des personnes publiques sui generis, il en va autrement pour les autorités publiques indépendantes qui se singularisent au regard de la personnalité juridique qui leur est reconnue (V. supra p. 52).

Section II – Décentralisation territoriale

Il existe différentes catégories de collectivités territoriales. Ces collectivités peuvent faire l’objet de groupements et elles sont soumises au contrôle de légalité opéré par le représentant de l’Etat.

§I- Les différents types de collectivités territoriales

Une typologie précise des collectivités territoriales est fournie par l’article 72 alinéa 1 de la Constitution. Selon cet article : « les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 ». Cet article permet ainsi de distinguer les collectivités territoriales de droit commun, d’une part, des collectivités à statut particulier et des collectivités d’outre-mer, d’autre part.

I- Collectivités territoriales de droit commun

Il existe trois niveaux de collectivités territoriales de droit commun : les communes, les départements et les régions.

A- Communes

Il existe actuellement environ 36500 communes en France, ce qui est beaucoup plus que dans les autres Etats de l’Union européenne.

Cet éparpillement est dû à la fois à l’origine historique de l’institution qui remonte à la fin du XII° siècle et à l’échec global des différentes tentatives qui ont tenté de faciliter les procédures de fusion de communes même si, comme on l’a mentionné, ce processus a été relancé avec un certain succès par la loi n°2015-292 du 16 mars 2015 relative à l’amélioration du régime de la commune nouvelle, pour des communes fortes et vivantes.

La forme actuelle de l’institution communale remonte à la loi du 5 avril 1884 qui a généralisé le principe de l’élection du maire qui était auparavant désigné par le Gouvernement. Les règles applicables aux communes sont visées par les articles L. 2111-1 s. et R. 2211-1 s. du Code général des collectivités territoriales. Leur administration est assurée par deux organes distincts : le conseil municipal, qui est l’organe délibérant de la commune, et le maire qui est son organe exécutif.

1° Conseil municipal

On évoquera la question de la composition et de l’élection du conseil municipal avant d’étudier son fonctionnement et ses compétences.

a- Composition et élection

Le conseil municipal est élu pour 6 ans au suffrage universel direct et  le nombre de sièges à pourvoir varie en fonction de l’importance de la commune : cela va de 7 sièges pour les communes de moins de 100 habitants, à 69 pour les communes de plus de 300 000 habitants.

Des règles relatives à la limitation des cumuls des mandats ont été définies par la loi organique n°2000-294 du 5 avril 2000  et par la loi n°2000-295 du 5 avril 2000. En application de ce texte, une même personne ne peut exercer conjointement plus de deux mandats de membre d’une assemblée délibérante locale (V. Code électoral, art. L. 46-1). Par ailleurs, la loi n° 2014-126 du 14 février 2014 interdit le cumul de fonctions locales, à l’exception de celles de conseiller municipal dans les communes de moins de 1000 habitants, avec le mandat de représentant au Parlement européen.

Enfin, le mode de scrutin varie selon la population des communes. On écartera ici le cas particulier de Paris, Lyon et Marseille, qui disposent d’un statut particulier, avec un scrutin par secteurs constitués chacun d’un arrondissement à Paris et à Lyon et de deux arrondissements à Marseille. Pour ces collectivités territoriales à statut particulier, c’est un scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle qui s’applique.

Pour les autres communes, les règles applicables ont été redéfinies par la loi organique n°2013-402 et par la loi n°2013-403 du 17 mai 2013. Ces textes établissent une distinction concernant le mode de scrutin applicable entre les communes de plus de 1000 habitants et les communes de moins de 1000 habitants, alors que la loi distinguait auparavant les communes de plus de 3500 habitants et celles de moins de 3500 habitants (avec une sous-distinction établie entre les communes de plus de 2500 habitants, et celles dont la population est comprise entre 2500 et 3500 habitants). Cette évolution a notamment pour effet d’imposer la parité hommes femmes des listes pour toutes les communes de plus de 1000 habitants (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-7-2). Si ces dispositions rendent plus difficile la constitution des listes, le Conseil constitutionnel a considéré qu’elles ne portent pas atteinte au principe de pluralisme des courants d’idées et d’opinion (CC, 16 mai 2013, requête numéro 2013-667 DC : AJDA 2013, p  1021 ; D. 2013, p. 1282 ; Constitutions 2013, p. 376, note Wulfman ; RDP 2014, p. 207, chron. Rousseau, Gahdoun et Bonnet).

Pour les communes de moins de 1000 habitants, c’est un scrutin majoritaire plurinominal à deux tours qui s’applique. Les listes peuvent être incomplètes, c’est-à-dire qu’elles peuvent comporter moins de noms qu’il n’y a de sièges à pourvoir. Le vote peut être panaché et préférentiel, ce qui veut dire que les électeurs peuvent ne pas respecter l’ordre de présentation des listes et voter pour des candidats de listes différentes. En revanche, depuis l’entrée en vigueur de la loi organique du 17 mai 2013, il n’est plus possible de voter pour une personne qui ne s’est pas portée candidate.

Il est important de relever que les suffrages sont décomptés individuellement par candidat et non par liste. Pour être élu au premier tour, le candidat doit recueillir la majorité absolue des suffrages exprimés – et non des votants (CE, 20 janvier 1984, requête numéro 50989, Elections municipales de Baron)- et un nombre de suffrages égal au quart de celui des électeurs inscrits. Un second tour est organisé pour le reste des sièges à pourvoir. Seuls peuvent se présenter les candidats présents au premier tour, sauf si le nombre de candidats au premier tour est inférieur au nombre de sièges à pourvoir (Code électoral, art. L. 255-3). Au second tour, la majorité relative suffit pour être élu. En cas d’égalité de suffrages, ce qui est une hypothèse plausible pour les plus petites communes, c’est le plus âgé des candidats qui est élu (Code électoral, art. L. 253.- V. par exemple CE, 29 octobre 2008, requête numéro 317868, Elections municipales de Plaine-Selve : AJDA 2009, p. 1311, chron. Liébert et Botteghi).).

Pour les communes de plus de 1000 habitants c’est un scrutin proportionnel de liste avec prime majoritaire qui s’applique. Les listes doivent être complètes (V. par exemple CE, 28 juillet 1999, requête numéro 203205, Elections municipales de La Celle-Saint-Cloud : Rec. p. 254 ; AJDA 2000, p. 249, concl. Maugüé ; RFDA 1999, p. 1117, obs. Terneyre) et elles sont bloquées, ce qui veut dire que le panachage et le vote préférentiel sont interdits. Au premier tour, si une liste obtient la majorité absolue, c’est-à-dire plus de 50 % des suffrages exprimés, elle se voit attribuer automatiquement 50 % des sièges. L’autre moitié est alors répartie entre l’ensemble des listes qui ont obtenu plus de 5 % à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne, y compris celle qui a obtenu la majorité absolue.

Lorsqu’aucune liste n’a atteint la majorité absolue un second tour est organisé. Pour qu’une liste puisse se présenter au second tour, elle doit avoir obtenu au premier tour un nombre de voix au moins égal à 10 % des suffrages exprimés. Les listes peuvent être modifiées en incluant des candidats qui ont figuré au premier tour sur d’autres listes, dès lors que celles-ci ne se présentent pas au second tour et qu’elles ont obtenu au premier tour au minimum 5 % des suffrages exprimés. L’ordre de présentation des candidats peut alors être modifié.

Au second tour, la liste qui obtient la majorité relative des suffrages exprimés se verra attribuer automatiquement la moitié des sièges à pourvoir.  Les sièges restants sont répartis entre les listes qui ont obtenu 5 % des suffrages exprimés à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Les sièges sont attribués aux candidats dans l’ordre de présentation sur chaque liste.

b- Fonctionnement

Le conseil municipal doit se réunir au moins une fois par trimestre.En conséquence, le maire peut réunir en séance le conseil municipal chaque fois qu’il le juge utile (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2121-9), y compris pendant le mois d’août et alors même que les services de la mairie étaient fermés et que deux conseillers étaient absents pour cause de vacances (TA Amiens, 9 février 1988, Rec. tables, p. 195).

Le conseil municipal peut également être réuni suite à une demande motivée du préfet ou du tiers au moins des membres du conseil municipal en exercice dans les communes de 3 500 habitants et plus et par la majorité des membres du conseil municipal dans les communes de moins de 3 500 habitants. Il est à noter qu’au 1er mars 2020, le seuil de 3500 habitants sera abaissé à 1000 en application de l’article 82 de la loi  NOTRe du 7 août 2015. Dans ce cas, le maire a l’obligation de convoquer le conseil municipal dans un délai maximal de 30 jours sous peine d’illégalité (CE, 5 mars 2001, requête numéro 230045, Saez : Rec. p. 117 ; Collectivités-Intercommunalité 2001, étude 10, concl. Touvet ; Dr. adm. 2001, 124).

Si, normalement, le lieu de réunion du conseil est la mairie, il peut être dérogé, à titre exceptionnel, à ce principe. Tel est le cas, par exemple, lorsque la salle du conseil de la mairie ne peut être occupée que par un nombre limité de personnes pour cause de travaux (CE, 1er juillet 1998, requête numéro 187491, Préfet de l’Isère). Ces règles ont d’ailleurs été assouplies par la loi n°2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit qui a complété l’article L. 2121-7 du Code général des collectivités territoriales en précisant que le conseil municipal « peut également se réunir et délibérer, à titre définitif, dans un autre lieu situé sur le territoire de la commune, dès lors que ce lieu ne contrevient pas au principe de neutralité, qu’il offre les conditions d’accessibilité et de sécurité nécessaires et qu’il permet d’assurer la publicité des séances ».

Les séances sont en principe publiques et elles sont présidées par le maire. Toutefois, le conseil municipal peut siéger à huis clos, Le huis clos peut être décidé, sur la demande de trois membres du conseil municipal ou du maire, sans débat, à la majorité absolue des membres présents ou représentés (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2121-18). L’assemblée délibérante dispose d’un pouvoir discrétionnaire en la matière. Elle peut décider du huis clos pour toute question relevant de la compétence ou des attributions du conseil (CE, 17 octobre 1986, requête numéro 74694, Commune de Saint-Léger-en-Yvelines : Rec. p. 378) y compris pour l’élection du maire ou de ses adjoints (CE, 28 janvier 1972, requête numéro 83128, Election du maire et d’un adjoint de Castetner : Rec. p. 87). En revanche, l’exécutif local ne saurait décider lui-même du huis clos (CE, 4 mars 1994, requête numéro 91179, Regoin : Rec. tables, p. 824).

Le conseil municipal établit son règlement intérieur. Pour les communes de moins de 3500 habitants – moins de 1000 habitants à partir du 1er mars 2020 – l’adoption d’un règlement intérieur n’est toutefois pas obligatoire. En revanche, l’assemblée délibérante doit nécessairement adopter un règlement intérieur pour les communes de 3500 habitants et plus (actuellement) dans les six mois qui suivent son installation (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2121-8.- V. CE, 12 juillet 1995, requête numéro 155495, Commune de Simiane-Collongue).

Enfin, dans les communes d’une certaine importance, le conseil municipal crée des commissions auxquelles sont dévolues des tâches précises.

c- Compétences

Les conseils municipaux bénéficient d’une clause générale de compétence. En effet,  D’après l’article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales « le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ». A ce titre, notamment, il vote le budget et les taux d’imposition locale, il créée et organise les services publics locaux dans les limites prévues par la loi, il gère le domaine de la commune.

La loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 a par ailleurs voulu faire des communes – ainsi que des établissements publics de coopération intercommunale en fonction des compétences qui leur ont été transférés- le chef de file dans quatre domaines : la mobilité durable, l’organisation des services de proximité, l’aménagement de l’espace et le  développement local (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1111-9, IV).

2° Maire

On évoquera la question de l’élection du maire avant d’étudier ses compétences dans le cadre de ses fonctions d’agent de la commune.

a- Election

Le maire est élu par le conseil municipal après les élections municipales, au scrutin majoritaire à trois tours, les deux premiers à la majorité absolue, le dernier à la majorité relative. En général, il est élu suite au renouvellement général du conseil municipal, au cours de la première réunion du conseil municipal qui se tient de plein droit au plus tôt le vendredi et au plus tard le dimanche suivant le tour de scrutin à l’issue duquel le conseil a été élu au complet (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2121-7).

La loi organique n°2000-294 du 5 avril 2000 et la loi n°2000-295 du 5 avril 2000 ont limité les possibilités de cumul des mandats électoraux. En application de ces textes, les fonctions de maire, de président d’un conseil départemental, de président d’un conseil régional sont incompatibles entre elles (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2122-4). Par ailleurs, la loi organique n° 2014-125 du 14 février 2014 interdit le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de député ou de sénateur.  La loi n° 2014-126 du 14 février 2014 prévoit également une interdiction du cumul concernant le mandat de député européen.

En principe, le maire est essentiellement l’exécutif du conseil municipal lequel joue donc, d’après les textes, un rôle prépondérant. Cependant, dans la pratique, on observe une prééminence du maire sur le conseil municipal qui s’explique par trois raisons essentielles. Tout d’abord, en votant pour une liste, les électeurs votent davantage pour un maire – en tête de liste- que pour un conseil municipal. Ensuite, le mode de scrutin utilisé pour l’élection du conseil municipal favorise la liste arrivée en tête ce qui fait que dans la plupart des communes, l’opposition ne pourra pas efficacement s’opposer à la majorité. Enfin, il n’existe pas de responsabilité politique du maire devant son conseil municipal. En cas de désaccord, la seule solution consiste pour un tiers au moins des conseillers municipaux à présenter leur démission. Dans ce cas, de nouvelles élections municipales devront être organisées.

Le maire est assisté d’adjoints qui sont souvent affectés à des tâches précises (transport, urbanisme, finances, culture…). Ils sont élus au sein du conseil municipal et ils ne disposent que d’une délégation de signature. Ils sont également, comme le maire, des agents de l’Etat lorsqu’ils agissent comme officiers d’Etat-civil ou comme officiers de police judiciaire.

b- Compétences

Le maire est à la fois agent de l’Etat et agent de la commune, et dans le cadre de cette seconde fonction, il exerce quatre missions principales.

En tant qu’exécutif de la commune, il est chargé d’appliquer les délibérations du conseil municipal. Il va également gérer le budget de la commune et exercer certaines compétences qui lui ont été déléguées par le conseil municipal, notamment en matière contractuelle et pour la réalisation des emprunts.

Le maire exerce également des attributions propres, notamment en tant qu’autorité de police administrative dans le cadre de la commune.

Il dirige les services municipaux et il est le chef du personnel communal.

En matière d’urbanisme, il est compétent pour délivrer les permis de construire lorsque la commune est couverte par un plan local d’urbanisme.

Enfin, le maire peut déléguer une partie de ses attributions à ses adjoints.

B- Départements

Il existe actuellement 101 départements dont le statut, en tant que collectivités territoriales est régi par les articles L. 3111-1 s. et R. 3111-1 s. du Code général des collectivités territoriales. Comme pour les communes, la gestion des départements est confiée à deux organes distincts : le conseil départemental, qui est l’organe délibérant du département, et le président du conseil départemental qui est son organe exécutif.

1° Conseil départemental

On évoquera d’abord les modalités d’élection et de fonctionnement du conseil départemental avant d’étudier ses attributions.

a- Election

L’ancienne appellation de conseil général s’expliquait par le fait que les conseils généraux étaient, avant l’apparition d’un échelon régional, la plus haute assemblée locale. C’est la  loi du 28 pluviôse an VIII qui a désigné pour la première fois l’assemblée départementale par cette appellation. Elle a toutefois finalement été remplacée par l’appellation de conseil départemental par la loi n°2013-403 du 17 mai 2013 ;

A l’origine, les conseillers généraux étaient élus au suffrage universel uninominal direct à deux tours, dans le cadre des cantons. Les mandats des conseillers généraux étaient de six ans, mais la moitié des sièges étaient renouvelés tous les trois ans

La loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales avait prévu de modifier les règles anciennement en vigueur en créant un nouveau type d’élu : aux élections d’avril 2014 les conseillers régionaux et les conseillers généraux devaient être remplacés par des conseillers territoriaux élus pour six ans pour siéger dans les conseils généraux et dans les conseils régionaux. Ils devaient être élus au scrutin uninominal majoritaire à deux tours dans le cadre des cantons. Le seuil nécessaire pour être présent au second tour était fixé à 12,5 % des électeurs inscrits.

Ces dispositions de la loi du 16 décembre 2010 ne sont toutefois jamais entrées en vigueur. Il a été prétendu que si elles permettaient de réduire le nombre de mandats locaux, elles risquaient de conduire les élus à privilégier leur territoire d’élection et à ne considérer la région que comme un guichet dispensateur de subventions. Ainsi, le mode d’élection défini par la loi du 16 décembre 2010 aurait pu constituer un frein à l’émergence de véritables identités régionales, ce qui est pour le moins incertain.

La loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 a donc établi un nouveau mode de scrutin. Désormais, deux conseillers départementaux seront élus dans chaque canton au scrutin binominal  à deux tours. Les candidats devront obligatoirement se présenter en binôme composé d’une femme et d’un homme. Les conseillers départementaux sont toujours élus pour six ans mais ils sont désormais renouvelés en intégralité. Pour être élu au premier tour, un binôme doit recueillir à la fois la majorité absolue et le quart des électeurs inscrits. Si aucun des binômes ne l’emporte au premier tour, un second tour est organisé. Sont alors autorisés à se présenter les binômes ayant obtenu au moins 12,5% des voix des électeurs inscrits. Toutefois, le binôme qui a recueilli le plus de suffrages, après le binôme remplissant les conditions, peut se maintenir, ou les deux si aucun ne remplit les conditions requises. Au second tour, la majorité relative suffit pour être élu (Code électoral, art. L. 210-1).

b- Fonctionnement

Le conseil départemental se réunit au moins une fois tous les trois mois. Il établit son règlement intérieur.

L’assemblée délibérante comprend également un certain nombre de commissions qui sont chargées de préparer les décisions. Même s’il existe de nombreuses variantes d’un département à un autre, le conseil départemental comprend fréquemment au moins quatre commissions dans les domaines des finances, de l’aménagement et du développement rural, de l’éducation et des affaires sociales.

Il comprend également une commission permanente dont les membres sont élus à la représentation proportionnelle. Cette commission est composée de quatre à quinze vice-présidents, sous réserve que le nombre de ceux-ci ne soit pas supérieur à 30 % de l’effectif du conseil, et éventuellement d’un ou plusieurs autres membres (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3122-4). A la différence des commissions spéciales, la commission permanente est un organe exécutif compétent pour délibérer dans les matières qui lui sont déléguées par l’assemblée délibérante locale. Son existence se justifie du point de vue de l’efficacité et du principe de continuité du service public. Elle a pour mission de trancher des questions qui relèvent de la compétence du conseil, à l’exception des questions budgétaires, ainsi que toute autre question que le conseil lui aura déléguée.

La loi n°82-213 du 2 mars 1982 avait également prévu la création d’un bureau qui exerçait les compétences de la commission permanente, avant l’institution de celle-ci par la loi n°92-125 du 6 février 1992. Aujourd’hui, le bureau subsiste mais il n’a plus de fonctions délibératives, celles-ci étant désormais exercées par la commission permanente. Toutefois l’expression est encore souvent utilisée pour désigner la réunion collégiale de l’exécutif départemental ou régional.

c- Attributions

Dans le but de rationaliser et de clarifier la répartition des compétences entre les collectivités territoriales, la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010, prévoyait que les conseils généraux – mais également les conseils régionaux – ne devaient plus bénéficier, à partir du 1er janvier 2015, d’une clause générale de compétence : ils ne devaient plus être compétents, en principe, que dans les matières qui leur étaient expressément dévolues par une loi. La clause générale de compétence devait en revanche être maintenue pour les communes.

Le Conseil constitutionnel, devant lequel la loi a été déférée, a pu préciser que la clause générale de compétence des départements ne constituait pas un principe fondamental reconnu par les lois de la République qui aurait pu trouver sa source dans la loi du 10 août 1871 susvisée (CC, 9 décembre 2010, numéro 2010-618 DC, Loi de réforme des collectivités territoriales : Rec CC, p. 367 ; AJDA 2011, p.99). En revanche, il n’a pas pu se prononcer sur le cas des régions, dès lors qu’elles ont été créées après 1946, date de référence pour la création des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (sur ces principes V. infra p. 127 s.). Ainsi, la suppression de la clause générale de compétence – au moins pour les départements et les régions – ne portait pas atteinte à des principes constitutionnellement reconnus.

Les effets de la disparition de la clause de compétence générale des conseils généraux devaient toutefois être relativisés. En effet, la loi prévoyait que le conseil général, comme le conseil régional, pouvait « par délibération spécialement motivée, se saisir de tout objet d’intérêt départemental (ou régional) pour lequel la loi n’a donné compétence à aucune autre personne publique ».

Si ce semi-abandon de la clause générale de compétence était assez largement critiqué, cette réforme n’est toutefois jamais entrée en vigueur, la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles rétablissant la clause générale de compétence pour les départements et pour les régions.

Mais à peine cette loi avait-t-elle été promulguée que le gouvernement a opéré un volte-face en lançant un nouveau projet de réforme dont l’un des objectifs consistait – une nouvelle fois – à supprimer la clause générale de compétence pour les départements et les régions. C’est cette réforme qui a été opérée par les articles 1 et 94 de la loi NOTRe du 9 août 2015.

L’abandon de la clause générale de compétence, et donc la spécialisation de ces compétences, a pour conséquence paradoxale de rapprocher les régions et les départements des établissements publics, lesquels sont régis par le principe de spécialité et n’exercent qu’une compétence d’attribution. Toutefois, la loi NOTRe, si elle retire certaines compétences aux départements, n’en a pas moins conféré de nouvelles attributions aux régions. De fait, l’abandon de la clause générale de compétence a contraint le législateur a définir plus précisément les compétences attribuées et aux départements et aux régions, mais également, pour ces dernières, à les étoffer.

Relevons également que la loi  MAPTAM n°2014-58 du 27 janvier 2014 a désigné le département comme « chef de file » en matière sociale,  de contribution à la résorption de la précarité énergétique, en matière d’autonomie des personnes et de solidarité des territoires, ce qui conforte le rôle qui lui est traditionnellement accordé dans ces domaines (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1111-9, III).  Les départements consacrent ainsi plus de la moitié de leur budget à l’action sociale.

Mais dans le cadre de ses missions, le chef de file est seulement chargé « d’organiser les modalités de l’action commune ». En effet, il ne dispose pas de pouvoir de contrainte à l’égard des autres collectivités territoriales, ce qui serait contraire au principe énoncé par l’article 72 alinéa 5 de la Constitution qui prévoit que « aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre ». L’intérêt du recours à cette notion paraît donc devoir être relativisé, et cela d’autant plus que les différents domaines visés par la loi du 27 janvier 2014 et relevant d’un chef de file sont formulés de façon assez vague et peuvent se recouper (c’est le cas par exemple pour la compétence d’aménagement et de développement durable dévolue à la région et celle d’aménagement de l’espace dévolue à la commune).

Par ailleurs, la loi du 27 janvier 2014 a créé une conférence territoriale de l’action publique, présidée par le président du conseil régional qui est chargée de débattre « des modalités de l’action commune des collectivités territoriales et de leurs groupements pour l’exercice des compétences » relevant d’un chef de file (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1111-9-1 V). Ce sont les élus de cette nouvelle instance présidée par le préfet de région  – et non par les chefs de file – qui devront définir une stratégie territoriale dans le cadre d’un schéma régional de développement révisable tous les cinq ans (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1111-9-1-1).

Par ailleurs, conformément à la loi NOTRe n°2015-991 du 7 août 2015, certaines compétences ont été retirées aux départements.  Ainsi, la plupart des interventions dans le domaine économique, ainsi que les compétences dans le domaine des transports non urbains et des déchets non dangereux relèvent désormais de la région.

Comme le précisait déjà un rapport sénatorial déposé le 25 mai 2010 (Un nouvel atout pour les collectivités territoriales : la mutualisation des moyens, rapport d’information numéro 495, 2009-2010), le département est d’abord conçu comme un échelon de la solidarité territoriale. Cette compétence s’exprime d’abord à l’égard des personnes en difficulté, par exemple par la prise en charge du revenu de solidarité active. Elles concernent également des actions en faveur des territoires ruraux. Dans ce domaine, si la loi NOTRe a spécialisé les compétences du département en matière d’aide au développement des territoires (par exemple en matière d’aide à l’équipement rural) elle a en revanche élargi ses compétences en matière d’assistance technique à destination des communes et des EPCI qui ne disposent pas de moyens techniques suffisants (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3232-1-1). Il conserve également des compétences limitées en matière de grands équipements, voirie et transports, même si sur ce dernier point la loi NOTRE organise le transfert progressif à la région des  services non urbains réguliers et à la demande de transports. Enfin, le département exerce des compétences en matière d’environnement, d’enseignement (notamment l’entretien et la construction des collèges) et dans le domaine de la culture.

2° Président du conseil départemental

Le président du conseil départemental est élu par le conseil général à la majorité absolue des suffrages exprimés aux deux premiers tours et à la majorité relative au troisième.  A partir des élections départementales de 2015 il est élu pour six ans lors de la réunion de droit qui suit chaque renouvellement général (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3122-1). Il n’est donc plus question, comme auparavant, d’un renouvellement partiel tous les trois ans, ce qui conduisait à organiser à chacun de ces renouvellement l’élection du président du conseil général.

En tant qu’organe exécutif du département, le président du conseil départemental prépare et exécute les délibérations du conseil. Il est également l’ordonnateur des dépenses du département et, chaque année, il doit rendre compte au conseil de la situation du département.

Il est aussi le chef des services du département et il gère le domaine du département.

Par souci d’efficacité, il peut déléguer l’exercice d’une partie de ses fonctions aux vice-présidents, mais lui-même peut bénéficier de délégations de la part de l’assemblée délibérante.

C-  Régions

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2015-29 du 16 janvier 2015, le nombre de régions en métropole est passé de vingt-deux à treize, en comptant la CorseIl existe actuellement 27 régions dont 22 sont situées en métropole. Leur statut est régi par les articles L. 4111-1 s. et R. 4111-1 s. du Code général des collectivités territoriales. Comme pour les communes et les départements la gestion des régions est confiée à deux organes distincts : le conseil régional, qui est l’organe délibérant de la régionu département, et le président du conseil régional qui est son organe exécutif.

1° Conseil régional

On évoquera successivement l’élection, le fonctionnement et les compétences du conseil régional.

a- Election

Les conseillers régionaux sont élus tous les six ans dans le cadre de la circonscription régionale. Le mode de scrutin défini par la loi n°2003-327 du 11 avril 2003 combine les règles du scrutin majoritaire et de la représentation proportionnelle, en s’inspirant fortement du mode de scrutin de liste à deux tours de l’élection des conseillers municipaux dans les communes de plus de 1000 habitants. En effet, il s’agit d’un scrutin de liste à deux tours, avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne, sans panachage ni vote préférentiel, avec une prime majoritaire (Code électoral, art. L. 336 s.).

Dans le cadre de cette élection, qui permet aujourd’hui de dégager des majorités plus stables, la prime majoritaire attribuée à la liste ayant obtenu la majorité absolue des suffrages exprimés au premier tour ou la majorité relative au second est égale au quart du nombre des sièges à pourvoir.

Par ailleurs, seules les listes ayant obtenu au moins 10% des suffrages exprimés peuvent se maintenir, et éventuellement fusionner avec les listes ayant obtenu au moins 5% des suffrages. En revanche, les listes qui n’ont pas obtenu au moins 5 % des suffrages exprimés ne sont pas admises à la répartition des sièges.

Comme on l’a évoqué plus haut, ces règles auraient dû évoluer avec l’élection de conseillers territoriaux représentant à la fois le département et la région, mais ce dispositif a finalement été abrogé par la loi n°2013-403 du 17 mai 2013.

Les sièges attribués à chaque liste sont répartis entre les sections départementales qui la composent au prorata des voix obtenues par la liste dans chaque département. Une fois que cette attribution est opérée, les sièges restant à attribuer sont répartis entre les sections départementales selon la règle de la plus forte moyenne. Ces dispositions, qui figurent à l’article L. 338-1 du Code électoral, ont été complétées par la loi n°2015-29 du 16 janvier 2015. Le législateur a voulu s’assurer que le regroupement des régions n’ait pas pour conséquence une sous représentation de certains départements les composant. Plusieurs correctifs ont donc été prévus, complétant les dispositions de l’article L. 338-1. Par exemple, si après la répartition des sièges un département dont la population est inférieure à 100 000 habitants ne compte pas au moins deux conseillers régionaux, un ou plusieurs sièges attribués à la liste arrivée en tête au niveau régional seront réattribués à la ou aux sections départementales de cette liste afin que chaque département dispose de deux sièges au moins.

b- Fonctionnement

Les conseils régionaux respectent globalement les mêmes règles de fonctionnement que les conseils généraux : réunions plénières au moins une fois par trimestre; information des conseillers régionaux assurée par un rapport sur chacune des affaires à débattre adressé au moins douze jours avant la séance ; séances ouvertes au public, etc.

Le conseil régional établit son règlement intérieur, il désigne des commissions, mais également une commission permanente qui est une émanation du conseil régional et qui est composée du président et des vice-présidents ainsi que d’un ou plusieurs autres membres.

Le président du conseil régional peut déléguer l’exercice de certaines de ses attributions aux membres de la commission permanente. Doit également être mentionné le bureau du conseil régional qui est formé du président, des vice-présidents et, le cas échéant, des membres de la commission permanente qui ont reçu une délégation.

c- Attributions

Les champs d’intervention des conseils régionaux ont été définis par l’article 59 de la loi de décentralisation du 2 mars 1982: « l’institution régionale a compétence pour promouvoir le développement économique et social, sanitaire, culturel et scientifique de son territoire et pour assurer la préservation de son identité, dans le respect de l’intégralité, de l’autonomie et des attributions des départements et des communes ».

Si les régions ne sont devenues des collectivités territoriales qu’à partir de la loi n°82-213, du 2 mars 1982, les réformes successives, jusqu’à la récente loi NOTRe n°2015-791 du 7 août 2015, ont renforcé considérablement leurs compétences, et cela en dépit de l’abandon de la clause générale de compétence dont elles disposaient avant l’entrée en vigueur de cette loi.

La loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 avait déjà précisé que la région est chef de file dans huit domaines qu’elle énumère : aménagement et développement durable du territoire ; protection de la biodiversité ; climat, qualité de l’air et énergie ; développement économique ; soutien de l’innovation ; internationalisation des entreprises ; intermodalité et complémentarité entre les modes de transport ; soutien à l’enseignement supérieur et à la recherche.

La région joue principalement un rôle important en matière d’interventions économiques, mais les moyens considérables dont elle est dotée lui permettent également d’investir d’autres domaines. Avant l’entrée en vigueur de la loi NOTRe, elle était déjà compétente, en dehors des questions liées au développement économique, en matière d’aménagement du territoire, de formation professionnelle, de gestion des lycées et de transports. La loi MAPTAM du 27 janvier 2014 lui avait également confié l’aménagement numérique. Ces compétences ont été élargies et reformulées par la loi NOTRe qui a modifié les dispositions de l’article L. 4433-1 du Code général des collectivités territoriales.

Désormais, la région est compétente pour promouvoir le développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique de la région. Elle est également compétente pour soutenir l’accès au logement et à l’amélioration de l’habitat, la politique de la ville et la rénovation urbaine, les politiques d’éducation et l’aménagement de son territoire, ainsi que pour assurer la préservation de son identité et la promotion des langues régionales. Si ces compétences doivent être exercées « dans le respect de l’intégrité, de l’autonomie et des attributions des départements et des communes », et en dépit de la suppression de la clause générale de compétence, le choix d’une formulation large laisse un très grand champ d’action à la collectivité territoriale régionale.

En matière économique, la loi du 13 août 2004 prévoyait que la région « coordonne sur son territoire les actions de développement économique des collectivités territoriales et de leurs groupements » (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1511-1). Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la loi NOTRe, l’article L. 4251-12 du Code général des collectivités territoriales, précise que « la région est la collectivité territoriale responsable, sur son territoire, de la définition des orientations en matière de développement économique ». Cette primauté régionale s’affirme de plusieurs façons. Si la loi MAPTAM avait voulu faire de la région un chef de file en matière de développement économique, la loi NOTRe lui attribue une compétence quasi-exclusive dans ce domaine. Plus précisément la région est compétente en matière d’aides aux entreprises ainsi qu’en matière de coordination des activités économiques. Concernant ce second point,  comme le précise,  l’article L. 4521-13 du Code général des collectivités territoriales, la région élabore un Schéma régional de développement économique d’innovation et d’internationalisation (SRDEII) qui a pour objet de définir « les orientations en matière d’aides aux entreprises, de soutien à l’internationalisation et d’aides à l’investissement immobilier et à l’innovation des entreprises, ainsi que les orientations relatives à l’attractivité du territoire régional ». Il vise également à organiser, sur le territoire régional, la complémentarité des actions menées par la région en matière d’aides aux entreprises avec les actions menées par les collectivités territoriales et leurs groupements.

En matière d’aménagement du territoire et de planification, la région élabore un schéma régional et d’aménagement durable et d’égalité des territoires (SRADDET) dont l’objet est de fixer les orientations à moyen terme du développement durable du territoire régional (Code général des collectivités territoriales, art. L. 4251-1),

La loi n°82-213 du 2 mars 1982 dont l’article 59, 5° est aujourd’hui codifié à l’article L. 4111-2 du Code général des collectivités territoriales précise par ailleurs que « la région peut passer des conventions avec l’Etat ou d’autres collectivités territoriales ou leurs groupements pour mener avec eux des actions de leurs compétences ». Plus précisément, l’article 11 de la loi n°82-653 du 29 juillet 1982 a prévu que  « le contrat de plan conclu entre l’Etat et la région définit les actions que l’Etat et la région s’engagent à mener conjointement par voie contractuelle ». Les contrats de projets Etat-régions (CPER) avaient remplacé les contrats de plan pour la période 2007-2013, ce qui paraissait une conséquence logique de la disparition de la planification nationale. Pourtant, de façon assez inexplicable, pour la période 2014-2020, c’est à nouveau la dénomination de contrat de plan Etat-régions qui a été choisie. Ces nouveaux contrats portent sur cinq objectifs prioritaires : l’enseignement supérieur et la recherche ; l’innovation, les filières d’avenir et l’usine du futur ; la couverture du territoire en très haut débit et le développement des usages du numérique ; la transition écologique et énergétique ; les mobilités multimodales.

En matière d’éducation, de formation professionnelle et de culture, la région a la charge de nombreuses missions. En particulier elle assure la construction, l’entretien, l’équipement et le fonctionnement des lycées. Depuis la loi du 13 août 2004, la région a la possibilité de devenir propriétaire des locaux et elle est responsable du recrutement et de la gestion des personnels non enseignant de ces établissements. Notons également que la loi NOTRe n°2015-991 du 7 août 2015 a organisé le transfert, à compter de la rentrée scolaire 2017, de la compétence en matière de transports scolaires des départements vers la région. Par ailleurs, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2014-288 du 5 mars 2014, la région a aujourd’hui  la responsabilité de la politique de formation professionnelle de tous les publics, ce qui exclut seulement la formation professionnelle initiale, compétence de l’Etat, et celle des salariés dont la responsabilité de la formation relève des partenaires sociaux.

Parmi les nombreuses autres compétences exercées par les régions, on peut enfin mentionner celle qu’elle exerce désormais, depuis l’entrée en vigueur de la loi NOTRe, en matière de gestion des déchets non dangereux.

La région joue également un rôle important en matière de coordination de l’action des collectivités territoriales. La loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales avait créé un nouvel article L. 1111-9-I du Code général des collectivités territoriales qui permettait au président du conseil régional et aux présidents des conseils généraux des départements de la région d’élaborer conjointement, afin de faciliter la clarification des interventions publiques sur le territoire de la région et de rationaliser l’organisation des services, un projet de schéma d’organisation des compétences et de mutualisation des services. Ce schéma devait notamment fixer les délégations de compétences de la région aux départements et des départements à la région.

Dans tous les cas, les compétences déléguées étaient exercées au nom et pour le compte des collectivités territoriales délégantes.

La loi du 27 janvier 2014 est allée plus loin dans cette volonté de coordination. Elle créée une conférence territoriale de l’action publique qui « est chargée de favoriser un exercice concerté des compétences des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics » (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1111-9-1-I). Elle aboutit à la conclusion de « conventions territoriales d’exercice concerté d’une compétence » qui fixent les objectifs de rationalisation et les modalités de l’action commune pour chacune des compétences concernées (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1111-9-1-V).

2° Président du conseil régional

Le conseil régional élit son président lors de la réunion de droit qui suit chaque renouvellement (Code général des collectivités territoriales, art. L. 4133-1). La première réunion du conseil régional se tient de plein droit le premier vendredi qui suit son élection (Code général des collectivités territoriales, art. L. 4132-7). Comme les conseillers régionaux, le président du conseil régional est donc élu pour 6 ans.

Il exerce à son niveau des compétences qui sont similaires à celles exercés dans le département par le président du Conseil général.

II- Collectivités à statut particulier et collectivités d’outre-mer

Les collectivités territoriales à statut particulier s’opposent aux collectivités territoriales de droit commun que constituent les communes, les départements et les régions. Elles se caractérisent par les spécificités plus ou moins marquées qu’elles présentent, du point de vue organisationnel, des compétences exercées, ou encore du mode d’élection des élus qui les représentent.

En France métropolitaine, la situation est relativement simple et l’existence de statuts particuliers s’explique davantage par le poids démographique de certaines collectivités plutôt que par leurs spécificités culturelles. C’est en effet ce facteur démographique qui explique les statuts particuliers de Paris, Lyon, Marseille ou encore de la région Ile-de-France. Doit être mis à part, cependant, la collectivité territoriale de Corse, dont le statut particulier s’explique en raison de spécificités linguistiques principalement. Le cas particulier de l’Alsace-Moselle, qui est lié à des circonstances historiques précises, doit être également mentionné.

La révision constitutionnelle de 2003 consacre expressément la catégorie des collectivités à statut particulier, ainsi que la nouvelle catégorie des collectivités d’outre-mer. Certes, dans ses versions antérieures, la Constitution avait reconnu l’existence de règles particulières applicables aux territoires d’outre-mer, aux départements d’outre-mer et à la Nouvelle-Calédonie, mais ces différentes entités n’étaient pas regroupées au sein de catégories clairement identifiées.

Pour autant, la prise en compte des spécificités de certaines collectivités territoriales n’est pas une nouveauté. En effet, dès 1991, le législateur avait défini un statut particulier pour la Corse, sans être censuré par le Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 9 mai 1991, le Conseil a en effet reconnu que le législateur pouvait doter la Corse d’un statut particulier, dans le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, et notamment du principe de libre administration des collectivités territoriales et des prérogatives de l’Etat définies par l’article 72 de la Constitution (CC, 9 mai 1991, décision numéro 91-290 DC, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse : JO 14 mai 1991, Rec. Cons. const. p.50 ; Rev. Adm. 1991, p.234, note Etien ; LPA  1991, n°74, p.15, note Houteer).

Doit également être mentionné le statut très particulier de la Nouvelle-Calédonie, qui est visé par le titre XIII de la Constitution issue, dans sa nouvelle rédaction, de la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998. Les pouvoirs très larges conférés à cette collectivité sui generis s’expliquent par des circonstances historiques précises et par le fait qu’est explicitement posée la question d’une éventuelle accession du territoire à la pleine souveraineté. Bénéficient également d’un régime spécifique, pour des questions de revendication territoriale, les Terres australes et antarctiques françaises et, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, Clipperton (qui ne constitue pas une collectivité territoriale) : l’organisation de ces territoires qui sont dépourvus de population permanente est déterminée par le législateur.

Le cas de la Nouvelle-Calédonie mis à part, la prise en compte des particularismes locaux a longtemps été fortement encadré. Ainsi, lors de l’examen en 2002 du nouveau statut de la Corse, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions du texte déféré qui avaient pour effet d’autoriser la collectivité territoriale à prendre des mesures relevant du domaine de loi, alors même que cette compétence devait être exercée à titre « expérimental, dérogatoire et limité dans le temps » (CC, 17 janvier 2002, numéro 2001-454 DC, Loi relative à la Corse : JO 23 janvier 2002, Rec. CC. p.70 ; AJDA 2002, p.100, note Schoettl ; Dr. Adm. 2002, repère 2, note Auby ; RDP 2002, p.895, note Luchaire ; RFDA 2002, p.459, note Verpeaux).

La révision du 28 mars 2003 autorise, dans une certaine mesure, ce qui avait été interdit par le Conseil constitutionnel, pour la Corse, dans sa décision du 17 janvier 2002, c’est-à-dire, ni plus moins, une possibilité de délégation du pouvoir législatif aux assemblées délibérantes des collectivités territoriales concernées.

S’agissant plus spécialement de l’outre-mer, le nouveau texte constitutionnel distingue, avec une clarté seulement apparente, qui dissimule une assez extraordinaire complexité, les collectivités soumises au principe d’identité -ou d’assimilation- législative et celles soumises au principe de spécialité législative. L’appartenance à l’une ou l’autre de ces catégories n’est pas figée, mais un changement de statut ne peut avoir lieu sans qu’ait été organisé un référendum local (Constitution, art. 72-4).

D’une part, l’article 73 de la Constitution fixe le statut constitutionnel des départements et des régions d’outre-mer qui sont régis par le principe d’assimilation législative et règlementaire, ce qui veut dire que les lois et les règlements nationaux ont vocation à s’appliquer, en principe, dans ces territoires. Sont concernées à la fois les régions et les départements d’outre-mer ainsi que les collectivités qui peuvent s’y substituer. Ces dispositions ont été précisées par l’article 1er de la loi n°2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer (JO 22 février 2008). Elles concernent la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, la Réunion, toutes quatre à la fois départements et régions d’outre-mer.

Il faut relever que suite à un referendum organisé le 7 décembre 2003, les îles de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin ne sont plus des communes de la Guadeloupe, mais deux collectivités d’outre-mer relevant de l’article 74 de la Constitution. Le statut particulier de ces territoires est défini par la loi organique n°2007-223 et par la loi n°2007-224 du 21 janvier 2007.

En outre, suite au référendum du 29 mars 2009, les électeurs ont approuvé la départementalisation de Mayotte. Mayotte n’est plus « une collectivité départementale » régie par l’article 74 de la Constitution, mais un département d’outre-mer – le 101ème département français – à compter des élections de mars 2011, en application des dispositions  de la loi organique n°2009-969 du 3 août 2009.

Il faut également relever que le dernier alinéa de l’article 73 de la Constitution permet la création d’une collectivité unique exerçant les compétences dévolues au département et à la région, mais relevant toujours du régime défini par cet article. C’est en faveur de cette évolution que se sont prononcées les populations de la Martinique et de la Guyane, suite à un référendum organisé le 24 janvier 2010, faisant suite à un autre référendum organisé le 10 janvier 2010 et rejetant le changement de statut en un régime de plus large autonomie prévu par l’article 74 de la Constitution. Ces collectivités uniques ont été instituées par la loi n°2011-884 du 27 juillet 2011 mais elles n’ont succédé aux départements et régions éponymes qu’au printemps 2014.

Si ces collectivités sont en principe régies par les lois et règlements nationaux, elles peuvent néanmoins « adapter » – désormais elles-mêmes – ces textes aux « caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». Mais surtout, selon le même article « les collectivités … peuvent être habilitées par la loi à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ». Cette possibilité est néanmoins exclue pour la Réunion. Par ailleurs, l’alinéa 5 de l’article 73 prévoit que « ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’Etat et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral ». Enfin, cette énumération est susceptible d’être complétée, voire modulée en fonction des collectivités concernées, par une loi organique.

D’autre part, l’article 74 de la Constitution définit le statut des collectivités territoriales d’outre-mer, qui constituent une nouvelle catégorie qui se substitue à celle des territoires d’outre-mer, en réunissant dans un même cadre constitutionnel les collectivités régies totalement ou partiellement par le principe de spécialité législative et règlementaire, c’est-à-dire pour lesquelles une loi ou un règlement national n’est applicable qu’à la condition que ces textes le précisent expressément.

Ces dispositions prévoient qu’une loi organique définit le statut particulier de chaque collectivité soumise à ce régime « qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République ». Ont ainsi été adoptés la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, la loi organique n°2007-223 du 21 février 2007 applicable aux territoires de Saint-Martin, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre et Miquelon. Les îles de Wallis-et-Futuna relèvent toujours, quant à elles, de la loi n°61-814 du 29 juillet 1961.

La  loi organique va notamment définir « les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ». Ainsi, deux situations peuvent se présenter : la collectivité d’outre-mer peut être régie par des règles spéciales, mais le statut peut également prévoir que les lois et règlements nationaux sont applicables de plein droit, sont réserve, le cas échéant, d’un pouvoir d’adaptation reconnu à la collectivité. C’est le cas concernant Saint-Pierre-et Miquelon, Saint-Barthélémy et Saint-Martin qui se voient appliquer un principe de quasi-identité législative et réglementaire, ce qui implique que les lois et règlements nationaux sont normalement applicables dans ces territoires.

D’autres collectivités d’outre-mer sont en revanche soumises à un véritable principe de spécialité législative et réglementaire. C’est le cas pour la Polynésie française et Wallis-et-Futuna.

La très grande diversité que présentent les collectivités territoriales à statut particulier ainsi que les collectivités d’outre-mer débouche donc sur des règles très différenciées qui permettent d’adapter au mieux les normes étatiques appliquées en métropole, mais seulement parce que cette compétence leur a été consentie au niveau central, et dans le respect des compétences régaliennes de l’Etat. A l’opposé, les collectivités territoriales de droit commun sont soumises de façon beaucoup plus étroite aux règles émises par les autorités étatiques, la seule façon d’y déroger consistant à recourir à l’expérimentation normative (Constitution, art. 72 al.4).

§II- Regroupements de collectivités territoriales

Compte tenu de l’émiettement communal en France, le législateur entend principalement promouvoir l’intercommunalité en prévoyant la possibilité, et de plus en plus l’obligation, pour les communes, de se regrouper dans des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). Si les regroupements concernent principalement les communes, des modalités spécifiques de coopération existent aux niveaux départemental et régional, et ainsi qu’entre collectivités territoriales de différents niveaux et EPCI.

I- Etablissements publics de coopération intercommunale

Les EPCI sont des établissements publics administratifs régis par les principes de spécialité et d’exclusivité.

En effet, alors que les communes bénéficient, à leur niveau, d’une compétence de droit commun, le champ d’action des EPCI est doublement limité dans le cadre des seules compétences qui leur ont été transférées (principe de spécialité fonctionnelle) et dans les limites du périmètre qui leur est affecté (principe de spécialité territoriale). En revanche, en application du principe d’exclusivité, la création de l’EPCI emporte dessaisissement immédiat et total des communes pour les compétences transférées.

Cette répartition des missions peut engendrer un certain nombre de difficultés, la notion « d’intérêt communautaire » n’étant pas toujours aisée à appréhender.

Exemple :

CAA Douai, 28 décembre 2007, requête numéro 06DA01758, Commune de Pont-de-Metz (AJDA 2008, p.410) : il ne peut être déduit des compétences obligatoires d’une communauté d’agglomération en matière d’équilibre de l’habitat une autre compétence se rattachant à l’aménagement des aires d’accueil des gens du voyage. Comme le précise le commissaire du gouvernement Lepers ceci résulte de « la conciliation nécessaire entre le cadrage général qui résulte du Code général des collectivités territoriales du périmètre d’action des intercommunalités et les aspects spécifiques d’une législation (qui) doivent s’organiser en tenant compte de la primauté de la norme générale ». Or « la volonté du législateur (est) de laisser à l’échelon communal le rôle premier dans ce domaine, qui touche aussi à l’exercice des pouvoirs de police, encore largement entre les mains des maires ».

Il existe plusieurs catégories d’EPCI et il faudra également évoquer la refonte de la carte intercommunale initiée par la loi du 16 décembre 2010 et relancée par la loi NOTRe du 9 août 2015.

A- Les différentes formes d’intercommunalité

Il faut distinguer deux types d’EPCI, que l’on peut classer en fonction de leur mode de financement : les syndicats de communes qui sont financés par les communes adhérentes, et les EPCI « à fiscalité propre » qui bénéficient de leurs propres recettes fiscales.

1° Syndicats de communes

Il existe trois catégories de syndicats de communes dont le champ et la nature des compétences transférées sont définis par des statuts approuvés par les conseils municipaux des communes concernées (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5212-1) :

– Les syndicats à vocation unique (SIVU), qui ne permettent l’exercice en commun que d’une compétence d’intérêt communautaire ;

– Les syndicats à vocation multiple (SIVOM), qui permettent l’exercice de plusieurs compétences d’intérêt intercommunal ;

– Les syndicats à la carte auxquels les communes peuvent adhérer pour une partie des compétences exercées par le syndicat.

Plus spécifiquement il a longtemps existé des syndicats d’agglomération nouvelle (SAN), qui ont été créés dans le périmètre des villes nouvelles (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5333-1 s.). Dans son article 44, La loi NOTRe du 9 août 2015 a supprimé cette catégorie de structures intercommunales à compter du 1er janvier 2017. Ce mouvement, qui avait déjà été initié avant même le vote de la loi NOTRe, a été anticipé par les collectivités territoriales et EPCI concernés puisqu’au 1er janvier 2016 tous les SAN avaient déjà disparu. Concrètement, les SAN encore existants ont été absorbés par d’autres structures à fiscalité propre

En dehors de la suppression des SAN et de la révision de la carte de l’intercommunalité (V. infra p. 103 s.), la loi NOTRe comprend plusieurs mesures qui devraient entraîner la disparition de nombreux syndicats de communes et syndicats mixtes. Par exemple, cette loi limite le versement d’indemnités de fonctions pour les seuls présidents et vice-présidents des syndicats intercommunaux et mixtes fermés dont le périmètre est supérieur à celui d’un EPCI à fiscalité propre et elle pose le principe du bénévolat pour les fonctions de délégués.

2° EPCI à fiscalité propre

Relèvent de cette catégorie les communautés de communes, les communautés urbaines, les communautés d’agglomération et les métropoles. Il est à noter que l’organe délibérant des EPCI à fiscalité propre était composé traditionnellement de délégués élus par les conseils municipaux parmi leurs membres. A partir des élections municipales de 2014, conformément aux dispositions de la loi du 16 décembre 2010, les  électeurs sont désormais appelés à désigner, avec un même bulletin, les conseillers municipaux et les conseillers communautaires, ce qui a pour effet de renforcer la démocratie locale.

a- Communautés de communes

Les communautés de communes sont visées par les articles L. 5214-1 s. du Code général des collectivités territoriales. Selon ce texte, une communauté de communes « a pour objet d’associer des communes au sein d’un espace de solidarité, en vue de l’élaboration d’un projet commun de développement et d’aménagement de l’espace ».

Cette formule d’intercommunalité a connu un succès notable ce qui est en grande partie lié au fait que sa création n’était assujettie, à l’origine, à aucune exigence de seuil démographique.  La situation a toutefois évolué avec la loi NOTRe du 7 août 2015 qui pose le principe d’un seuil de 15 000 habitants au moins pour les EPCI à fiscalité propre (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5210-1-1). Même si elle prévoit plusieurs dérogations, elle a néanmoins conduit à la disparition de nombreuses communautés de communes, qui ont  été contraintes à fusionner avec d’autres EPCI limitrophes.

La mise en œuvre par la communauté de communes d’un « projet commun de développement et d’aménagement de l’espace » suppose que lui soient conférées des compétences correspondant à ce projet.

A l’origine, le législateur avait défini deux groupes de compétences obligatoires et six groupes de compétences optionnelles en mentionnant exclusivement leurs intitulés (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5214-16).

La loi MAPTAM du 27 janvier 2014 a voulu renforcer la cohésion des communautés de communes qui étaient jusqu’alors caractérisées par la grande marge de manœuvre laissée aux communes membres dans le choix des compétences transférés. Ce mouvement a été poursuivi par la loi NOTRe du 7 août 2015.

Tout d’abord, l’article L. 5214-16 du Code général des collectivités territoriales ajoute une troisième compétence obligatoire pour les communautés de communes : la gestion des milieux aquatiques s’ajoute aux compétences relatives au développement économique et à l’aménagement de l’espace. Cette nouvelle compétence, qui devait être attribuée aux communautés de communes au 1er janvier 2016 a finalement été reportée au 1er janvier 2018 par la loi NOTRe.

La loi NOTRe a ajouté quatre autres compétences obligatoires pour les communautés de communes : pour l’aménagement, l’entretien et la gestion des aires d’accueil des gens du voyage (au 1er janvier 2017) ; pour la collecte et le traitement des déchets des ménages et déchets assimilés (également au 1er janvier 2017) ; l’assainissement (au 1er janvier 2020) ; l’eau (également au 1er janvier 2020).

Le législateur ne s’est pas contenté de renforcer le socle de compétences obligatoires des communautés de communes. Il a également renforcé leurs compétences optionnelles.

Avant l’entrée en vigueur de la loi MAPTAM, le législateur contraignait les communautés de communes à choisir une compétence obligatoire parmi six groupes de compétences optionnelles. Désormais, elles doivent choisir des compétences relevant d’au moins trois des sept groupes définis par l’article L. 5214-16 du Code général des collectivités territoriales : protection et mise en valeur de l’environnement ;  politique du logement et du cadre de vie ; politique de la ville (depuis la loi n°2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine) ; création, aménagement et entretien de la voirie ;  construction, entretien et fonctionnement d’équipements culturels et sportifs et d’équipements de l’enseignement préélémentaire et élémentaire ; action sociale d’intérêt communautaire ; assainissement.

Cette liste des compétences optionnelles a également été affectée par la loi NOTRe : comme on l’a vu l’assainissement et l’eau deviendront des compétences obligatoires au 1er janvier 2017, mais il est d’ores et déjà possible de choisir la compétence  « Création et gestion de maisons de services au public et définition des obligations de service public y afférentes ».

b- Communautés urbaines

Les communautés urbaines constituent la plus ancienne catégorie d’EPCI à fiscalité propre. Les premières communautés urbaines ont en effet été instituées par la loi n°66-1069 du 31 décembre 1966. Cette loi avait créé de façon autoritaire quatre communautés urbaines : Bordeaux, Lille, Lyon, Strasbourg. Par la suite douze autres communautés urbaines se sont constituées sur la base d’initiatives locales.

Avant l’apparition des communautés d’agglomération et des métropoles, les communautés urbaines apparaissaient comme la forme la plus aboutie d’intégration des communes au sein d’un EPCI, notamment parce qu’elles perçoivent leurs propres recettes fiscales et parce que les compétences qui leur sont transférées sont étendues.

La constitution des communautés urbaines est soumise à un seuil minimum de population qui a évolué suite à l’apparition d’autres catégories d’EPCI à fiscalité propre. Initialement, la loi du 31 décembre 1966 avait prévu un seuil de 50 000 habitants qui avait été abaissé à 20000 par la loi n°92-125 du 6 février 1992. Ce seuil avait ensuite été relevé de façon significative à 500 000 habitants par la loi n°99-586 du 12 juillet 1999, puis il a été ajusté à 450 000 habitants par la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010, en vue de le différencier du seuil de création des nouvelles métropoles. Finalement, pour éviter toute concurrence entre les métropoles et les communautés urbaines, la loi MAPTAM du 27 janvier 2014 a abaissé le seuil démographique de création des communautés urbaines de 450 000 habitants à 250 000 habitants.

Les communautés urbaines exercent obligatoirement sept grandes catégories de compétences : le développement et l’aménagement économique, social et culturel ; l’aménagement de l’espace communautaire ; l’équilibre social de l’habitat ; la politique de la ville ; la gestion de services d’intérêt collectif ; la protection et la mise en valeur de l’environnement et la politique du cadre de vie ; l’aménagement, l’entretien et la gestion des aires d’accueil des gens du voyage (depuis l’entrée en vigueur de la loi MAPTAM).

c- Communautés d’agglomération

Les communautés d’agglomération sont une création de la loi n°99-586 du 12 juillet 1999. Elles se sont substituées aux anciennes communautés de ville qui avaient été créées par la loi n°92-125 du 6 février 1992 – et qui n’avaient connu qu’un succès médiocre – dès lors qu’elles répondaient au seuil démographique défini par le législateur (à défaut les communautés de ville ont été transformées en communautés de communes). Les communautés d’agglomération avaient également vocation à se substituer aux communautés urbaines à l’exception de celles qui correspondaient aux plus grandes agglomérations.

Cette formule a rencontré un véritable succès, ce qui s’explique en partie par l’incitation faite aux communes par l’attribution d’une dotation globale de fonctionnement calculée sur des bases particulièrement favorables. Toutefois, elle a été concurrencée – en tout cas jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi NOTRe-  par la formule de la communauté de communes, dont l’essor a été favorisé par l’absence de seuil démographique ainsi que par le caractère plus modulable des compétences qui lui sont attribuées.

La communauté d’agglomération a pour objet de regrouper des communes en milieu urbain autour d’une commune centre. C’est pour cette raison que leur création est soumise à un double seuil démographique ce qui doit permettre de constituer des EPCI d’une taille suffisante.

La communauté d’agglomération doit ainsi regrouper « plusieurs communes formant, à la date de sa création, un ensemble de plus de 50 000 habitants d’un seul tenant et sans enclave, autour d’une ou plusieurs communes centre de plus de 15 000 habitants ». Trois dérogations sont toutefois prévues. Tout d’abord,  lorsque la communauté d’agglomération comprend le chef-lieu du département, le seuil de 15 000 habitants n’est pas requis. Il en va de même, depuis l’entrée en vigueur de la loi NOTRe, lorsque la commune la plus peuplée est la commune centre d’une unité urbaine de plus de 15 000 habitants. Ensuite, le seuil démographique de 50 000 habitants est réduit à 30 000 habitants lorsque la communauté d’agglomération comprend le chef-lieu du département.

Plus récemment, le législateur a décidé de mettre en œuvre deux séries d’expérimentations dans le but de favoriser la création de communautés d’agglomération, dans un but de renforcement de l’intercommunalité.

Tout d’abord, la loi n°2013-403 du 17 mai 2013 prévoit que pendant une durée maximale de trois ans, l’Etat peut autoriser la constitution d’une communauté d’agglomération lorsque celle-ci forme un ensemble d’au moins 30 000 habitants et comprend la commune la plus peuplée du département.

Ensuite, la loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 a prévu que pendant une durée maximale de dix-huit mois, l’Etat peut autoriser la constitution d’une communauté d’agglomération, lorsque celle-ci forme un ensemble d’au moins 25 000 habitants autour d’une commune centre de plus de 15 000 habitants et que la majorité des communes membres, dont la commune centre, sont des communes littorales. Ces dispositions doivent permettre de créer des communautés d’agglomération dans les zones littorales, ce qui est pratiquement impossible en application des seuils de droit commun.

A l’image des communautés urbaines, les communautés d’agglomération bénéficient de larges transferts de compétences de la part des communes membres qui ont été encore renforcés par la loi MAPTAM du 27 janvier 2014 et par la loi NOTRe du 7 août 2015 (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5216-5).

Elles bénéficient d’abord de six blocs de compétences obligatoires : le développement économique ; l’aménagement de l’espace communautaire ;  l’équilibre social de l’habitat ; la politique de la ville ; l’aménagement, l’entretien et la gestion des aires d’accueil des gens du voyage ; la collecte et traitement des déchets des ménages et déchets assimilés

A partir du 1er janvier 2020, « l’eau » et de « l’assainissement » – qui sont des compétences optionnelles jusqu’à cette date – deviendront également des compétences obligatoires.

Rappelons également que la loi NOTRe a repoussé au 1er janvier 2018,  l’attribution aux communautés d’agglomération et aux communautés de communes de la nouvelle compétence concernant la gestion des milieux aquatiques et la prévention des inondations.

Si la loi MAPTAM n’a pas eu d’effets sur les compétences optionnelles des communautés d’agglomération, il en va autrement pour la loi NOTRe.

Si au 1er janvier 2016, les communautés d’agglomération doivent exercer en lieu et place des communes au moins trois compétences parmi une liste de sept, ce seront trois compétences optionnelles qui devront être choisies dans une liste  de cinq au 1er janvier 2020 (l’eau et l’assainissement devenant à cette date des compétences obligatoires).

Cette possibilité d’opérer des choix rend délicate l’appréhension de l’intérêt communautaire. Pour les compétences non obligatoires, le transfert ne peut s’opérer qu’en application des dispositions de l’article L. 5211-17 du Code général des collectivités territoriales qui impose l’existence de votes concordants de la part de l’organe délibérant de la communauté et des conseils municipaux se prononçant à la majorité qualifiée requise pour la création de l’établissement public de coopération intercommunale (CE, 22 novembre 2002, requête numéro 244138, requête numéro 244140, Commune de Beaulieu-sur-Mer, Commune de Saint-Jean-Cap-Ferrat).

d- Les métropoles

Les métropoles ont été créées par la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 qui prévoyait que les agglomérations de plus de 500 000 habitants pouvaient constituer une métropole, ce qui leur permettait de bénéficier de transferts et de délégations de compétence visées par l’article L. 5217-2 du Code général des collectivités territoriales.

Cette nouvelle institution n’a pas eu le succès espéré puisqu’une seule métropole a été créée en application de la loi du 16 décembre 2010. Il s’agissait de la métropole Nice Côte d’Azur qui fusionnait la communauté urbaine de Nice avec trois communautés de communes.

La loi n°2014-173 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles a voulu imposer ce nouvel échelon d’administration territoriale en prévoyant la transformation par décret, au 1er janvier 2015 des EPCI de plus de 400 000 habitants au sein d’une aire urbaine de plus de 650 000 habitants (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5217-1). Sont concernées les agglomérations de Toulouse, Nantes, Rouen, Bordeaux, Strasbourg, Lille, Rennes, Montpellier, Brest et Grenoble. Par ailleurs, la même loi MAPTAM a prévu la création au 1er janvier 2016 de la métropole d’Aix-Marseille-Provence et de la métropole du grand Paris qui répondent à un statut particulier. Toutefois le lancement de la métropole d’Aix-Marseille-Provence a été retardé en raison de deux QPC posées successivement par le Conseil d’Etat concernant les modalités de répartition des sièges au sein du conseil de la métropole (CE, 27 novembre 2015, requête numéro 394016, Commune d’Aix-en-Provence.- CE, 18 décembre 2015, requête numéro 394218, Commune de Pertuis).

Cette métropolisation autoritaire ne fait toutefois pas obstacle à la création de nouvelles métropoles, dans le respect des critères définies par l’article susvisé. Ainsi, la nouvelle métropole du grand Nancy a été créée à partir du 1er juillet 2016.

Selon l’article L. 5217-1, les métropoles ont pour mission « d’élaborer et conduire ensemble un projet d’aménagement et de développement économique, écologique, éducatif, culturel et social de leur territoire afin d’en améliorer la cohésion et la compétitivité et de concourir à un développement durable et solidaire du territoire régional ». Il est également prévu que la métropole « valorise les fonctions économiques métropolitaines, ses réseaux de transport et ses ressources universitaires, de recherche et d’innovation, dans un esprit de coopération régionale et interrégionale et avec le souci d’un développement territorial équilibré ».

C’est donc un champ très large qui est couvert par les métropoles, ce qui explique qu’elles ont été dotées de compétences particulièrement étendues. Ces compétences résultent non seulement de transferts des communes membres, mais également du département, de la région et de l’Etat.

Tout d’abord, la métropole exerce de plein droit, en lieu et place des communes membres, des compétences en matière de développement et d’aménagement économique, social et culturel ; en matière d’aménagement de l’espace métropolitain ; en matière de politique locale de l’habitat ; en matière de politique de la ville ; en matière de gestion des services d’intérêt collectif ; en matière de protection et de mise en valeur de l’environnement et de politique du cadre de vie (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5217-2, I). Chacun de ces blocs de compétences sont détaillés de façon précise. On notera en particulier que les métropoles, comme les autres EPCI, sont compétentes en matière de documents de planification de l’urbanisme.

Lorsque l’exercice de ces compétences est subordonné à la reconnaissance de leur intérêt métropolitain – ce qui concerne par exemple les équipements culturels, socio-éducatifs et sportifs – celui-ci doit être déterminé à la majorité des deux tiers du conseil de la métropole. Il est défini au plus tard deux ans après l’entrée en vigueur du décret prononçant la création de la métropole. A défaut, la métropole exerce l’intégralité des compétences transférées.

Ensuite, par convention passée avec le département et la région, la métropole peut exercer un nombre important de compétences supplémentaires, notamment en matière de voirie départementale, en matière d’action sociale, de construction, de reconstruction, d’aménagement, d’entretien et de fonctionnement des lycées ou encore en matière de développement économique (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5217-2, IV et V).

Enfin, plusieurs compétences en matière de logement social peuvent être déléguées par l’Etat aux métropoles, dès lors qu’elles disposent d’un programme local de l’habitat exécutoire (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5217-2, II et III). L’Etat peut aussi transférer à la métropole certaines compétences, notamment en matière d’aménagement, d’entretien et de gestion de grands équipements et infrastructures (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5217-2, VII).

La métropole apparaît ainsi comme la forme la plus intégrée d’EPCI. Le champ très large des compétences qu’elle peut exercer limite de façon singulière les compétences que peuvent exercer les communes, mais également les autres collectivités territoriales.

La métropole de Lyon (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3611-1 s.) constitue avec la métropole du grand Paris (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5219-1 s.) et la métropole de Marseille Provence (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5218-1 s.) une métropole à statut dérogatoire. Toutefois, la métropole de Lyon se substitue non seulement à l’ancienne communauté urbaine de Lyon mais également, dans les limites territoriales précédemment reconnues à celle-ci, au département du Rhône. Pour ce qui la concerne, l’intégration est telle qu’elle est sortie de la catégorie des EPCI pour intégrer celle des collectivités territoriales à statut particulier (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3611-1).

B- Refonte de la carte intercommunale

La refonte de la carte intercommunale constitue l’une des mesures essentielles de la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010. Si le développement de l’intercommunalité a constitué l’un des faits majeurs de l’évolution territoriale de ces dernières années, il apparaissait encore perfectible. Ainsi, certains établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre avaient été constitués sur des périmètres discutables. De même, 61 % des communes étaient encore membres de 4 syndicats ou davantage et 1 100 communes étaient membres de plus de 9 syndicats dont le nombre total était encore de 15378 avant la mise en œuvre de la loi du 16 décembre 2010. En outre, 1 908 communes étaient toujours isolées.

La loi visait un  triple objectif.

Il s’agissait, tout d’abord, d’achever la carte intercommunale par le rattachement des dernières communes isolées à des EPCI à fiscalité propre. Sur ce point précis, cependant, la procédure de rattachement d’office d’une commune  à un EPCI à fiscalité propre visée par l’article L. 5210-1-2 du Code général des collectivités territoriales a été jugée inconstitutionnelle parce que contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales (CC, 25 avril 2014,  numéro 2014-391 QPC, Commune de Thonon-les-Bains et a. : AJDA 2014, p. 887, note Pastor ; JCPA 2014, 2206, note Gardère). En effet, d’une part, cet article « ne prévoit (…) aucune prise en compte du schéma départemental de coopération intercommunale préalablement établi pour décider du rattachement d’une commune à un EPCI ». Ce n’est qu’en cas d’avis négatif de l’organe délibérant de l’EPCI qu’est imposé de suivre la proposition émise à la majorité qualifiée par la commission départementale de la coopération intercommunale. En outre, cette procédure offrait des garanties insuffisantes aux communes concernées dès lors qu’elles «  ne prévoient aucune consultation des conseils municipaux des communes intéressées par ce rattachement et, en particulier, du conseil municipal de la commune dont le rattachement est envisagé ». La loi NOTRe du 7 août 2015 a ensuite rétabli dans le code, au même article L. 5210-1-2, une procédure de rattachement d’office des communes, conforme à la décision du Conseil constitutionnel du 25 avril 2014.

Il s’agissait ensuite de rationaliser le périmètre des EPCI à fiscalité propre existants.

La refonte devait enfin aboutir à simplifier l’organisation intercommunale par la suppression des syndicats devenus obsolètes.

Les préfets, en étroite concertation avec la commission départementale de coopération intercommunale, ont élaboré dans chaque département un schéma de coopération intercommunale qui a été aussitôt mis en œuvre. Ce processus a été  achevé au 1er juin 2013, date à laquelle tout le territoire national était supposé être couvert par des intercommunalités plus cohérentes. Il est à noter que dès lors qu’il s’agit d’un document d’orientation et de programmation de l’organisation intercommunale, et qu’il ne comporte « aucun effet prescriptif directement et immédiatement opposable aux communes et aux EPCI », le schéma départemental de coopération intercommunale doit être assimilé à une mesure préparatoire qui ne peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CAA Nancy, 7 novembre 2013, requête numéro 12NC01926, Communauté de communes du Val-de-Meurthe.– V. également CAA Lyon, 24 septembre 2013, requête numéro 12LY02275, Commune de Saint-Martin-de-Belleville.- CAA Lyon, 10 décembre 2013, requête numéro 12LY03089, Communauté de communes des vallées du Valbonnais).

Apparemment cette marche forcée vers l’intercommunalité a atteint une grande partie des objectifs fixés. Le bulletin statistique de la direction générale des collectivités locales  laisse ainsi apparaître qu’au premier janvier 2014 il n’y a plus que 49 communes isolées en France, hors Paris et Mayotte. La grande majorité de ces communes sont situées en Ile-de-France et elles avaient donc vocation à rejoindre la métropole du Grand Paris lors de sa constitution au 1er janvier 2016.

Par ailleurs, le nombre de syndicats intercommunaux a baissé de façon significative, tout comme le nombre d’EPCI à fiscalité propre dont la taille a en revanche augmenté.

Ce mouvement n’est d’ailleurs pas achevé et il a été relancé par la loi NOTRe. En effet, la fixation d’un seuil démographique en-deça duquel une communauté de communes ne peut être constituée entraîne la disparition d’un nombre important de ces organismes qui seront généralement absorbés par des EPCI à fiscalité propres plus importants. Ensuite, comme on l’a vu, de nombreuses mesures inscrites dans la loi NOTRe devraient conduire à la disparition de nombreux syndicats de communes et de syndicats mixtes.

La loi NOTRe prévoit en conséquence l’établissement de nouveaux schémas de coopération intercommunale qui devaient être établis avant le 31 mars 2016. L’évolution est majeure puisqu’elle devrait conduire à réduire le nombre d’EPCI à fiscalité propre de 2 145 communautés à un nombre compris entre  1 200 et 1 400 communautés. La plupart de ces  schémas prévoient que ce n’est qu’une fois que ce mouvement sera achevé que la question de la réduction du nombre de syndicats de communes sera traitée. Cette approche est logique. Elle permet dans un premier temps aux territoires de redéfinir le périmètre des communautés et leurs compétences avant de rationaliser la carte des syndicats dont certaines compétences – l’eau, l’assainissement, les déchets notamment- seront transférées aux communautés avec un décalage dans le temps, ce qui fait que certains syndicats seront vidés de leur substance.

II- Coopération interdépartementale

Selon l’article L. 5411-1 du Code général des collectivités territoriales, les conseils départementaux de plusieurs départements ont la possibilité de constituer une entente sur des « objets d’utilité départementale compris dans leurs attributions et qui intéressent leurs départements respectifs ». Ils peuvent ainsi passer entre eux des conventions, à l’effet d’entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d’utilité commune. Il est à noter, cependant, que les décisions prises dans ce cadre n’auront un caractère exécutoire que si elles sont ratifiées par l’ensemble des conseils départementaux concernés.

Une forme plus aboutie de coopération, visée par l’article L. 5421-1 du Code général des collectivités territoriales, permet de créer un établissement public de coopération interdépartementale qui sera constitué par deux ou plusieurs conseils départementaux de départements même non limitrophes et qui pourra également associer des conseils régionaux ou des conseils municipaux.

III – Agences départementales

Le département, des communes et des EPCI peuvent créer entre eux un établissement public dénommé agence départementale.

Cette agence est chargée d’apporter, aux collectivités territoriales et aux EPCI du département qui le demandent, une assistance d’ordre technique, juridique ou financière (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5511-1). Il s’agit, au moyen de ces agences, de mettre en œuvre les missions dévolues au département par l’article L. 3233-1 du Code général des collectivités territoriales qui prévoit que le département apporte aux communes qui le demandent son soutien à l’exercice de leurs compétences. Toutefois, le législateur a voulu éviter que le département ne soit en mesure d’exercer une tutelle sur les communes et les EPCI, ce qui aurait été contraire à la Constitution. C’est pour cette raison que la composition de cette structure doit nécessairement associer le département, les communes et les établissements publics concernés.

IV- Coopération interrégionale

L’article L. 5611-1 du Code général des collectivités territoriales prévoit la possibilité, pour deux ou plusieurs régions de conclure entre elles, pour l’exercice de leurs compétences, des conventions ou créer des institutions d’utilité commune.

Plus précisément, ce rapprochement peut donner lieu à la création d’une entente interrégionale, qui constitue un établissement public associant plusieurs régions ayant un territoire continu (Code général des collectivités territoriales, art. L. 6521-1 s.)

V- Syndicats mixtes

Les syndicats mixtes sont des établissements publics qui permettent d’associer au moins une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités.

Plus précisément, il existe deux catégories de syndicats mixtes.

Il s’agit d’abord des syndicats mixtes fermés qui associent uniquement des communes et des EPCI et dont le régime juridique est aligné sur celui des syndicats intercommunaux (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5711-1). Les règles qui leur sont applicables sont définies par renvoi aux dispositions communes aux EPCI et aux syndicats de communes.

Exemple :

CE, 23 avril 2009, requête numéro 319812, Syndicat départemental d’énergies de la Drôme (BJCL 2009, p. 413, concl. de Silva) : la désignation des membres du bureau d’un syndicat mixte « fermé » est soumise aux seules dispositions combinées des articles L. 2122-7-1 et L. 2122-7 du Code général des collectivités territoriales. Il en résulte qu’il ne peut être recouru au scrutin de liste mais qu’il soit nécessairement procédé de manière successive à l’élection de chacun des membres du bureau au scrutin uninominal à trois tours.

En revanche, depuis l’entrée en vigueur de la loi NOTRe, en cas de nouveaux transferts de compétences, l’absence de délibération des organes délibérants des collectivités territoriales concernés dans un délai de trois mois vaut refus, contrairement aux règles générales visées par l’article L. 5211-17, II du Code général des collectivités territoriales.

Contrairement à ce que l’on pourrait penser de prime abord, les syndicats mixtes «fermés» ne sont ni des EPCI ni des établissements publics (CE, 5 janvier 2005, requête numéro 265938, Syndicats des eaux du Nord : AJDA 2005, p. 770, note Degoffe ; JCP Adm. 2005. 417, note Moreau).

Il existe ensuite des syndicats mixtes ouverts qui associent des collectivités territoriales, des EPCI et d’autres personnes morales de droit public, notamment des organes de coopération interdépartementale ou régionale, ou encore des chambres de commerce et d’industrie (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5721-1 s.). Les règles applicables aux syndicats mixtes ouverts se rapprochent de celles appliquées aux EPCI. Dans le silence des textes, les règles applicables aux syndicats mixtes ouverts peuvent être inscrites dans les statuts. A défaut de dispositions statutaires, tout ce qui n’est pas expressément interdit par le Code général des collectivités territoriales est autorisé.

A ces catégories traditionnelles il convient d’ajouter deux nouvelles catégories de syndicats mixtes.

Il s’agit d’abord du pôle métropolitain, créé par la loi n°2010-1563 du 10 décembre 2010. Il s’agit d’un établissement public constitué par accord entre des EPCI à fiscalité propre, sous réserve que l’un d’entre eux compte plus de 100 000 habitants, et le cas échéant la métropole de Lyon, en vue d’actions d’intérêt métropolitain, afin de promouvoir un modèle d’aménagement, de développement durable et de solidarité territoriale (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5731-1 s.). La loi NOTRe a permis d’étendre la compétence des pôles métropolitains en matière de coopération transfrontalière.

Par dérogation, toutefois, le pôle métropolitain peut regrouper, sur un territoire d’un seul tenant et sans enclave, des EPCI à fiscalité propre comprenant au moins un établissement public de coopération intercommunale de plus de 50 000 habitants limitrophe d’un Etat étranger. L’article L. 5731-3 du Code général des collectivités territoriales précise expressément que les pôles métropolitains relèvent, en principe, des règles applicables aux syndicats mixtes prévus à l’article L. 5711-1, ou à l’article L. 5721-2 lorsque une région, un département ou la métropole de Lyon en est membre. Plus précisément, il s’agit donc d’une variante des syndicats mixtes « fermés » comme le précise l’article L. 5731-3 du même code.

Enfin, la loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 a créé les pôles d’équilibre territorial et rural, qui sont des établissements publics constitués par accord entre plusieurs EPCI à fiscalité propre, au sein d’un périmètre d’un seul tenant et sans enclave. Ils relèvent, en principe, des règles applicables aux syndicats mixtes prévus à l’article L. 5711-1 Ils ont pour mission d’élaborer un projet de territoire pour le compte et en partenariat avec les EPCI qui le composent. Ce projet « définit les conditions du développement économique, écologique, culturel et social dans le périmètre du pôle d’équilibre territorial et rural. Il précise les actions en matière de développement économique, d’aménagement de l’espace et de promotion de la transition écologique qui sont conduites par les EPCI … Il peut comporter des dispositions relatives à toute autre question d’intérêt territorial » (Code général des collectivités territoriales, article L. 5741-2). Cette nouvelle institution présente de nombreux traits communs avec les pays, qui avaient été créés par la loi n°95-115 du 4 février 1995, puis supprimés par la loi du 16 décembre 2010, et qui servaient de cadre pour « l’élaboration d’un projet commun de développement durable destiné à développer les atouts du territoire considéré et à renforcer les solidarités réciproques entre la ville et l’espace rural » (Loi n°95-115 du 4 février 1995, art. 22).

§ III- Contrôle des actes des collectivités territoriales

Si les collectivités territoriales sont régies par le principe de libre administration, elles n’en demeurent pas moins soumises au contrôle du représentant de l’Etat. Ce contrôle se manifeste essentiellement non plus par un pouvoir de tutelle, permettant au préfet d’annuler ou de réformer lui-même les actes des collectivités territoriales, mais par un contrôle de légalité pouvant déboucher sur la saisine du tribunal administratif.

Il existe également d’autres types de contrôles et notamment une tutelle financière qui est exercée conjointement par le préfet et par la chambre régionale des comptes.

La loi du 2 mars 1982 prévoyait, dans sa version originelle, que les actes des collectivités territoriales sont exécutoires de plein droit, c’est-à-dire avant leur transmission au préfet aux fins de contrôle. Toutefois, dans sa décision numéro 82-137 DC du 25 février 1982le Conseil constitutionnel a estimé que « si la loi peut fixer les conditions de la libre administration des collectivités territoriales, c’est sous la réserve qu’elle respecte les prérogatives de l’Etat énoncées à l’alinéa 3 de l’article 72 (actuellement alinéa 6) … ces prérogatives ne peuvent être ni restreintes, ni privées d’effet, même temporairement … l’intervention du législateur est donc subordonnée à la condition que le contrôle administratif … permette d’assurer le respect des lois et, plus généralement, la sauvegarde des intérêts nationaux auxquels, de surcroît, se rattache l’application des engagements internationaux contractés à cette fin ».

Cette censure a abouti à la mise en place d’un nouveau dispositif en vertu duquel le caractère exécutoire des actes des collectivités territoriales est conditionné par leur transmission effective au préfet ou au sous-préfet. La transmission à un autre service de l’Etat, ne fait pas courir le délai, mais s’il est établi que ce service a transmis l’acte au préfet, ou au sous-préfet, le délai court à compter de cette transmission.

Plusieurs questions doivent être évoquées, concernant la nature du déféré préfectoral, les modalités de son déclenchement, les actes pouvant faire l’objet de cette procédure et l’exercice de ce recours.

I- Nature du déféré préfectoral

Même s’il existe une appellation spécifique désignant le déféré préfectoral, les juges ont longtemps assimilé ce recours au recours pour excès de pouvoir (CE Sect., 26 juillet 1991, requête numéro 117717,  Commune de Sainte-Marie : Rec. p. 302 ; LPA 29 mai 1992, p. 11, note Rouault ; RDP 1992, p. 1528, obs. Llorens ; RFDA1991, p. 966, concl. Legal).

En effet, dans les deux cas, il s’agit bien d’un contrôle de légalité opéré par la juridiction administrative pouvant aboutir à l’annulation de l’acte contesté. La principale différence entre ces deux recours demeurait leur champ d’application : si le recours pour excès de pouvoir est fermé, sauf exception, en matière contractuelle, les contrats des collectivités territoriales et de leurs groupements peuvent faire l’objet d’un déféré préfectoral (CE, 4 novembre 1994, requête numéro 99643, Département de la Sarthe : Rec. p. 1109 ; AJDA 1994, p. 898, concl. Maugüé ; Dr. adm. 1994, 640, obs. C.M.).

Le Conseil d’Etat a finalement opéré un revirement de jurisprudence à l’occasion d’un arrêt ministre de l’Intérieur du 23 décembre 2011  (requête numéro 348647, requête numéro 348648 : BJCP 2012, n° 81, p. 125, concl. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2012, 56, note Pietri ; Dr. adm. 2012, 27, note Claeys ; CP-ACCP, 119/2012, p. 77, note Lauret et Proot ; RJEP 2012, 25, note Brenet .– V. également CE, 4 juillet 2012, requête numéro 352417, Communauté d’agglomération de Chartres Métropole : Rec. tables, p. 842.- CAA Marseille, 28 novembre 2012, requête numéro 10MA01413, Côte d’Azur habitat : Contrats-marchés publ. 2013, 52. – CAA Douai, 17 janvier 2013, requête numéro 12DA00594, Préfet de la Région Nord-Pas-de-Calais.- CAA Lyon, 2 janvier 2014, requête numéro 12LY03078, Commune de Lissieu) en classant le déféré préfectoral parmi les recours de plein contentieux dès lors que le recours est dirigé contre un contrat. Cette solution s’applique également aux demandes de suspension assortissant les déférés (CE, 9 mai 2012, requête numéro 355665, Syndicat départemental de traitement des ordures ménagères de l’Aude : Contrats-marchés publ. 2012, 225, Pietri).

Toutefois, cette évolution ne concerne pas les cas où, par exception, le recours pour excès de pouvoir est ouvert en matière contractuelle, ce qui vise pour l’essentiel les contrats de recrutement des agents publics (CE, 2 février 2015, requête numéro 373520, Commune d’Aix-en-Provence : JCP A 2015, act. 161, obs. Langelier).

Surtout, le déféré préfectoral demeure assimilable à un recours pour excès de pouvoir dès lors qu’il est dirigé contre un acte unilatéral. Mais s’agissant des contrats, lorsqu’il constate une illégalité, le juge n’est plus tenu d’annuler la décision litigieuse. Comme le précise le Conseil d’Etat dans l’arrêt Ministre de l’Intérieur « il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ».

Ces solutions n’ont pas être remises en cause par la récente jurisprudence Département-du-Tarn-et-Garonne (CE Ass., 4 avril 2014, requête numéro 358994 : Rec. p. 70 ; AJDA 2014, p. 1035, note Bretonneau et Lessi ; Contrats-Marchés publ. 2014, étude 5, Rees et repère 5, Llorens et Soler-Couteaux ; D. 2014, 1179, note Gaudemet et Dizier ; Dr. adm. 2014, 36, note Brenet ; JCP E 2014, 2152, note Sestier et 2153, note Hul ; JCP A 2014, act. 325, obs. Touzeil-Divina ; RLCT 2014/101, p. 20 note Brameret et p. 25, obs. Glaser ; RDI 2014, p. 244, obs. Braconnier ; Revue générale du droit on line, 2014, n° 16187, note Girard ; RFDA 2014, p. 438, note Delvolvé). En effet, si le Conseil d’Etat ferme la voie du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes détachables préalables à la conclusion du contrat, une exception est justement prévue pour le préfet qui, par exception, a toujours la possibilité d’attaquer ces actes unilatéraux tant que le contrat n’a pas été signé.

II- Modalités de déclenchement du déféré préfectoral

L’existence d’une procédure de déféré préfectoral n’interdit pas à toute personne intéressée d’intenter un recours pour excès de pouvoir contre l’acte litigieux, dès lors qu’il s’agit d’un acte administratif unilatéral, et sauf si cette voie de recours est fermée (c’est désormais le cas pour les actes unilatéraux préalables à la conclusion de contrat en application de la solution dégagée à l’occasion de l’arrêt d’Asemblée du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007, Société tropic travaux signalisation, requête numéro 291545: Rec. p. 360 ; RDP 2007, p. 1402, concl. Casas ; RFDA 2007, p. 696, concl. Casas ; RJEP 2007, dossier 1, concl. Casas et note Delvolvé ; AJDA 2007, p. 1577, chron. Lénica et Boucher ; JCP G 2007, II, 10156, note Ubaud-Bergeron et 10160, note Sellier ; JCP A 2007, 2212, note Linditch et 2221, note Rouault ; Dr. adm. 2007, repère 7, note Auby ; Rev. Lamy conc. 2007/13, 914, obs. Clamour ). De même, il est possible, pour ces personnes, de saisir le préfet afin qu’il fasse usage du recours qui lui est réservé. Il a été jugé, dans cette hypothèse, que le requérant n’est pas recevable à contester un éventuel refus du préfet devant le juge de l’excès de pouvoir (CE Sect., 25 janvier 1991, requête numéro 80969, Brasseur : Rec. p. 23, concl.  Stirn ; RFDA 1991, p. 1587, note Douence ;  AJDA 1991, p. 351 ; JCP G 1991, II, 21654, note Moreau). En revanche, la demande faite au préfet aura pour effet de proroger le délai de recours contentieux.

Il faut noter, enfin, que le fait, pour un préfet, de ne pas déférer un acte entaché d’illégalité ne constitue pas, en tant que tel, une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat (CE, 21 juin 2000, requête numéro 202058, Ministre de l’Intérieur c. Commune de Roquebrune Cap Martin : RDP 2000, p. 1096, concl. Touvet). Il est en effet nécessaire, dans ce cas, que la preuve d’une faute lourde soit rapportée (CE, 6 octobre 2000, requête numéro 205959, Ministre de l’Intérieur c. Commune de Saint-Florent: Rec. p. 395 ; Collectivités Territoriales – Intercommunalité, 266, note Moreau ; AJDA, 2001, p. 201- V. également CE, 30 mars 2011, requête numéro 328972, Ministre de l’Intérieur c/ SIVOM de Cinarca-Liamone : AJDA 2011, p. 1223).).

III- Actes pouvant faire l’objet d’une procédure de déféré préfectoral

Pour que le préfet soit en mesure d’exercer son contrôle, encore faut-il qu’il ait eu connaissance de l’acte litigieux.

Pour ce qui concerne les communes, par exemple, l’article L. 2131-3 du Code général des collectivités territoriales précise que « les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu’à leur transmission au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement. Pour les décisions individuelles, cette transmission intervient dans un délai de quinze jours à compter de leur signature » (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3131-1 et L. 4141-4 pour les départements et pour les régions).

En d’autres termes une grande partie des actes administratifs pris par les collectivités territoriales relèvent de l’obligation de transmission. En revanche, ne sont pas concernés par cette obligation les actes de droit privé ainsi que les actes pris par le maire lorsqu’il agit comme représentant de l’Etat.

L’article L. 2131-2 du Code général des collectivités territoriales prévoit ainsi, pour ce qui concerne les communes (Code général des collectivités territoriales, art. L. 3131-2 et L. 4141-2 pour les départements et les régions), que doivent être transmis :

– Les délibérations du conseil municipal ou les décisions prises par délégation du conseil municipal en application de l’article L. 2122-22 du Code général des collectivités territoriales (sauf exceptions visées par l’article L. 2131-2) ;

– Les décisions règlementaires et individuelles prises par le maire dans l’exercice de son pouvoir de police à l’exclusion de celles relatives à la circulation et au stationnement ainsi que celles relatives à l’exploitation, par les associations, de débits de boissons pour la durée des manifestations publiques qu’elles organisent ;

– Les actes à caractère règlementaire pris par les autorités communales dans tous les autres domaines qui relèvent de leur compétence en application de la loi ;

– Les conventions relatives aux emprunts, aux marchés et aux accords-cadres, à l’exception des conventions relatives à des marchés et à des accords-cadres d’un montant inférieur à 207 000 euros hors taxes (Code général des collectivités territoriales, art. D.2131-5-1) ainsi que les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat;

–  Les décisions individuelles relatives à la nomination, à l’avancement de grade, à la mise à la retraite d’office, à la révocation des fonctionnaires, ainsi que les décisions individuelles relatives au recrutement, y compris le contrat d’engagement, et au licenciement des agents non titulaires, à l’exception de celles prises dans le cadre d’un besoin saisonnier ou occasionnel, en application du deuxième alinéa de l’article 3 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984  portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

– Les permis de construire et les autres autorisations d’utilisation du sol et le certificat d’urbanisme délivrés par le maire ou le président d’un établissement public de coopération intercommunale, lorsqu’il a reçu compétence dans les conditions prévues aux articles L. 422-1 et L. 422-3  du Code de l’urbanisme ;

– Les ordres de réquisition du comptable pris par le maire ;

–  Les décisions relevant de l’exercice de prérogatives de puissance publique, prises par les sociétés d’économie mixte locales pour le compte d’une commune ou d’un établissement public de coopération intercommunale.

Cette énumération n’est pas exhaustive. En effet, les actes qui ne sont pas mentionnés par le Code général des collectivités territoriales peuvent également être déférés aux préfets. Tel est le cas, par exemple, des actes préparatoires (CE Ass., 15 avril 1996, requête numéro 120273, Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux : Rec. p. 130 ; concl. Combreville : RFDA 1996, p. 1169 ; AJDA 1996, p. 366) et des décisions implicites (CE Sect., 28 février 1997, requête numéro 167483, Commune de Port : Rec. p. 61 ; concl. Stahl; RFDA 1997, p. 1198, note Douence). Pour ces actes, le point de départ du délai d’exercice du déféré préfectoral court à partir de l’accomplissement des formalités de publicité de l’acte. Enfin, peuvent également faire l’objet d’une procédure de déféré préfectoral les contrats qui ne sont pas soumis à l’obligation de transmission (CE, 4 novembre 1994, requête numéro 99643, Département de la Sarthe : Rec. tables, p. 1045), à condition toutefois qu’il s’agisse bien de contrats administratifs (CE Sect., 27 février 1987, requête numéro 54847, Commune de Grand-Bourg de Marie-Galante c. Lancelot: Rec. p. 79 ; Dr. adm. 1987, 223 ; RFDA 1987, p. 212, concl. Stirn).

IV- Exercice du déféré préfectoral

La transmission des actes des collectivités territoriales et des EPCI (Code général des collectivités territoriales, art. L. 5211-3) a pour effet de permettre au préfet de saisir, le cas échéant, le tribunal administratif compétent dans un délai de deux mois. Cette solution s’applique également pour les décisions tacites (CE, 23 octobre 2013, requête numéro 344454, SARL Prestig’Immo). Le délai court non pas à compter de la date de l’édiction de l’acte, mais bien à partir de sa transmission effective (CE Sect., 30 septembre 1988, requête numéro 85099, Commune de Nemours c. Marquis : Rec. p. 120 .- CE, avis, 10 juin 1996, requête numéro 176873, requête numéro 176874, requête numéro 176875, Préfet de la Côte d’Or : préc.).

Dans la pratique, cependant, le préfet a plus tendance à choisir l’exercice d’un recours gracieux, qui va consister en l’envoi d’une lettre d’observations à l’auteur de l’acte. Ce recours aura pour effet de proroger le délai d’exercice du déféré préfectoral (CE, 18 avril 1986, requête numéro 62470, Commissaire de la République d’Ille et Vilaine : Rec. p. 658 ; AJDA 1986, p. 455, obs. Chabanol ; D. 1987, p. 70, note Negrin ; RFDA 1987, p. 7, concl. Roux).

Il ne s’agit pas ici de la seule cause de prorogation du recours : si le texte intégral de l’acte n’a pas été transmis ou s’il n’est pas accompagné des documents annexes nécessaires pour mettre le préfet à même d’apprécier la portée et la légalité de l’acte, le délai sera également prorogé de deux mois a partir de la demande de transmission complémentaire faite par le préfet (CE Sect., 13 janvier 1988, requête numéro 68166, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales : Rec. p. 6, concl. Roux ; AJDA 1988, p. 183, chron. Azibert et de Boisdeffre). Cette jurisprudence a été récemment précisée par le Conseil d’Etat à l’occasion de son arrêt du 15 mai 2013, Office public de l’habitat de Nice et des Alpes-Maritimes Côte-d’Azur Habitat. Selon les juges « à défaut d’une demande tendant à son retrait, son réexamen ou sa modification pouvant être regardée comme un recours gracieux dirigé contre l’acte, ou d’une demande tendant à ce que la transmission soit complétée, présentées par le préfet dans le délai de deux mois de la réception de l’acte, le délai qui lui est imparti pour déférer cet acte au tribunal administratif court à compter de cette réception » (requête numéro 357031 : JCP 2013, 2208, note Pauliat). Ainsi, une simple demande de précision ne saurait avoir pour effet de proroger le délai dans lequel le préfet peut déférer au juge administratif un acte qui lui a été transmis. Par ailleurs, si ces documents ne sont pas nécessaires à l’examen de la légalité de l’acte, le délai n’est pas interrompu (CE, 31 mars 1989, requête numéro 83329, Commissaire de la République de la région du Languedoc-Roussillon c. Memet : AJDA 1989, p. 539, concl. Levis .- CE, 29 avril 1994, requête numéro 106185, Commune de Baillif : Rec. p. 1104 ; JCP 1994, 22354, note Haïm), et cela alors même que la demande du préfet aurait été motivée par l’exercice du contrôle de légalité (CE, 23 février 2000, requête numéro 190898, Ministre de l’Intérieur c. Commune de Mende : Rec. p. 80). De même, le délai n’est pas interrompu lorsque la transmission complémentaire n’a pas été requise par le préfet (CE, 17 octobre 2003, requête numéro 223296, District de Bastia : JCPA 2003, 2022, note Linditch).

V- Evolution de la pratique du déféré préfectoral

La loi n° 2004-809 du 13 août 2004 a provoqué un glissement du contrôle systématique vers un contrôle symptomatique des actes des collectivités territoriales qui porte sur des « sujets essentiels » pour reprendre l’expression du président de l’association du corps préfectoral, M. Bertrand Landrieu (Supprimons le contrôle de légalité systématique : Gaz. Communes, 7 avril 2003, p. 20). Selon l’exposé des motifs de la loi, le contrôle administratif de légalité est réaménagé en vue de le rendre plus efficace dans sa fonction de conseil préalable (V. toutefois critiquant les modalités actuelles de contrôle des actes des collectivités territoriales : Prendre acte de la décentralisation : pour une rénovation indispensable des contrôles de l’Etat sur les collectivités territoriales, Rapport sénatorial  n° 300, janvier 2012). En particulier, à partir du décret n°2005-324 du 7 avril 2005, la dématérialisation de la transmission des actes administratifs et budgétaires à été mise en œuvre au moyen des applications ACTES et ACTES budgétaires.

En outre, une importante circulaire relative à la « modernisation du contrôle de légalité », prise le 17 janvier 2006 par le ministre de l’Intérieur et le ministre délégué aux Collectivités territoriales, invite les préfets à déterminer une « véritable stratégie » du contrôle administratif de légalité (circulaire du ministre de l’Intérieur et des Collectivités territoriales, NOR : MCTB0600004C) consistant à cibler celui-ci sur les questions relatives à l’intercommunalité, et notamment au sein de celle-ci sur la notion d’intérêt communautaire, la commande publique (notamment les marchés de maîtrise d’œuvre et les conventions de mandat), l’urbanisme et l’environnement, l’attention des préfets étant attirée sur le « respect, par les élus, des législations afférentes à l’aménagement et à la protection des espaces géographiques sensibles », ainsi que sur les « aménagements et travaux situés dans des zones de risques, tout particulièrement lorsque ces zones sont couvertes par un plan de prévention des risques naturels prévisibles ».

Par ailleurs, l’ordonnance n° 2009-1401 du 17 novembre 2009, prise sur le fondement de l’article 120 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 relative à la simplification et à la clarification du droit, ainsi qu’à l’allègement des procédures, a eu pour objectif de recentrer le contrôle de légalité sur les actes présentant un enjeu particulier. En effet, afin de permettre un contrôle plus efficace des actes reçus par le représentant de l’Etat, l’ordonnance allège la liste des actes obligatoirement transmis par les collectivités territoriales en matière de voirie routière et de fonction publique territoriale, en ne conservant dans le champ de la transmission obligatoire que les actes les plus sensibles intervenant dans ces domaines (JCP A 2009, act. 1228).

En dépit de ces évolutions, il est apparu que de nombreux actes  non soumis à l’obligation de transmission continuaient d’être transmis par certaines collectivités territoriales qui ont tendance à considérer que, pour être exécutoires, leurs actes doivent être transmis au représentant de l’Etat et être revêtus de la preuve de leur réception. Cette observation a conduit à l’édiction d’une nouvelle circulaire du 13 décembre 2010 rappelant les règles en vigueur (circulaire du Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, NOR : IOCB1030371C relative à la simplification de l’exercice du contrôle de légalité : champ des actes non soumis à l’obligation de transmission au représentant de l’Etat dans le département

Le nombre d’actes transmis par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, qui était de 7 735 473 au titre de l’exercice 2003, s’est considérablement accru en 2004 (8 311 681), pour décroître fortement par la suite (6 517 802 en 2005, et 6 347 752 en 2006 et 5,1 millions en 2013). Cette évolution est la conséquence directe de la diminution de la liste des actes obligatoirement transmis au représentant de l’Etat, suivant les dispositions de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004, et de la modification des seuils introduite dans le Code des marchés publics par le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004.

On note également, sur la même période, une évolution globale à la baisse du nombre d’observations par rapport à 2003, ce qui est également lié, en partie, à la diminution de la liste des actes soumis à l’obligation de transmission au préfet. Toutefois, l’approfondissement du contrôle, généré par la mise en œuvre de stratégies locales de contrôle de légalité, conformément aux dispositions de la circulaire ministérielle du 17 janvier 2006 relative à la modernisation du contrôle de légalité, a parfois été, dans certains départements, à l’origine d’une augmentation du nombre de lettres d’observations. En revanche, le taux de recours par rapport aux actes était de 0,022 % en 2006, alors que ce taux s’établissait à 0,016 % en 2003, ce qui dénote une certaine stabilité. De même, si le nombre global d’observations est en diminution, celles qui demeurent semblent concerner davantage des affaires complexes ou conflictuelles, ce qui est une possible résultante d’un contrôle plus centré sur des domaines d’enjeux. Il en résulte une évolution annuelle des taux de recours par rapport aux observations en hausse presque constante, et qui s’établit, en 2006, à 1,73 %.

Cette tendance s’est toutefois ensuite largement infléchie puisque entre 2011 et 2014, 2,9 % des actes contrôlés ont donné lieu, à une lettre d’observation valant recours gracieux et 0,1 % seulement à un déféré préfectoral (Rapport annuel de la Cour des comptes 2016, p. 338).

Les derniers chiffres disponibles dénotent, ce qui est logique compte tenu des évolutions textuelles récentes, une diminution du volume d’actes transmis (de 6,3 millions en 2006 à 5,6 millions en 2009 puis à 5,2 millions en 2012 dont plus de 380 000 actes « prioritaires »). En 2012, si plus de 90% des actes prioritaires ont été contrôlés (ce qui est comparable avec les taux de contrôle des années précédentes mais inférieur aux objectifs définis par le Gouvernement) seuls environ 22% des autres actes l’ont été (alors que ce pourcentage était de plus de 33 % en 2010), Seuls environ 0,5% de ces actes font l’objet de lettres d’observations et 0,01% font l’objet d’un déféré soit 5,2 millions d’actes transmis pour 804 déférés en 2012 , ce qui dénote également une baisse globale (Ministère de l’Intérieur, DGCL, Rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales et des établissements publics locaux, 21e rapport, années 2010, 2011, 2012, mars 2013).

Notons toutefois que les réformes structurelles touchant notamment l’administration déconcentrée ont eu pour effet de diminuer de 30 % le nombre de personnels affectés au contrôle de légalité dans les services déconcentrés entre 2009 et 2014, ce qui peut également contribuer à expliquer la baisse globale des recours gracieux et contentieux (Rapport annuel de la Cour des comptes 2016, p. 346).

Pour aller plus loin :

– Dantonel-Cor (N.), Le régime juridique de l’intercommunalité après l’adoption de la loi n°99-586 du 12 juillet 1999 relative à la simplification et au renforcement de la coopération intercommunale : D. 2000, chron., p. 395.

– Degoffe (M.), L’intercommunalité dans la loi 13 août 2004 : BJCL sept. 2004, p. 602.

– Duru (E.), Portrait robot de l’intercommunalité au lendemain de la réforme territoriale : AJDA 2011, p. 10.

– Domingo (L.), La loi de réforme des collectivités territoriales et l’intercommunalité : JCP A 2011, 2012.

– Ferreira (N.), Chef de filât et conférence territoriale de l’action publique : JCP A 2014, 2048.

– Fleury (B.), Le conseiller territorial : le nouvel artisan du couple région-département : JCP A 2011, 2014.

– Jegouzo (Y.), L’impact de la décentralisation sur la coopération intercommunale : RF adm. publ. 1988, p. 663.

– Jorion (B.), Les GIP : un instrument de gestion du service public administratif : AJDA 2004, p.305.

– Marcou (G.), Le département et les communes. Complémentarité et concurrence : ADA 2011, p. 1830.

– Pontier (J.-M.), Les réformes de l’intercommunalité dans la loi « libertés et responsabilités locales » : Rev. adm. 2004, p. 623.

 

Pierre Tifine

Professeur de droit public à l'Université de Lorraine. Directeur adjoint de l'IRENEE


Doctrine:

Pour aller plus loin : - Dantonel-Cor (N.), Le régime juridique de l’intercommunalité après l’adoption de la loi n°99-586 du 12 juillet 1999 relative à la simplification et au renforcement de la coopération intercommunale : D. 2000, chron., p. 395. - Degoffe (M.), L’intercommunalité dans la loi 13 août 2004 : BJCL sept. 2004, p. 602. - Duru (E.), Portrait robot de l’intercommunalité au lendemain de la réforme territoriale : AJDA 2011, p. 10. - Domingo (L.), La loi de réforme des collectivités territoriales et l’intercommunalité : JCP A 2011, 2012. - Fleury (B.), Le conseiller territorial : le nouvel artisan du couple région-département : JCP A 2011, 2014. - Jegouzo (Y.), L’impact de la décentralisation sur la coopération intercommunale : RF adm. publ. 1988, p. 663. - Jorion (B.), Les GIP : un instrument de gestion du service public administratif : AJDA 2004, p.305. - Marcou (G.), Le département et les communes. Complémentarité et concurrence : ADA 2011, p. 1830. - Pontier (J.-M.), Les réformes de l’intercommunalité dans la loi « libertés et responsabilités locales » : Rev. adm. 2004, p. 623.


Citer cette publication :

vignette_tifinedroitadministratif, ' Droit administratif français – Première Partie – Chapitre 3, Chapitre 3 : L'administration décentralisée ' : Revue générale du droit on line, 2013, numéro 4294 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=4294)