I. — HISTORIQUE DE LA LÉGISLATION ET DE LA JURISPRUDENCE

Article 75 de la Constitution de l’an VIII et jurisprudence, antérieure à 1870. — L’article 75 de la Constitution de l’an VIII, qui subordonnait à une autorisation préalable du Conseil d’État les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics autres que les ministres « pour des faits relatifs à leurs fonctions », ne s’inspirait pas uniquement du principe de la séparation des pouvoirs, mais aussi de la pensée d’assurer une protection spéciale au fonctionnaire poursuivi à l’occasion de ses fonctions. 

L’article 75 ne dérogeait point en cela aux règles établies pendant la période révolutionnaire. Nous avons vu, dans la partie historique de cet ouvrage, que plusieurs lois de l’Assemblée constituante avaient édicté des dispositions analogues, notamment : la loi du 14 décembre 1789, article 61, qui interdisait de dénoncer aux tribunaux les « délits d’administration » imputés aux officiers municipaux, si cette dénonciation n’avait pas été préalablement autorisée par le directoire du département ; la loi générale des 16-24 août 1790, qui interdisait aux juges, à peine de forfaiture, de « citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions », et surtout la loi des 7-14 octobre 1790, aux termes de laquelle « aucun administrateur ne peut être traduit dans les tribunaux pour raison de ses fonctions publiques, à moins qu’il n’y ait été renvoyé par l’autorité supérieure, conformément aux lois ». [638] Sous ce régime, l’autorité qui devait donner l’autorisation était celle dont le fonctionnaire relevait hiérarchiquement : les directoires de département pour les officiers municipaux, le pouvoir central pour les administrateurs des départements, les ministres pour les agents placés sous leur autorité, et même les chefs des grandes régies financières et domaniales (douanes, contributions indirectes, forêts) pour les agents préposés à ces services. 

A ces autorisations diverses la Constitution de l’an VIII substitua celle du Conseil d’État, sauf pour quelques agents inférieurs de services spéciaux, qui continuèrent à relever de leurs supérieurs hiérarchiques. 

Cette législation était assurément restrictive du principe d’égalité devant la loi ; mais l’inégalité qu’elle créait entre les fonctionnaires et les autres citoyens était relative au droit de poursuite, à l’introduction de l’action publique ou de l’action civile, elle ne modifiait pas l’ordre des juridictions ; elle laissait expressément subsister la compétence judiciaire à l’égard des fonctionnaires poursuivis pour délits ou quasi-délits commis dans l’exercice de leurs fonctions. L’article 75 n’était pas moins formel à cet égard que les lois de 1789 et de 1790 : « En ce cas, dit-il (le cas d’une autorisation donnée par le Conseil d’État), la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires (1. La législation de 1790 et de l’an VIII diffère notablement sur ce point de celle de l’ancien régime. Avant 1789, les fonctionnaires poursuivis à raison de leurs fonctions relevaient de juridictions spéciales : soit des Chambres des comptes, Cours des aides, amirautés, eaux et forêts, s’il s’agissait d’agents des administrations fiscales ou domaniales, soit des intendants ou du Conseil du Roi lorsqu’il s’agissait d’agents employés au service du Gouvernement. Dans ce dernier cas, le privilège de juridiction ne résultait pas de la législation, comme pour les agents du domaine et du fisc, mais de la pratique du droit d’évocation, qui s’exerçait très largement, même en faveur des agents les plus modestes, par exemple un piqueur des ponts et chaussées chargé de surveiller la corvée, un sergent chargé de conduire une chaîne de galériens. — Voy. Dareste, la Justice administrative, p. 515 ; de Tocqueville, l’Ancien Régime et la Révolution, p. 87.). » 

Cette attribution de compétence aux tribunaux judiciaires, pour statuer sur la poursuite une fois qu’elle était autorisée, suffit à elle seule pour montrer combien il y avait de différence entre les « actes relatifs aux fonctions », prévus par l’article 75, et les « actes d’administration » prévus par les lois de 1790 et de l’an III. L’article [639] 75 n’avait certainement pas pour but d’autoriser le Conseil d’État à rendre les tribunaux juges d’actes administratifs dont la connaissance leur est interdite par le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs ; mais, au contraire, de permettre au Conseil d’État de soustraire aux tribunaux des actes qui seraient tombés sous leur juridiction, en vertu du même principe. 

Les actes ainsi prévus étaient des faits personnels, des infractions individuelles, des délits ou quasi-délits que la fonction ne comportait pas, mais qui se produisaient à l’occasion de la fonction et qui avaient, non en droit mais en fait, une corrélation avec elle. 

C’est ce que la Cour de cassation avait très bien indiqué dans un arrêt du 8 mai 1846 (Regnault) qui visait un cas très significatif, celui d’un préposé des contributions indirectes qui, pendant qu’il remplissait son service, s’était porté à des voies de fait contre un maire : « L’article 75, dit l’arrêt, n’exige pas que les faits aient lieu pour l’exercice des fonctions de l’agent ; s’il en était ainsi, il resterait toujours sans application, puisque le droit de commettre un délit ne peut faire partie d’aucune fonction publique ; l’article 75 veut seulement que les faits soient relatifs aux fonctions ; cette corrélation des fonctions et du délit imputé à l’agent est manifeste dans l’espèce actuelle… » La Cour de cassation avait, au contraire, méconnu la véritable portée de cette législation en déclarant, dans un arrêt du 31 mars 1864 (Chéronnet), « que la garantie de l’article 75 n’est que la conséquence du principe fondamental de la séparation des pouvoirs, qu’elle n’a pour objet que d’assurer l’indépendance de l’administration à l’égard de l’autorité judiciaire et de protéger non la personne inculpée, mais l’acte administratif, qu’il faut essentiellement que les faits soient relatifs aux fonctions, en d’autres termes qu’ils soient un acte de la fonction elle-même avec laquelle ils s’identifient et dont ils constituent l’exercice, bien qu’abusif ». 

La doctrine de l’arrêt de 1846 était la vraie. L’arrêt de 1884 confondait les deux systèmes de protection organisés en faveur de l’administration, d’un côté la protection donnée aux actes administratifs par le principe de la séparation des pouvoirs et garantie par le conflit, de l’autre côté la protection donnée au fonctionnaire [640] poursuivi en sadite qualité, à raison de fautes personnelles, et assurée par l’autorisation préalable. 

La protection donnée aux actes administratifs n’a jamais été impopulaire en France, où l’on n’a admis à aucune époque que le pouvoir exécutif fût subordonné au pouvoir judiciaire. Au contraire, la protection accordée aux personnes, l’impunité trop souvent assurée à des fautes ou à des délits qui n’avaient rien de commun avec l’exercice de la puissance publique, a jeté un profond discrédit sur l’article 75 de la Constitution de l’an VIII. Vivement attaqué sous la Restauration, remis en question devant les Chambres sous le gouvernement de Juillet, condamné sous le second Empire par des manifestations unanimes de tous les représentants de l’opinion libérale, le système de l’autorisation préalable devait fatalement succomber avec le gouvernement qui en avait le plus tendu les ressorts. Il fallait d’ailleurs que la réaction contre cette institution fût bien vive, pour que le gouvernement de la Défense nationale se crût obligé d’abroger, par son décret du 19 septembre 1870, l’article 75 de la-Constitution de l’an VIII, au moment où il prenait lui-même la responsabilité du pouvoir dans les circonstances les plus difficiles ; il fallait que cette réaction fût bien générale pour qu’en 1871, la commission chargée par l’Assemblée nationale d’exercer un contrôle sévère sur tous les actes législatifs du Gouvernement provisoire, n’ait élevé aucune objection contre le maintien de cette réforme. 

Décret du 19 septembre 1870. Ses premières applications. — Le décret législatif qui a abrogé l’article 75 de la Constitution de l’an VIII est ainsi conçu : « L’article 75 de la Constitution de l’an VIII est abrogé. Sont également abrogées toutes les dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d’entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre. — Il sera ultérieurement statué sur les peines civiles qu’il peut y avoir lieu d’édicter, dans l’intérêt public, contre ceux qui auraient dirigé des poursuites téméraires contre les fonctionnaires. » 

On a beaucoup discuté sur la portée de ce décret et sur le contrecoup qu’il pouvait exercer sur le principe de la séparation des [641] pouvoirs. A ne consulter que le texte, aucune dérogation n’est apportée à ce principe constitutionnel ni aux lois des 16-24 août 1790 et du 16 fructidor an III, qui n’en sont que l’application. En admettant que le gouvernement de la Défense nationale, qui exerçait en fait une véritable souveraineté, se fût reconnu le pouvoir de modifier ces bases de notre droit public, encore eût-il fallu qu’il s’expliquât sur ce point, qu’il manifestât sa volonté de déroger à ces lois fondamentales. Il s’est tu sur ces lois de compétence ; il n’a parlé que du système de l’autorisation préalable, résultant de l’article 75 et « des autres dispositions de lois ayant pour objet d’entraver les poursuites dirigées contre des fonctionnaires publics de tout ordre ». Puis, craignant d’aller trop loin, d’alarmer les fonctionnaires, de les livrer sans défense à des poursuites téméraires, il leur a fait entrevoir une protection d’une autre nature, non plus préventive mais répressive, consistant en peines civiles, c’est-à-dire en dommages-intérêts, à prononcer contre les auteurs de poursuites vexatoires. Le décret visait donc bien l’autorisation autrefois requise pour poursuivre un fonctionnaire public devant les tribunaux, et non les règles de compétence applicables aux actes administratifs. 

Mais avant que cette interprétation ait définitivement prévalu dans la jurisprudence, plusieurs décisions ont consacré une doctrine différente. D’après cette doctrine, le décret du 19 septembre 1870 aurait eu pour effet de donner compétence aux tribunaux judiciaires pour interpréter et apprécier les actes administratifs discutés au cours d’une poursuite contre un fonctionnaire. Juges du délit ou du quasi-délit relevés par la citation, ces tribunaux auraient eu seuls qualité pour décider si les actes incriminés avaient le caractère de délit ou de faute, ou bien s’ils constituaient l’exercice d’attributions légales. 

La première décision rendue en ce sens est un décret sur conflit du 7 mai 1871 (de Cumont et Stofflet), délibéré par la commission provisoire chargée de remplacer le Conseil d’État. Il s’agissait d’une poursuite en diffamation dirigée contre le préfet de Maine-et-Loire par les propriétaires du journal l’Union de l’Ouest, qui se prétendaient diffamés par les termes d’un arrêté rendu pendant la guerre, qui prononçait la suspension de ce journal et [642] l’accusait d’excitation à la guerre civile et de connivence avec l’ennemi. 

Cette décision annule le conflit par les motifs « que l’action exercée dans l’espèce tendait, non à faire annuler l’acte administratif de suspension pris contre les demandeurs, mais à obtenir réparation du préjudice résultant des faits délictueux qui auraient accompagné cet acte… (faits consistant dans les imputations contenues dans les considérants de l’arrêté)… qu’une telle action, quoique dirigée contre un fonctionnaire public à l’occasion ou dans l’exercice de sa fonction est, aux termes des lois de 1790, des articles 1, 3, 179 et suivants du Code d’instruction criminelle, 13 et 18 de la loi du 27 mai 1819, de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire, en l’absence d’une disposition qui en défère la répression aux tribunaux administratifs ; que si, sous l’empire de l’article 75 de la Constitution de l’an VIII, la poursuite était en pareil cas subordonnée à l’autorisation préalable du Gouvernement, statuant après avoir entendu le Conseil d’État, cette disposition a été abrogée par le décret du 19 septembre 1870 (1. Cette décision a été rendue contrairement à nos conclusions, dans lesquelles nous soutenions l’opinion qui a prévalu depuis devant le Tribunal des conflits.) ». 

Une autre décision, qui eut un grand retentissement, fut celle de la Cour de cassation dans l’affaire du général Meyère (Req. 3 juin 1872). Il s’agissait d’une demande en dommages-intérêts formée contre le général commandant l’état de siège dans la place de Langres, par un sieur Rollin qui avait été incarcéré par son ordre à la suite d’une altercation avec un officier. Après une condamnation à des dommages-intérêts prononcée contre le général par le tribunal de Dijon, et un arrêt confirmatif de la cour de Dijon du 8 août 1871 (Rollin), la chambre des requêtes, saisie du pourvoi du général Meyère, le rejeta par un arrêt où on lit : « que le décret du 19 septembre 1870 qui abroge l’article 75 de la Constitution de l’an VIII, ainsi que toutes les autres dispositions de lois générales ou spéciales… a nécessairement pour effet d’appeler les tribunaux à apprécier et qualifier les actes imputés à un agent du Gouvernement et qui donnent lieu à une action en réparation civile ; que si les tribunaux saisis devaient surseoir à statuer sur le fond jusqu’à [643] ce que l’acte imputé eût été soumis à l’examen de l’autorité administrative, ce serait faire revivre sous une autre forme, en faveur des agents poursuivis, la garantie stipulée par l’article 75, que le décret du 19 septembre 1870 a eu pour but de faire entièrement disparaître… » ; puis l’arrêt, appréciant au fond la mesure prise par le général commandant l’état de siège, décide qu’elle n’était autorisée par aucun texte de loi et que la condamnation à des dommages-intérêts était justifiée. 

Plusieurs arrêts dans le même sens furent rendus sur des poursuites dirigées contre des préfets et contre d’autres fonctionnaires du gouvernement de la Défense nationale (1. Cf. Req., 25 janvier 1873, Engelhard ; — Crim., 20 juin 1873, Petit.). 

Interprétation du décret de 1870 par le Tribunal des conflits. — Bientôt, le Gouvernement vit les poursuites se multiplier contre les fonctionnaires de tout ordre, pour des actes qui avaient au plus haut degré le caractère d’actes de la puissance publique. Il résolut de poser de nouveau la question de compétence devant le Tribunal des conflits qui venait d’être institué. Il le fit à propos d’une demande en dommages-intérêts formée par le propriétaire d’un journal suspendu contre le général Ladmirault, commandant l’état de siège dans le département de l’Oise, contre le préfet de ce département et contre le commissaire de police chargé d’exécuter la décision. Le tribunal de Senlis s’étant déclaré compétent (2. Dans ce jugement, en date du 7 mai 1873, le tribunal de Senlis n’avait point dissimulé les conséquences de la doctrine de la commission provisoire et de la Cour de cassation sur le principe de la séparation des pouvoirs. « Il est vrai, disait ce jugement, que le décret du 19 septembre 1870 porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, mais il est net, précis et formel ; il en résulte qu’aujourd’hui les fonctionnaires et agents du Gouvernement peuvent être directement traduits à raison des actes de leurs fonctions devant les tribunaux, lesquels ont pouvoir et qualité pour examiner, apprécier et qualifier lesdits actes… »), le conflit fut élevé et il fut confirmé par décision du 26 juillet 1873 (Pelletier). L’importance de cette décision, sa haute portée doctrinale et le renom juridique de son rapporteur (3. M. Mercier, alors président de la chambre civile de la Cour de cassation et depuis premier président.), nous font un devoir de reproduire ses principales déductions. 

Après avoir rappelé les lois de 1799 et de l’an III, les défenses [644] faites aux tribunaux de connaître des actes administratifs de quelque espèce qu’ils soient, puis l’article 75 de la Constitution de l’an VIII, la décision poursuit ainsi : 

« L’ensemble de ces textes établissait deux prohibitions distinctes qui, bien que dérivant l’une et l’autre du principe de la séparation des pouvoirs, dont elles avaient pour but d’assurer l’exacte application, se référaient néanmoins à des objets divers et ne produisaient pas les mêmes conséquences au point de vue de la juridiction ; la prohibition faite aux tribunaux judiciaires de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient, constituait une règle de compétence absolue et d’ordre public, destinée à protéger l’acte administratif, et qui trouvait sa sanction dans le droit conféré à l’autorité administrative de proposer le déclinatoire et d’élever le conflit d’attributions, lorsque, contrairement à cette prohibition, les tribunaux judiciaires étaient saisis de la connaissance d’un acte administratif ; la prohibition de poursuivre les agents du Gouvernement sans autorisation préalable, destinée surtout à protéger les fonctionnaires publics contre des poursuites téméraires, ne constituait pas une règle de compétence, mais créait une fin de non-recevoir formant obstacle à toutes poursuites dirigées contre ces agents pour des faits relatifs à leurs fonctions, alors même que ces faits n’avaient pas un caractère administratif et constituaient des crimes ou délits de la compétence des tribunaux judiciaires ; cette fin de non-recevoir ne relevait que des tribunaux judiciaires et ne pouvait jamais donner lieu, de la part de l’autorité administrative, à un conflit d’attributions. — Le décret rendu par le gouvernement de la Défense nationale, qui abroge l’article 75 de la Constitution de l’an VIII, n’a eu d’autre effet que de supprimer la fin de non-recevoir résultant du défaut d’autorisation et de rendre ainsi aux tribunaux judiciaires toute leur liberté d’action, dans les limites de leur compétence ; mais il n’a pu avoir également pour conséquence d’étendre les limites de leur juridiction, de supprimer la prohibition qui leur est faite par d’autres dispositions que celles spécialement abrogées par le décret, de connaître des actes administratifs, et d’interdire dans ce cas à l’autorité administrative le droit de proposer le déclinatoire et d’élever l’arrêté de conflit. — Une telle interprétation serait inconciliable [645] avec la loi du 24 mai 1872 qui, en instituant le Tribunal des conflits, consacre à nouveau le principe de la séparation des pouvoirs et les règles de compétence qui en découlent. » 

L’arrêt relève ensuite le caractère administratif des décisions invoquées à l’appui de la poursuite ; il constate « qu’en dehors de cet acte le demandeur n’impute aux défendeurs aucun fait personnel de nature à engager leur responsabilité particulière, et qu’en réalité la poursuite est dirigée contre cet acte lui-même, dans la personne des fonctionnaires qui l’ont ordonné ou qui y ont coopéré ». 

Nous voyons apparaître dans ce dernier motif la distinction fondamentale sur laquelle repose, en cette matière, la jurisprudence du Tribunal des conflits : distinction entre la faute personnelle du fonctionnaire, qui relève des tribunaux, et l’acte administratif qui leur échappe. 

Mais avant de préciser les éléments de cette distinction, terminons l’historique de la jurisprudence. Depuis 1873 le Tribunal des conflits a toujours maintenu l’interprétation donnée au décret de 1870 par sa décision Pelletier du 26 juillet 1873. Presque toutes les cours d’appel se sont ralliées à sa jurisprudence (1. Rennes, 31 décembre 1878, Perio ; — Aix, 10 décembre 1878, ville de Marseille ; — Bourges, 10 février 1879, Colas ; — Nimes, 24 février 1879, ville d’Alais, etc.). Quant à la Cour de cassation, elle avait d’abord manifesté sa doctrine par deux arrêts de la chambre des requêtes (3 juin 1872, Meyère ; 25 janvier 1873, Engelhard), et par un arrêt de la chambre criminelle (20 juin 1873, Petit). On pouvait se demander si la chambre civile n’hésiterait pas à suivre la même voie, après la décision sur conflit du 26 juillet 1873, rendue sur le rapport de son président. Mais l’occasion ne s’est pas présentée pour elle de formuler explicitement sa doctrine. Dans deux affaires concernant des préfets, elle a évité de donner l’interprétation du décret du 19 septembre 1870 ; elle a préféré se placer sur un autre terrain : elle s’est fondée soit sur ce que le préfet avait agi en qualité d’officier de police judiciaire (3 août 1874, Valentin), soit sur ce qu’il n’était encore investi d’aucune fonction publique à l’époque où il avait fait l’acte incriminé (8 février 1876, Labadié) (2. Dans l’affaire Valentin, M. le premier avocat général Blanche, tout en concluant au rejet, parce que le préfet avait agi en qualité d’officier de police judiciaire, avait incidemment examiné l’autre hypothèse, celle où le préfet aurait agi comme fonctionnaire administratif, et il n’avait pas hésité à dénier dans ce cas la compétence judiciaire, et à critiquer la doctrine admise par la chambre des requêtes. « Est-il vrai, disait-il, que le décret de 1870 n’a pas seulement abrogé l’article 75 de la Constitution de l’an VIII, mais qu’il a aussi modifié les règles de compétence si fortement établies par les lois des 16-24 août 1790 et du 16 fructidor an III ? Pour moi, je ne le crois pas, je suis même profondément convaincu que cette opinion est une erreur et une erreur très dangereuse. Le défaut d’autorisation n’a jamais été qu’une fin de non-recevoir ; le décret de 1870 l’a fait disparaître ; il est irrationnel d’admettre que, par voie de conséquence forcée, les tribunaux sont devenus compétents pour apprécier des faits dont la loi, la loi constitutionnelle, leur interdit de connaître. » Puis, rappelant l’arrêt Meyère rendu par la chambre des requêtes, M. Blanche ajoutait : « Je suis fâché de le dire, mais selon moi cet arrêt va beaucoup trop loin. Il admet que, depuis l’abrogation de l’article 75, tous les faits imputables au fonctionnaire pourront être dénoncés à l’autorité judiciaire. Que devient donc la séparation des pouvoirs ? J’espère que la chambre civile ne suivra pas cette jurisprudence. » Citant enfin la décision Pelletier du Tribunal des conflits, il disait : « Voilà, selon moi, la vérité juridique. » (V. Dalloz, Rec. périod., 1876, I, 297.)). [646] Les occasions de statuer sur ces questions de compétence sont d’ailleurs devenues plus rares pour la Cour suprême, depuis que les procédures suivies ont eu pour effet, depuis 1873, de soumettre directement ces questions au Tribunal des conflits. 

II. — CONSÉQUENCES JURIDIQUES DU DÉCRET DE 1870 ET DE LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL DES CONFLITS 

Distinction entre l’acte administratif et le fait personnel du fonctionnaire. — Le décret de 1870 devant être interprété en ce sens que les tribunaux judiciaires sont compétents pour connaître des fautes personnelles commises par les fonctionnaires dans l’exercice de leurs fonctions, mais non de leurs actes administratifs, il en résulte que la délimitation des compétences dépend de la distinction à faire entre l’acte administratif et l’acte personnel du fonctionnaire. 

Cette distinction, que quelques jurisconsultes ont critiquée et ont taxée de subtile et d’arbitraire, est conforme à la nature des choses. Nos lois civiles et criminelles l’ont depuis longtemps consacrée à l’égard des fonctionnaires de l’ordre judiciaire. Le [647] Code de procédure civile (art. 505) ne permet pas que les juges soient pris à partie en dehors des cas de dol, de fraude, de concussion, de déni de justice, c’est-à-dire des fautes personnelles les plus graves qui puissent être commises dans l’exercice des fonctions judiciaires. La jurisprudence de la Cour de cassation applique aux magistrats du ministère public et aux officiers de police judiciaire les règles que l’article 505 du Code de procédure a édictées pour les « juges » ; elle décide que « cette dénomination ne comprend pas seulement les juges proprement dits, mais aussi par une évidente parité de motifs, et notamment par le même besoin de protection contre des réclamations téméraires ou vexatoires, tous ceux qui, par les fonctions dont ils sont investis, appartiennent à l’ordre judiciaire, soit qu’ils concourent à l’action de la justice comme chargés du ministère public ou de l’instruction, soit qu’ils agissent comme officiers de police judiciaire ou auxiliaires du ministère public (1. Civ., 14 juin 1876, Perrin.). » 

Le Code d’instruction criminelle (art. 479 et 483) ne permet pas non plus que des magistrats ou des officiers de police judiciaire soient poursuivis par les parties lésées, à raison de délits commis dans l’exercice de leurs fonctions. Au procureur général seul appartient le droit d’apprécier s’il y a délit ou exercice même abusif de la fonction judiciaire, et de traduire ou non l’inculpé devant la juridiction répressive. La Cour de cassation a refusé d’admettre que ces règles, destinées à protéger les magistrats et les fonctionnaires de l’ordre judiciaire, aient été effacées par l’article 2 du décret du 19 septembre 1870, qui abroge toutes les dispositions de loi générales ou spéciales ayant pour objet d’entraver les poursuites contre les fonctionnaires de tout ordre. « En l’absence d’une abrogation formelle, dit l’arrêt de la chambre civile du 14 juin 1876, il est impossible d’admettre que ce décret ait supprimé de nos Codes toute une procédure prudemment instituée comme une garantie essentielle de la justice. » 

On voit que si le Tribunal des conflits n’avait reconnu aucune limite au droit de poursuivre les fonctionnaires administratifs, l’inégalité eût été grande entre eux et les fonctionnaires judiciaires. [648] Bien que leur mission soit différente, c’est toujours la puissance publique qui est en jeu en leur personne, et l’on comprendrait difficilement qu’elle fût soustraite, dans un cas, aux entreprises des plaideurs téméraires et qu’elle leur fût complètement livrée dans l’autre. Le contraste serait encore plus frappant à l’égard de fonctionnaires, tels que les préfets et les commissaires de police, qui sont, selon les cas, officiers de police judiciaire ou fonctionnaires administratifs. Selon qu’ils agiraient en l’une ou l’autre qualité, ils devraient ou non subir ces « réclamations téméraires et vexatoires » dont parle l’arrêt de la chambre civile du 14 juin 1876. 

La jurisprudence du Tribunal des conflits n’a fait qu’appliquer aux actes des fonctionnaires administratifs des distinctions analogues, sinon identiques, à celles que la loi civile et criminelle a prescrites pour les actes des fonctionnaires judiciaires. Ces distinctions n’ont donc en elles-mêmes rien de subtil ni d’arbitraire. Mais on doit reconnaître que si l’esprit et la conscience du juge discernent à merveille la différence qu’il y a entre une faute personnelle commise dans l’exercice des fonctions et l’exercice même de ces fonctions, si les faits mettent souvent cette différence en pleine lumière, souvent aussi la ligue de démarcation est difficile à préciser : il faut cependant s’efforcer de la tracer, puisque la compétence en dépend. 

Éléments de la distinction. Principales applications. — Dans des conclusions données, en 1877, devant le Tribunal des conflits, nous nous efforcions d’indiquer en ces termes la base de la distinction entre la faute administrative et la faute personnelle : « Si l’acte dommageable est impersonnel, s’il révèle un administrateur, un mandataire de l’État plus ou moins sujet à erreur, et non l’homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences, l’acte reste administratif et ne peut être déféré aux tribunaux ; si, au contraire, la personnalité de l’agent se révèle par des fautes de droit commun, par une voie de fait, un dol, alors la faute est imputable au fonctionnaire, non à la fonction ; l’acte perd son caractère administratif et ne fait plus obstacle à la compétence judiciaire… 

De même que le magistrat qui rend une décision illégale ne tombe pas sous le coup de la prise à partie, de même l’administration [649] qui fait un acte irrégulier n’encourt pas de plein droit une responsabilité personnelle. La responsabilité civile ne s’ajoute à la responsabilité administrative que si l’irrégularité commise par le fonctionnaire constitue en même temps une faute lourde, excédant les risques ordinaires de la fonction, ou si elle révèle une intention mauvaise : malitiis non est indulgendum (1. Conclusions données sur l’affaire Laumonnier-Carriol (Tribunal des conflits, 5 mai 1877).). » 

Cette distinction, qu’une formule mathématique ne saurait traduire, mais que l’esprit conçoit bien parce qu’elle a pour elle la réalité des faits, est celle dont s’inspire la jurisprudence du Tribunal des conflits. 

En présence d’imputations diffamatoires relevées contre un fonctionnaire, le Tribunal des conflits a vu une faute personnelle et non un acte administratif ; — dans le fait d’un commissaire de police qui s’emporte contre un ancien magistrat faisant obstacle à sa mission, et lui dit : « Le parquet est bien heureux d’être débarrassé d’un magistrat tel que vous (2. Tribunal des conflits, 2 avril 1881, Calta.) » ; — dans le fait d’un préfet qui, par une lettre rendue publique, accuse des personnes ayant pris des permis de chasse hors de la commune où ils devaient être délivrés, « d’avoir voulu frustrer cette commune d’une ressource quand elle en avait besoin pour venir en aide aux malheureux (3. Tribunal des conflits, 11 décembre 1880, de Rebelles.) » ; — d’un préfet déclarant démissionnaire un membre d’un comité et ajoutant « qu’il a entre les mains un volumineux dossier contre M. X., tel que s’il en donnait lecture l’opinion du comité serait gravement impressionnée… (4. Tribunal des conflits, 5 juillet 1884, Vimont.) » ; — dans le fait de membres d’un conseil municipal insérant dans une délibération des qualifications outrageantes et des accusations de détournement de deniers publics dirigées contre un ancien maire (5. Tribunal des conflits, 13 décembre 1879, Anduze.). 

Dans d’autres cas, il a considéré que les décisions incriminées ne renfermaient aucune imputation étrangère à leur objet administratif, « aucun passage ne pouvant être détaché pour être apprécié isolément (6. Tribunal des conflits, 22 avril 1882, Soleillet. — Cf. 28 novembre 1874, journal la Réforme ; — 29 décembre 1877, Vielle (affaire dite du Bulletin des communes ; la décision a été rendue contrairement aux conclusions de M. l’avocat général Charrins, dont nous préférons l’opinion à celle qui a prévalu dans la décision) ; — 12 janvier 1878, Bousquet.) », d’où il a conclu que ce n’était pas une imputation [650] diffamatoire, mais l’acte administratif lui-même qui avait été déféré aux tribunaux. En conséquence, il a validé le conflit. 

En présence de réclamations fondées sur des faits de négligence et d’imprudence, il a reconnu qu’il y avait faute personnelle et qu’une action pouvait être introduite devant les tribunaux judiciaires contre un facteur qui avait par inadvertance donné une fausse direction à une lettre ; — contre des employés de télégraphe qui avaient mal transmis des dépêches ou retardé leur expédition ; —contre un sous-préfet qui avait rendu nulles des opérations de tirage au sort en négligeant de vérifier si le nombre des numéros mis dans l’urne était égal à celui des conscrits ; — contre un ingénieur des ponts et chaussées qui, par imprévoyance et inobservation des règles de l’art, s’était rendu responsable de l’écroulement d’un pont et de la mort de plusieurs ouvriers (1. Tribunal des conflits, 7 juin 1873, Godart ; — 4 juillet 1874, Bertrand ; — 10 juillet 1874, Rimbaud ; — 31 juillet 1875, Pradines ; — 31 décembre 1875, Mancel ; — 22 novembre 1878, de Parcevaux ; — 29 novembre 1879, de Boislinard ; — 19 novembre 1881, Bouhier.) ; — contre un officier dont le cheval avait blessé un passant, dans une promenade ne rentrant pas dans les exercices réglementaires (2. Tribunal des conflits, 18 février 1893, Tubeuf.) ; — contre un conducteur des ponts et chaussées ayant détérioré un véhicule appartenant à un particulier et dont il n’avait pas le droit de faire usage (3. Tribunal des conflits, 24 novembre 1894, Saffroy.). 

En présence de réclamations fondées sur des abus de pouvoir, le Tribunal des conflits s’est appliqué à distinguer entre les faits rentrant dans le cercle des attributions du fonctionnaire et ceux qui étaient en dehors. Il a admis la compétence judiciaire sur une demande en dommages-intérêts formée contre un sous-préfet et contre des agents de police qui avaient lacéré des affiches électorales, acte interdit tout spécialement aux fonctionnaires par l’article 17 de la loi du 29 juillet 1881 (4. Tribunal des conflits, 15 février 1890, Vincent.). Il a considéré comme s’étant placé en dehors d’un règlement administratif qui avait pour but de [651] défendre un établissement de l’État contre les chiens errants, par l’emploi de substances vénéneuses, le fait d’un agent qui avait lui-même attiré un de ces animaux et l’avait provoqué à absorber l’appât (1. Tribunal des conflits, 13 décembre 1879, Requillé.) ; — le fait d’un maire qui, au lieu de faire déclarer démissionnaire, dans les formes de droit, un conseiller municipal qui avait manqué à plusieurs convocations, l’avait lui-même expulsé de la salle des séances (2. Tribunal des conflits, 15 décembre 1883, Dézétrée.). 

Il a considéré au contraire comme des faits rentrant dans l’exercice des attributions et comme ne constituant que des fautes administratives : la délivrance par un préfet d’autorisations de colportage subordonnées à la condition que le colporteur ne vendrait que les journaux portés sur un catalogue déterminé (3. Tribunal des conflits, 24 novembre 1877, Gounouilhou. — Dans des affaires identiques nous avions émis l’opinion, qui n’a pas été admise par le Tribunal des conflits, mais dans laquelle nous avons persisté, que des conditions ainsi mises à l’autorisation de colportage équivalaient à l’interdiction de vendre sur la voie publique les journaux exclus du catalogue ; qu’elles constituaient une atteinte à la liberté de la presse étrangère aux attributions de l’autorité administrative, depuis que la faculté d’interdire la vente sur la voie publique lui a été retirée par la loi, qu’ainsi et par application des principes reçus, il y avait là un abus de pouvoir ayant le caractère d’une faute personnelle. Le Tribunal des conflits a pensé, au contraire, que la condition mise à l’autorisation se confondait avec elle et participait de son caractère administratif.) ; — la fermeture ordonnée et exécutée manu militari par un préfet, d’après les instructions du ministre des finances, d’une fabrique d’allumettes réputée non autorisée, dans le but d’enlever à son propriétaire le bénéfice de l’expropriation pour cause d’utilité publique, accordé à ces fabriques par la loi du 2 août 1872, qui confère à l’État le monopole de la fabrication (4. Tribunal des conflits, 5 mai 1877, Laumonnier-Carriol. — Dans cette affaire, c’est l’État qui a été rendu responsable, devant la juridiction administrative, de la faute commise par ses agents.) ; — le refus fait par un receveur buraliste de délivrer un acquit-à-caution (5. Tribunal des conflits, 3 décembre 1892, Roudière. — Cf. 9 juin 1882, de Divonne ; — 7 juillet 1883, Dalmany ; — 5 juin 1886, Augé.). 

L’acte administratif illégal peut-il dégénérer en quasi-délit de droit commun ? — Il résulte de cette jurisprudence que l’illégalité prétendue d’un acte administratif n’a pas nécessairement pour [652] effet de le transformer en un quasi-délit de droit commun ; elle peut n’engendrer qu’une faute administrative, relevant de l’administration supérieure ou de la juridiction administrative et non des tribunaux judiciaires. « La prohibition faite aux tribunaux de connaître des actes administratifs leur interdit également de rechercher s’ils ne seraient pas entachés d’erreur ou d’excès de pouvoir ; l’illégalité reprochée à un acte administratif ne le dépouillerait pas de ce caractère pour le faire dégénérer en un fait particulier, et à l’autorité administrative seule il appartiendrait d’apprécier si ce reproche est fondé. » Cette rédaction, empruntée à la décision sur conflit du 24 novembre 1877 (Gounouilhou), se retrouve dans un grand nombre d’arrêts. 

Cependant elle a été légèrement modifiée, ou plutôt complétée, par une décision du 15 décembre 1877 (de Roussen et About), où on lit : « que l’illégalité ou l’excès de pouvoir n’aurait pas pour effet nécessaire de faire dégénérer la faute ou l’erreur qui aurait été commise en une faute personnelle de laquelle seule peut résulter la responsabilité civile. » L’addition du mot « nécessaire », que nous avions sollicitée dans nos conclusions sur cette affaire, a eu pour but d’atténuer ce que la première formule avait de trop absolu et de réserver la compétence judiciaire dans le cas où l’illégalité, l’excès de pouvoir aurait en même temps le caractère d’une faute lourde. 

La faute personnelle pourrait alors coexister avec l’acte administratif et la compétence judiciaire s’en déduire. Supposons, par exemple, qu’un maire ait pris un arrêté prescrivant la démolition d’une maison menaçant ruine, et qu’il le fasse exécuter nonobstant un arrêt du Conseil d’État ordonnant le sursis ; ce maire sera certainement dans l’exercice de ses attributions administratives en exécutant son arrêté, qui est un acte administratif, mais en même temps, en passant outre au sursis, il commettra une faute lourde d’ordre administratif, qui pourra dégénérer en un fait personnel et engager sa responsabilité devant les tribunaux. 

Cette réserve est d’autant plus utile à maintenir, qu’il arrive souvent qu’une simple faute administrative engage la responsabilité pécuniaire de l’administration intéressée, de la collectivité qu’elle représente, précisément parce que la faute est réputée [653] impersonnelle, et censée commise par l’administration plutôt que par l’administrateur. Or il y a des cas — et nous venons d’en citer un à titre d’exemple—où il serait également regrettable de refuser toute indemnité à la partie lésée, et de la faire payer par l’État ou par la commune, l’auteur de la faute restant indemne. 

Mais si l’illégalité d’un acte administratif et son annulation pour excès de pouvoir n’excluent pas toujours l’idée d’une faute personnelle, il faut se garder de croire qu’elle l’implique nécessairement. Ce serait là une erreur dans laquelle les tribunaux sont quelquefois tombés et que le Tribunal des conflits n’a pas manqué de redresser. Dans l’affaire Laumonnier-Carriol, jugée le 5 mai 1877, le propriétaire d’une fabrique d’allumettes illégalement fermée avait fait annuler pour excès de pouvoir les décisions ordonnant la fermeture (1. Conseil d’État, 26 novembre 1875, Laumonnier-Carriol.). Le tribunal d’Angers, devant lequel il avait ensuite assigné le ministre des finances et le préfet de Maine-et-Loire, s’était déclaré compétent en se fondant sur cette annulation : « Attendu, disait-il, qu’il importe peu que, pour abriter un excès de pouvoir, M. le préfet l’ait revêtu d’une forme administrative ; la forme brisée, l’excès reste et la justice civile est juge des conséquences (2. Jugement du tribunal d’Angers sur le déclinatoire, du 5 février 1877.). » A quoi il a été justement répondu par la décision précitée du Tribunal des conflits : « que les arrêtés (ordonnant la fermeture) sont des actes administratifs, que l’annulation prononcée par le Conseil d’État ne leur a pas fait perdre le caractère d’actes administratifs ; que la décision du Conseil d’État déclare, au contraire, que les arrêtés préfectoraux ont été pris en exécution d’instructions émanées du ministre des finances, dans l’intérêt d’un service financier de l’État. » 

Il ne faut pas se méprendre, en effet, sur le caractère de l’annulation par la voie contentieuse et confondre l’excès de pouvoir avec l’abus de pouvoir, l’abus d’autorité prévu par le Code pénal. L’expression peut prêter à équivoque pour les personnes peu familières avec la langue du contentieux administratif ; elle est énergique, elle l’est trop peut-être pour ce qu’elle veut dire : en réalité, elle peut s’appliquer à des incorrections de forme, à des erreurs excusables [654] sur des questions de compétence et de légalité. Mais de même que le juge de paix, dont la sentence est cassée pour excès de pouvoir, ou le juge d’instruction dont l’ordonnance est annulée, ne tombent pas sous le coup de la prise à partie, de même l’administrateur, dont la décision est annulée par le Conseil d’État, n’encourt pas de plein droit une responsabilité personnelle. La responsabilité civile ne s’ajoute à la responsabilité administrative que si l’illégalité, censurée par le Conseil d’État, constitue en même temps une faute personnelle de l’agent. Tel est l’esprit de la jurisprudence du Tribunal des conflits ; telle est aussi, selon nous, la véritable portée du décret du 19 septembre 1870, rapproché du principe de la séparation des pouvoirs.