Notions générales. — Division. — Les actes du pouvoir exécutif ne sont pas tous des actes d’administration ; plusieurs sont des actes de gouvernement, et échappent, à ce titre, à tout recours devant la juridiction contentieuse. Celle-ci n’est en effet instituée que pour juger les décisions de l’autorité administrative, non celles de l’autorité gouvernementale qui ne relève que d’elle-même, des Chambres et du pays.
L’incompétence de la juridiction administrative à l’égard des actes de gouvernement a été proclamée par les lois organiques du Conseil d’État, notamment par l’article 47 de la loi du 3 mars 1849 et par l’article 26 de la loi du 24 mai 1872, qui sont conçus en termes presque identiques. Ce dernier texte dispose : « Les ministres ont le droit de revendiquer devant le Tribunal des conflits les affaires portées devant la section du contentieux et qui n’appartiendraient pas au contentieux administratif. Toutefois, ils ne peuvent se pourvoir devant cette juridiction qu’après que la section du contentieux a refusé de faire droit à la demande de revendication qui doit lui être préalablement communiquée. »
Cette disposition ne vise pas seulement les actes d’administration qui ne seraient pas susceptibles de recours contentieux ; elle a surtout en vue les actes de gouvernement, ainsi que l’expliquait M. Vivien, rapporteur de la loi organique de 1849 : « La loi, disait- il, établit un recours indispensable et sans lequel la juridiction conférée à la section du contentieux eût été pleine de périls. En effet, la définition du contentieux administratif proprement dit n’est pas toujours facile. Nous avons dit qu’il naissait au moment [33] où un droit est méconnu… Mais la limite qui sépare les droits des intérêts n’est pas toujours certaine. D’ailleurs il est même des droits dont la violation ne donne pas lieu à un recours par la voie contentieuse. Dans un gouvernement représentatif, sous le principe de responsabilité, il est des circonstances où, en vue d’une grande nécessité publique, les ministres prennent des mesures qui blessent les droits privés. Ils en répondent devant le pouvoir politique. Les rendre justiciables du tribunal administratif, ce serait paralyser une action qui s’exerce en vue de l’intérêt commun et créer dans l’État un pouvoir nouveau qui menacerait tous les autres. Les mesures de sûreté générale, l’application des actes diplomatiques, ne rentrent pas non plus dans le contentieux administratif, bien que des droits privés puissent en être atteints. On ne saurait sans danger les livrer à l’appréciation d’une juridiction quelconque… »
En dehors de toute disposition de loi, les principes généraux du droit public et la nature même des choses imposeraient la distinction de l’acte de gouvernement et de l’acte d’administration.
Ces deux espèces d’actes correspondent, en effet, à des attributions différentes du pouvoir exécutif : administrer et gouverner. Administrer, c’est assurer l’application journalière des lois, veiller aux rapports des citoyens avec l’administration centrale ou locale et des diverses administrations entre elles. Gouverner, c’est veiller à l’observation de la Constitution, au fonctionnement des grands pouvoirs publics, assurer les rapports du Gouvernement avec les Chambres, ceux de l’État avec les puissances étrangères.
Ce qui domine dans l’acte de gouvernement, c’est donc son caractère politique ; il échappe par là à la juridiction administrative, pour ne relever que de la juridiction politique, c’est-à-dire de celle que les Chambres exercent, soit en contrôlant les actes ministériels, soit, dans des cas exceptionnels, en accusant et en jugeant les ministres.
Il ne faut pas conclure de là que tout acte du pouvoir exécutif inspiré par des considérations d’ordre politique et gouvernemental, soit par cela seul un acte de gouvernement contre lequel les citoyens n’auraient aucun recours d’ordre juridique. La compétence dépend de la nature des actes et non des mobiles qui les inspirent. L’acte d’administration fait dans un but politique ne cesse [34] pas pour cela d’être un acte d’administration et de relever du juge administratif. Si, par exemple, des mesures illégales ou entachées de vice de forme étaient prises, dans un but politique, à l’égard de magistrats inamovibles, d’officiers propriétaires de leur grade, de membres de la Légion d’honneur, de fonctionnaires auxquels la loi accorde des garanties particulières, les motifs politiques qui auraient inspiré ces mesures administratives n’en feraient pas des actes de gouvernement et n’empêcheraient pas qu’elles ne fussent susceptibles d’être déférées au Conseil d’État pour excès de pouvoir.
De même, si des raisons politiques déterminaient le Gouvernement à se saisir d’une propriété privée en dehors des cas prévus par la loi, à porter atteinte à la liberté individuelle ou à la liberté de la presse, les parties lésées n’en auraient pas moins accès devant les tribunaux judiciaires, gardiens des droits individuels. Ainsi se trouve confirmée l’idée indiquée à la fin du chapitre précédent, que les votes politiques émis par les Chambres, pour provoquer ou approuver un acte d’administration, ne suffisent pas pour donner à cet acte un caractère politique et le soustraire à tout recours contentieux ; ces votes ne font que confirmer et accentuer les mobiles politiques de l’acte, mobiles qui ne peuvent modifier à eux seuls la compétence des juridictions.
Recherchons donc quels sont les actes du pouvoir exécutif qui ont par eux-mêmes le caractère d’actes de gouvernement, et qui échappent ainsi à tout recours contentieux.
Ces actes sont relatifs : 1° aux rapports du Gouvernement avec les Chambres ; — 2° à certaines mesures de sûreté intérieure de l’État ; — 3° à la sûreté extérieure de l’État et, d’une manière générale, aux relations diplomatiques ; — 4° aux faits de guerre.
I. — RAPPORTS DU GOUVERNEMENT AVEC LES CHAMBRES
Les rapports du Gouvernement avec les Chambres sont réglés par les lois constitutionnelles. Les décrets auxquels ils donnent lieu ont le caractère d’actes de gouvernement et échappent à tout recours devant la juridiction administrative. Tels sont les décrets par [35] lesquels le Président de la République convoque ou ajourne les Chambres, prononce la dissolution de la Chambre des députés, promulgue les lois votées par le Parlement.
Ces décrets sont soumis à des règles dont la violation pourrait constituer un véritable excès de pouvoir au point de vue constitutionnel. Ainsi l’ajournement des Chambres ne peut être prononcé pour plus d’un mois, ni plus de deux fois dans le cours d’une session ; la dissolution de la Chambre des députés ne peut être prononcée que sur l’avis conforme du Sénat ; la promulgation des lois doit avoir lieu dans des délais déterminés. Mais s’il y avait infraction à ces règles, elle relèverait exclusivement de la responsabilité ministérielle et de la juridiction politique du Parlement.
La juridiction administrative serait également incompétente sur tout recours tendant à critiquer l’usage que le Gouvernement croirait devoir faire de son initiative législative, en présentant ou en refusant de présenter un projet de loi. Il n’y a point à distinguer ici entre les lois proprement dites et les actes d’administration faits en forme de lois. Par cela seul que ces actes exigent le concours du Parlement, leur initiative relève de la prérogative gouvernementale. Le Conseil d’État l’a ainsi décidé à l’égard de projets de loi sollicités par les intéressés, soit pour faire ériger une section de commune en commune distincte, soit pour faire approuver un contrat d’échange entre un particulier et l’État (1. Conseil d’État, 17 mars 1853, prince de Wagram; — 17 février 1883, Prévost.).
II — ACTES CONCERNANT LA SÛRETÉ INTÉRIEURE DE L’ÉTAT
État de siège. — La déclaration d’état de siège est la manifestation la plus énergique de l’autorité gouvernementale veillant à la sûreté de l’État. Elle peut avoir en vue sa sûreté extérieure ou intérieure. Il existe, en outre, une espèce particulière d’état de siège, résultant uniquement de circonstances de guerre, régi par des dispositions de loi particulières, qui peut être prononcé par [36] l’autorité militaire. Nous en parlerons en traitant des faits de guerre, et nous ne nous occuperons ici que de l’état de siège politique.
La déclaration d’état de siège a appartenu au chef de l’État sous les constitutions monarchiques et jusqu’en 1878. Elle a été placée, par la loi du 3 avril 1878, dans les attributions du Parlement. D’après cette loi, le Président de la République ne peut déclarer l’état de siège que dans le cas d’ajournement des Chambres, lesquelles se réunissent de plein droit deux jours après (art. 2). Si la Chambre des députés est dissoute, il ne peut déclarer l’état de siège qu’en cas de guerre étrangère, et à la condition de convoquer les collèges électoraux et de réunir les Chambres dans le plus bref délai possible (art. 3).
Il résulte de ces dispositions que, dans le système de la loi de 1878, la déclaration d’état de siège est en principe un acte de l’autorité parlementaire ; le chef de l’État ne peut exceptionnellement la prononcer que comme délégué provisoire des Chambres à qui appartient la décision définitive, ainsi que le contrôle de l’initiative que le Gouvernement aurait cru devoir prendre. Il ne saurait évidemment y avoir place pour un recours à la juridiction administrative contre une déclaration d’état de siège émanée du pouvoir exécutif et qu’on prétendrait contraire à la loi et aux prérogatives des Chambres. Il n’appartiendrait qu’au Parlement de sauvegarder ces prérogatives si elles étaient méconnues.
La question de recours ne pourrait guère se poser que s’il s’agissait d’une déclaration d’état de siège prononcée par le gouverneur général de l’Algérie, en cas d’interruption de communications avec la France (loi du 3 avril 1878, art. 4), ou par les gouverneurs des colonies, en vertu des pouvoirs qu’ils tiennent de l’article 4 de la loi du 9 août 1849 et de l’article 6 de la loi de 1878. Mais nous pensons, que ces décisions, prises en vertu d’une délégation de l’autorité gouvernementale, ne relèveraient que du Gouvernement exerçant son pouvoir hiérarchique, et des Chambres contrôlant l’exercice de ce pouvoir.
En est-il de même des décisions prises par les autorités chargées d’appliquer le régime de l’état de siège ? Non ; car si la déclaration d’état de siège constitue un acte de souveraineté, elle ne communique [37] pas ce caractère à tous les actes faits pour y donner suite ; les autorités qui sont chargées de ces actes sont tenues de se renfermer dans les termes de la déclaration et des lois générales sur l’état de siège, et les excès de pouvoir qu’elles pourraient commettre pourraient être déférés à la juridiction compétente.
L’état de siège n’a pas, en effet, pour conséquence de soumettre les citoyens à une autorité entièrement discrétionnaire, mais seulement à certains pouvoirs exceptionnels, prévus et définis par l’article 9 de la loi du 9 août 1849, et qui consistent à autoriser des perquisitions, à éloigner les repris de justice et les personnes non domiciliées, à saisir les armes et les munitions, à interdire les réunions et les publications jugées dangereuses. « Les citoyens, dit l’article 11, continuent nonobstant l’état de siège à exercer tous ceux des droits garantis par la Constitution dont la jouissance n’est pas suspendue en vertu de l’article précédent. » Il est donc naturel que les citoyens, en conservant les droits que la déclaration d’état de siège laisse intacts, conservent les recours et les actions en justice qui servent de sanction à ces droits.
Le Tribunal des conflits et le Conseil d’État l’ont plusieurs fois reconnu, sinon par des arrêts de doctrine, du moins par des décisions qui, pour être implicites, n’en sont pas moins significatives. Ayant à se prononcer sur la recevabilité de demandes en dommages-intérêts, formées contre des
fonctionnaires civils ou militaires qui avaient agi en vertu de l’état de siège, ils ont décidé que les décisions attaquées avaient été prises « dans l’exercice et la limite des pouvoirs que l’article 9 de la loi du 9 août 1849 attribue au commandant de l’état de siège » ; ils se sont ainsi reconnu le droit de vérifier quelles sont ces limites et de rechercher si elles ont été dépassées (1. Tribunal des conflits, 26 juillet 1873, Pelletier ; — Conseil d’État, 5 juin 1874, Chéron ; — 24 décembre 1875, Mémorial des Vosges. Cf. Conseil d’État, 5 janvier 1855, Boulé, et 10 janvier 1855, Dautreville. — Ces arrêts semblent écarter par une fin de non-recevoir une demande en dommages-intérêts fondée sur les dégâts causés dans des imprimeries où se publiaient des journaux interdits en vertu de l’état de siège ; mais en réalité ils apprécient les faits, caractérisent les décisions, et statuent au fond.).
[38] Décisions relatives aux membres des dynasties déchues. — On a souvent considéré comme des mesures de haute police gouvernementale, échappant de plein droit à tout recours direct ou indirect devant les tribunaux administratifs ou judiciaires, les mesures qui ont été prises par les différents gouvernements à l’égard des représentants des dynasties déchues, soit que les membres de ces familles fussent sous le coup de lois d’exception, soit qu’ils parussent soumis, même en l’absence de ces lois, à la haute surveillance du Gouvernement, pour des raisons supérieures d’ordre et de sécurité publique.
Sous la Restauration et le Gouvernement de Juillet, la fin de non-recevoir tirée du caractère politique et gouvernemental de ces décisions a été appliquée avec beaucoup de rigueur. Le Conseil d’État l’a opposée même à des réclamations pécuniaires. On peut citer en ce sens : — l’arrêt du 1er mai 1822 (Laffitte), qui déclare non recevable une demande en paiement formée contre l’État par une maison de banque se présentant comme cessionnaire des arrérages d’une rente concédée à la princesse Borghèse. L’arrêt se fonde sur ce que cette réclamation soulevait une réclamation d’ordre politique touchant à l’application de la loi du 12 janvier 1816 sur les pensions des membres de la famille Bonaparte ; — l’arrêt du 5 décembre 1838 (duchesse de Saint-Leu), qui déclare non recevable une demande en paiement de sommes provenant d’apanages supprimés par le traité de Fontainebleau et par diverses lois de la Restauration, « attendu qu’il s’agit d’interpréter des conventions diplomatiques et des actes de gouvernement ayant un caractère essentiellement politique » ; — l’arrêt sur conflit du 22 août 1844 (prince Louis-Napoléon) qui, pour les mêmes motifs, déclare l’autorité judiciaire incompétente pour statuer sur une demande en paiement de rentes apanagères.
Sous le régime de la Présidence et de l’Empire, la même doctrine s’est révélée dans deux décisions du Conseil d’État qui ont été très discutées. — L’une est l’arrêt sur conflit du 18 juin 1852 (princes d’Orléans), qui refuse à l’autorité judiciaire le droit de statuer sur la demande en revendication formée par les princes d’Orléans contre le domaine de l’État, à la suite du décret du 22 janvier 1852, qui déclarait réunis à ce domaine les biens de la famille [39] d’Orléans provenant de la donation faite le 7 août 1830 par le roi Louis-Philippe à ses enfants : « Considérant, dit cet arrêt, que le décret du 22 janvier 1852 est un acte politique et de gouvernement dont l’exécution et les effets ne peuvent être soumis à l’appréciation de l’autorité judiciaire. » — L’autre décision est l’arrêt du 9 mai 1867 (duc d’Aumale), qui rejette comme non recevable le recours pour excès de pouvoir formé par le duc d’Aumale et par l’éditeur Michel Lévy, contre un arrêté du préfet de police et une décision du ministre de l’intérieur ordonnant la saisie de l’Histoire des princes de Condé, par le motif « que ces mesures sont des actes politiques qui ne sont pas de nature à nous être déférés pour excès de pouvoir en notre Conseil d’État au contentieux ».
Cette jurisprudence allait assurément trop loin, en attribuant de plein droit un caractère politique et gouvernemental aux décisions prises envers les membres des dynasties déchues. Elle s’attachait trop exclusivement aux intentions, aux mobiles politiques de ces actes, pas assez à leur nature propre qui doit être le véritable critérium des compétences.
La jurisprudence du Conseil d’État s’est modifiée sur ce point, ainsi qu’il résulte de deux arrêts rendus en 1875 et en 1887.
Dans l’affaire jugée le 19 février 1875 (prince Napoléon), il s’agissait d’un recours pour excès de pouvoir, formé par le prince Jérôme-Napoléon contre une décision du ministre de la guerre qui l’avait rayé de la liste des généraux de division. Le ministre opposait au recours une fin de non-recevoir tirée de ce que la décision attaquée, prise en conseil des ministres, motivée par la situation exceptionnelle faite à la famille Bonaparte par la révolution du 4 septembre et par le vote de déchéance du 1er mars 1871, avait le caractère d’un acte de gouvernement. Mais le Conseil d’État a passé outre au jugement de l’affaire et a rejeté la demande par des motifs tirés du fond, notamment du caractère particulier qu’avait eu le grade du prince, conféré en vertu de dispositions abrogées de la Constitution de 1852, auxquelles ce grade n’avait pu survivre.
Dans les affaires jugées le 20 mai 1887 (princes d’Orléans et princes Murât), il s’agissait de recours formés par des membres de la famille [40] d’Orléans et de la famille Murât contre des décisions du ministre de la guerre qui les avaient rayés des contrôles de l’armée. Les décisions attaquées avaient été prises par application de la loi du 22 juin 1886, qui interdit le territoire de la République aux chefs des familles ayant régné en France et à leurs héritiers directs par ordre de promogéniture, autorise le Gouvernement à prononcer la même interdiction à l’égard des autres membres de ces familles, et décide qu’ils ne pourront « entrer dans les armées de terre et de mer ni exercer aucune fonction publique ni aucun mandat électif ». Le ministre de la guerre, se fondant sur le caractère essentiellement politique de cette loi, prétendait que les applications qui en étaient faites aux personnes visées par elle étaient des actes de gouvernement, et que les recours devaient être écartés par une fin de non-recevoir.
Mais le Conseil d’État a décidé par les arrêts précités que les décisions attaquées, ayant été prises par le ministre dans le but de pourvoir à l’exécution d’une loi, avaient le caractère d’actes administratifs ressortissant à la juridiction du Conseil d’État. En conséquence, il a statué au fond à l’égard de toutes les parties, et il a annulé les décisions prises envers les princes Murât, pour fausse application de la loi du 22 juin 1886 (1. Ces arrêts sont ainsi motivés sur la question de recevabilité du pourvoi : « Sur la fin de non-recevoir opposée au pourvoi par le ministre de la guerre, et tirée de ce que les décisions attaquées constitueraient des actes de gouvernement qui ne seraient pas de nature à être déférés au Conseil d’État par la voie du recours pour excès de pouvoir : — Considérant qu’il résulte du texte même des décisions attaquées qu’elles ont été prises par le ministre de la guerre en vue d’appliquer l’article 4 de la loi du 22 juin 1886 ; Qu’ainsi il a agi dans l’exercice des pouvoirs d’administration qui appartiennent aux ministres pour assurer l’exécution des lois au regard de leurs subordonnés, et que ces décisions constituent des actes administratifs susceptibles d’être déférés au Conseil d’État par application des lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872… »).
De son côté le Tribunal des conflits a reconnu que la loi du 27 juin 1886, en définissant les pouvoirs du Gouvernement à l’égard des membres des dynasties déchues, lui a implicitement refusé tous autres pouvoirs exceptionnels que la loi n’aurait pas prévus, notamment le droit de saisie : « Considérant, portent les décisions du 25 mars 1889 (Dufeuille, Michau et Lafrenet), que si le Gouvernement a le devoir d’assurer la sécurité de l’État et de réprimer toute [41] entreprise tentée contre la République par les membres des familles ayant régné en France, il n’est investi à cet égard que des pouvoirs que lui donne la loi ; que le droit de saisie ne résulte discrétionnairement ni de la loi susvisée du 27 juin 1886, ni d’aucune autre loi ; que par suite l’instance actuellement pendante (revendication d’objets saisis) rentre dans la compétence exclusive de l’autorité judiciaire. »
La jurisprudence concordante du Conseil d’État et du Tribunal des conflits décide donc que, depuis la loi du 27 juin 1886, aucune fin de non-recevoir tirée du caractère d’acte de gouvernement ne saurait être opposée aux recours formés contre les décisions prises à l’égard de membres des dynasties déchues (1. Avant cette loi un jugement du tribunal de la Seine (19 février 1873, prince Jérôme-Napoléon) et un arrêt de la cour de Paris (29 janvier 1876, même partie) avaient reconnu le caractère d’acte de gouvernement, excluant tout recours aux tribunaux, à un arrêté du ministre de l’intérieur du 10 octobre 1872, rendu sur l’ordre du Président de la République (M. Thiers), après délibération du conseil des ministres, et prononçant l’expulsion du prince Jérôme-Napoléon.).
Autres mesures de sûreté publique. — Le Gouvernement possède des pouvoirs étendus pour défendre l’État contre l’invasion de fléaux qui peuvent le menacer, les épidémies, les épizooties, la disette.
En matière de police sanitaire, la loi du 3 mars 1822 donne au chef de l’État le droit d’interdire les frontières de terre ou de mer, au moyen de quarantaines ou de cordons sanitaires, aux personnes, aux marchandises, aux navires et autres instruments de transports qui peuvent être réputés transmettre la contagion. Il peut même prendre ces mesures de protection à l’intérieur, et mettre en interdit les localités contaminées. Ces mesures sont de véritables actes de souveraineté dont la sanction est assurée par les peines les plus sévères, peine de mort, travaux forcés, réclusion (2. Loi du 3 mars 1822, art. 7 et suiv.). Elles ne peuvent donner lieu à aucun recours contentieux, tendant à obtenir l’annulation des décisions ou la réparation des dommages causés par leur exécution (3. Loi du 21 juillet 1881, art. 24 et suiv.).
Toutefois, si ces mesures ont par elles-mêmes un caractère gouvernemental [42], les actes d’exécution auxquels elles donnent lieu, de la part des commissions sanitaires et autres agents, peuvent n’être que des actes d’administration soumis à certaines règles de fond et de forme. Ainsi la destruction sans indemnité des objets susceptibles de transmettre la contagion ne peut avoir lieu, d’après l’article 5 de la loi de 1822, qu’en cas d’impossibilité de les purifier dûment constatée par des procès-verbaux. Dans l’article 16 du décret du 24 décembre 1850, les autorités sanitaires ne peuvent prendre elles-mêmes les dispositions nécessaires pour protéger la santé publique, qu’en cas d’urgence et en vertu d’une décision approbative du ministre du commerce. Enfin l’exécution des diverses mesures de protection ne doit pas aller au-delà des nécessités qu’elles ont en vue, et sacrifier inutilement la propriété. L’infraction à ces règles pourrait donner lieu à un recours contentieux, ainsi que le Conseil d’État l’a implicitement reconnu par un arrêt du 26 février 1863 (Guilbaud). Cet arrêt, tout en décidant « que les dommages qui seraient causés à des particuliers par l’exécution des mesures sanitaires ne peuvent donner lieu à aucun recours contre l’État », examine au fond la question de savoir si l’ordre de saborder et d’échouer un navire infecté de la fièvre jaune, afin de le désinfecter, a été régulièrement donné et notifié, et « si son exécution a eu lieu avec toutes les précautions que comportaient les circonstances ».
En matière de police sanitaire des animaux, le Gouvernement a également le droit d’interdire l’entrée en France des animaux susceptibles de communiquer une maladie contagieuse ; il peut, à la frontière, prescrire l’abatage des animaux malades ou suspects, et prendre toutes les mesures que la crainte de l’invasion d’une épizootie rendrait nécessaires (1. Loi du 3 mars 1822, art. 5.). Il peut également interdire l’exportation des animaux atteints de maladies contagieuses. Ces diverses mesures échappent à tout recours contentieux et à toute demande d’indemnité (2. Loi du 21 juillet 1881, art. 18.).
Quand il s’agit de mesures prises à l’intérieur du territoire, des raisons d’équité ont fait admettre l’allocation d’indemnités aux propriétaires [43] d’animaux abattus (1. Loi du 21 juillet 1881, art. 17 et suiv.), à condition qu’ils se soient conformés aux obligations que la loi leur impose (2. Loi du 21 juillet 1881, art. 22 ; Conseil d’État, 16 mai 1884, Lafon.). La liquidation de ces indemnités est soumise aux règles ordinaires du contentieux administratif ; il est statué par le ministre du commerce sauf recours au Conseil d’État (3. Loi du 21 juillet 1881, art. 21.).
Des dangers de disette ou de renchérissement des subsistances peuvent aussi justifier, de la part du Gouvernement, des mesures de prévoyance qui ont le caractère d’actes de haute police gouvernementale, et qui peuvent causer des préjudices à l’industrie privée ; elles peuvent notamment consister à interdire la consommation des céréales ou autres denrées alimentaires pour des usages purement industriels. Bien que ce droit n’ait été explicitement conféré au Gouvernement par aucun texte de loi, et qu’il semble plutôt relever du pouvoir législatif que du pouvoir exécutif, il a été considéré comme ayant un point d’appui suffisant dans la législation et dans la tradition (4. On a invoqué en ce sens la loi du 17 mars 1791 qui réserve au Gouvernement le droit de réglementer l’industrie ; mais la réglementation ne saurait se confondre avec une prohibition absolue atteignant un commerce licite. On a cité aussi des décisions antérieures à 1789 (arrêts du Conseil de 1693 et 1694 interdisant la distillation des grains), mais on doit reconnaître qu’on n’en peut rien conclure aujourd’hui sur les pouvoirs respectifs du Gouvernement et des Chambres pour prononcer de telles interdictions.). Le Gouvernement en a fait usage par un décret du 26 octobre 1854 qui a interdit jusqu’à nouvel ordre « la distillation des céréales et de toute autre substance farineuse servant à l’alimentation ». Le Conseil d’État, saisi d’une demande d’indemnité, à raison du préjudice causé à des industriels qui se livraient à la distillation des céréales, a décidé, par un arrêt du 26 février 1857 (Cohen), qu’une telle prohibition « est une mesure de gouvernement prise dans un intérêt général et de sûreté publique ; que l’État n’est pas responsable des préjudices particuliers qui ont pu être la conséquence d’une semblable mesure ».
Mais nous ne saurions étendre la même solution à des interdictions que le Gouvernement prononcerait, non dans un intérêt de sûreté publique, mais dans un intérêt fiscal. L’interdiction ne serait [44] pas alors d’ordre politique et gouvernemental, mais d’ordre financier et administratif ; elle pourrait donner lieu à des questions d’indemnité devant la juridiction administrative (1. Un arrêt du 29 décembre 1859 (Rispal) paraît contraire à la distinction que nous proposons, car il qualifie de « mesure de gouvernement prise dans un intérêt général » un décret du 17 octobre 1857, qui soumet aux droits de douane des fers destinés à la construction des navires, alors que ces produits en avaient été affranchis par un précédent décret du 17 octobre 1855. L’arrêt rejette, par ce motif, une demande d’indemnité formée par des négociants qui se plaignaient du dommage à eux causé par le rétablissement des droits avant les délais prévus par le décret de 1855. Mais si les décrets précités ne pouvaient donner lieu à aucune indemnité, ce n’est pas, selon nous, parce qu’ils étaient des actes de gouvernement, mais parce qu’ils étaient de véritables actes législatifs, faits en vertu de la délégation donnée au pouvoir exécutif par l’article 5 de la loi du 5 juillet 1836 sur les douanes.).
Mesures exceptionnelles non prévues par la loi. — Le Gouvernement possède-t-il, en dehors des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, le droit de prendre des décisions portant atteinte aux droits individuels, dans le but d’assurer l’ordre public et la sûreté de l’État ? M. Vivien a paru l’admettre dans les explications qu’il a données sur l’article 47 de la loi du 3 mars 1849 (2. Voy. ci-dessus, p. 32.) ; quelques auteurs enseignent aussi que certains actes du chef de l’État, portant atteinte à des droits privés dans un but exclusivement politique, peuvent être affranchis de tout recours lorsqu’ils sont couverts par un bill d’indemnité émané des Chambres (3. Bathie, Droit public et administratif, t. VII, p. 401.). Enfin, plusieurs décisions de la jurisprudence ont semblé s’inspirer de la même doctrine ; nous avons eu occasion d’en citer quelques-unes en parlant des mesures prises par le Gouvernement à l’égard des membres des dynasties déchues, antérieurement à la loi du 22 juin 1886.
Malgré ces autorités, nous ne pensons pas que la théorie de l’acte de gouvernement puisse s’appliquer à des mesures individuelles qui seraient reconnues contraires aux lois. En effet, il est dans la mission du législateur de prévoir l’abus que l’on peut faire de facultés légales, de dire dans quels cas cet abus dégénère en délit ou en désordre, et de donner aux autorités administratives ou judiciaires les moyens de le prévenir ou de le réprimer. C’est ce que le législateur a fait — ou du moins est présumé avoir fait — en [45] matière de presse, de réunions, d’associations, d’attroupements, etc.
Si ce devoir de vigilance n’a pas été complètement rempli, le bon ordre peut certainement en souffrir, comme il peut souffrir de toute erreur et de toute imprévision de la loi ; mais il n’en résulte pas que les autorités publiques puissent s’investir elles-mêmes de pouvoirs que le législateur a omis de leur accorder (1. Cette doctrine nous paraît avoir été implicitement consacrée par un arrêt du Conseil d’État du 2 avril 1886 (Fontenaud), rendu dans les circonstances suivantes. Un arrêté du préfet de la Charente avait interdit, dans toute l’étendue de ce département, l’affichage d’un manifeste politique publié par le prince Jérôme-Napoléon. Malgré le caractère de ce document et l’agitation que son affichage pouvait provoquer, le Conseil d’État n’a pas opposé au recours pour excès de pouvoir formé contre l’arrêté une fin de non-recevoir tirée de ce que cette interdiction constituerait un acte de gouvernement. Il a statué au fond, a constaté que la loi du 29 juillet 1881 n’avait pas donné à l’administration le droit d’interdire l’affichage, et a prononcé l’annulation de l’arrêté. Le Tribunal des conflits s’est prononcé dans le même sens (15 février 1890, Vincent, au sujet de la lacération d’affiches électorales opérée par un sous-préfet par ordre du ministre de l’intérieur : — « Considérant que l’acte ainsi interdit aux fonctionnaires par une prohibition formelle de la loi (loi du 29 juillet 1881, art. 17) ne saurait, alors même qu’il aurait été accompli sur les ordres du ministre de l’intérieur, revêtir le caractère ni d’un acte administratif ni d’un acte de gouvernement. » Cette jurisprudence est conforme à celle de la Cour de cassation (Crim. cass., 1er janvier 1885, Cunéo d’Ornano. — Cf. Revue générale d’administration, 1885, t. II, p. 72).).
Nous ne concevons qu’un seul cas où les tribunaux pourraient, devraient peut-être, se déclarer incompétents en présence d’un acte arbitraire, c’est le cas où cet acte paraîtrait commandé par la sûreté extérieure de l’État. Nous verrons en effet, dans le chapitre suivant, que la notion de l’acte de gouvernement est susceptible d’une plus grande extension quand il s’agit des relations extérieures de l’État ; le domaine de l’imprévu y est le plus grand, le péril plus soudain, la liberté d’action plus nécessaire.
Nous ne voulons pas dire qu’un acte illégal cesserait pour cela d’être illégal. Mais de même que le droit pénal reconnaît des délits excusables, de même, le droit public peut reconnaître des excès de pouvoir pardonnables lorsque la diplomatie les commande et que le patriotisme les absout. L’excuse dont de tels actes peuvent être couverts étant d’ordre exclusivement politique et diplomatique, le droit de l’apprécier n’appartiendrait pas aux tribunaux, mais seulement au Gouvernement et au Parlement. D’un autre côté, le [46] jugement à porter sur l’acte étant subordonné à l’appréciation des circonstances diplomatiques qui l’ont motivé, c’est à bon droit que les tribunaux administratifs ou judiciaires se déclareraient incompétents pour en connaître (1. Ces considérations nous paraissent être celles qui ont inspiré un jugement du tribunal civil de la Seine, statuant en référé, dans une affaire jugée le 14 octobre 1886 (Peyramont contre le Préfet de police). La publication du journal la Revanche ayant été annoncée par des affiches placardées et promenées dans Paris, que le Gouvernement estimait de nature à nuire à ses rapports avec une puissance étrangère, le préfet de police, sur un ordre du Gouvernement provoqué par le ministre des affaires étrangères, ordonna la saisie des affiches. Sur la demande en restitution formée par le directeur du journal, le tribunal se déclara incompétent. Son jugement constate que la saisie s’est produite « à l’occasion d’une exhibition publique d’un caractère particulièrement grave et susceptible de donner lieu à des
désordres de diverses natures » ; il en conclut que « le préfet de police, spécialement chargé comme magistrat municipal d’assurer le maintien du bon ordre et de la sécurité sur la voie publique, a pris les mesures en question en vue de sauvegarder les intérêts confiés à sa vigilance ».).
III. — ACTES CONCERNANT LA SÛRETÉ EXTÉRIEURE DE L’ÉTAT ET LES RAPPORTS INTERNATIONAUX.
L’action diplomatique, sous quelque forme qu’elle se manifeste, rentre dans les attributions gouvernementales du pouvoir exécutif et non dans ses attributions administratives. En effet, les pouvoirs d’administration de chaque État expirent à sa frontière. Au-delà, les rapports qui s’établissent entre les puissances, les conventions qui se forment, les décisions que prend chaque partie contractante pour en assurer l’exécution, sont des actes politiques et de gouvernement qui échappent, par leur nature, à la censure et au contrôle de toute juridiction.
L’application de cette règle doit cependant être précisée au point de vue des compétences : ainsi, il faut distinguer entre les conventions diplomatiques qui ne touchent qu’au droit public, et celles qui touchent au droit privé. Ce n’est pas que les tribunaux judiciaires ou administratifs aient, dans un cas plus que dans l’autre, le droit d’infirmer ou même d’interpréter l’acte diplomatique ; mais ils ont mission de l’appliquer quand il s’agit de conventions relatives au droit privé, tandis que cette application est [47] réservée au Gouvernement quand il s’agit de conventions politiques. Il peut donc y avoir intérêt à rechercher, pour la solution des questions de compétence, d’une part quel est l’objet de la convention, d’autre part si la difficulté porte sur une question d’application ou d’interprétation.
Traités et conventions diplomatiques dont l’application est réservée au Gouvernement. — Les traités de paix, d’alliance, de cession de territoires, de protectorat, les conventions qui règlent d’une manière temporaire ou permanente le régime des frontières, l’usage de zones limitrophes, ou toute autre question de droit international public, relèvent exclusivement de l’autorité gouvernementale, non seulement pour tout ce qui touche à leur interprétation et à leur validité, mais encore pour tous les actes tendant à leur exécution. Ces actes d’exécution participent du caractère diplomatique et gouvernemental de la convention, et ils échappent comme elle à toute réclamation devant la juridiction contentieuse, quelle que soit l’autorité dont ils émanent : soit le ministre des affaires étrangères, à qui appartient plus spécialement l’exécution de ces conventions diplomatiques, soit les diverses autorités dont il peut emprunter accidentellement le concours. Le Tribunal des conflits et le Conseil d’État l’ont ainsi jugé : — à l’égard d’un sous-préfet, qui avait été chargé d’assurer, en exécution de conventions passées avec l’Espagne, le passage de troupeaux se rendant à des pâturages sur le territoire français (1. Tribunal des conflits, 15 novembre 1879, Sicart.) ; — à l’égard de maires qui avaient requis des logements pour les troupes allemandes d’occupation, en exécution de la convention de Ferrières (2. Tribunal des conflits, 21 décembre 1872, Goulet ; — Conseil d’État, 14 mars 1873, Goulet ; — 23 juillet 1875, Villebrun.).
On doit aussi considérer comme ayant un objet essentiellement politique, les négociations et les accords diplomatiques par lesquels le Gouvernement intervient auprès de puissances étrangères pour obtenir la réparation de dommages causés à nos nationaux. En effet, la demande d’une indemnité ou de toute autre réparation, adressée à un gouvernement étranger, peut éveiller des susceptibilités [48], provoquer des résistances ou des demandes reconventionnelles qui risquent de troubler la bonne intelligence, la paix même des États. Le Gouvernement a le droit d’apprécier
souverainement non seulement la valeur des griefs, mais encore l’opportunité diplomatique de la réclamation, et le plus ou moins d’insistance qu’il convient d’y apporter.
C’est pourquoi, d’après une jurisprudence constante du Conseil d’État, aucun recours, aucune action en indemnité contre l’État n’est recevable, à raison du refus fait par le ministre des affaires étrangères d’exposer ou d’appuyer les griefs de nos nationaux contre une puissance étrangère, de solliciter pour eux des indemnités ou de prendre toute autre mesure de protection diplomatique. « Considérant, dit un arrêt du 12 janvier 1877 (Dupuy), que la requête soulève des questions relatives soit à la protection que les agents consulaires français doivent accorder aux résidants français en pays étranger, soit à l’obligation qui existerait pour le gouvernement français de réclamer auprès des gouvernements étrangers la réparation du préjudice causé à des résidents français par les agents ou les sujets de ces gouvernements ; que ces questions se rattachent à l’exercice du pouvoir souverain dans les matières de gouvernement et dans les relations internationales, et ne sont pas de nature à être portées devant le Conseil d’État par la voie contentieuse (1. Décisions semblables: 14 décembre 1854, Blancard ; —4 juillet 1862, Simon ; — 8 février 1864, Chevalier. — Cf. 10 février 1893, Thubé-Lourmand.). »
L’État est également exempt de toute réclamation contentieuse si, ayant ouvert des négociations, il n’a pu réussir à en assurer le succès, ou bien s’il a jugé nécessaire de sacrifier certaines réclamations pour obtenir satisfaction sur d’autres : « Considérant, dit un arrêt du 12 décembre 1834 (Argenton), que des traités ou actes diplomatiques ne peuvent donner lieu à un recours par la voie contentieuse à raison des droits que l’on prétendrait avoir été négligés ou abandonnés dans lesdits actes ou traités (2. Cf. 1er février 1851, Lucas; — 26 avril 1855, de Penhoat ; — 18 novembre 1869, Jecker.)… » Lorsque le Gouvernement a reçu d’une puissance étrangère, en vertu d’accords diplomatiques, des sommes destinées à réparer des [49] dommages causés à des nationaux, la répartition de ces sommes constitue-t-elle un acte diplomatique, ou une opération administrative pouvant donner lieu à un recours devant la juridiction contentieuse
On pourrait être tenté de dire, dans ce dernier sens, que la période diplomatique a été close, que l’exécution de la convention a été consommée par la remise des sommes au gouvernement français ; que celui-ci n’est plus désormais en présence que de ses nationaux, pour qui il a stipulé, et en faveur desquels il doit faire emploi des fonds ; qu’ainsi la répartition peut être assimilée à une liquidation de dettes de l’État, et qu’elle ressortit, à ce titre, à la juridiction contentieuse. Mais cette opinion n’a jamais été admise par le Conseil d’État : avec raison, croyons-nous, car il n’est pas exact de dire que l’exécution de la convention prend fin par la remise des fonds d’indemnité au gouvernement français ; celui-ci reçoit pour distribuer à des tiers ; cette distribution constitue de sa part l’exécution de la convention et non la liquidation d’une dette de l’État. C’est pourquoi la jurisprudence a toujours assimilé ces répartitions à des décisions d’ordre diplomatique, soit qu’elles fussent faites par le ministre des affaires étrangères, soit qu’elles fussent l’œuvre de commissions spéciales déléguées à cet effet (1. Conseil d’État, 5 janvier 1847, Courson ; — 30 avril 1867, Dubois; — 12 février 1870, Casauranne ; — même date, Limantour.).
Il en serait autrement si une contestation s’élevait entre deux indemnitaires associés ou coïntéressés, sur la proportion dans laquelle ils doivent profiter de la somme à eux allouée. Les prétentions des parties ne dériveraient point alors de la convention diplomatique, mais de rapports personnels dont le Gouvernement n’a point à se faire juge. Aussi le Conseil d’État a-t-il annulé pour incompétence une décision du ministre des affaires étrangères qui statuait sur une difficulté de cette nature, et il a renvoyé les parties à se pourvoir devant l’autorité judiciaire (2. Conseil d’État, 25 mai 1832, Pontus.).
Traités et conventions dont l’application appartient aux tribunaux. — Le pouvoir diplomatique ne s’exerce pas seulement en vue des intérêts politiques des États, mais aussi pour assurer des garanties aux droits privés des citoyens, pour leur procurer au [50] delà de la frontière une protection analogue à celle qu’ils trouvent sur le territoire national. Tel est le but des conventions diplomatiques qui touchent à l’état des personnes, au régime des successions ouvertes à l’étranger, à la protection de la propriété littéraire, artistique et industrielle. Les droits que ces traités garantissent sont de ceux que les tribunaux ont mission de protéger, aussi la compétence judiciaire a-t-elle toujours été reconnue entre les parties privées qui invoquent leurs dispositions. Il en est de même des traités qui, tout en ayant en vue des conventions d’intérêt général, règlent des matières placées dans les attributions des tribunaux judiciaires : telles sont les conventions postales et télégraphiques, les traités de commerce, de navigation, de douane, les traités d’extradition, et ceux qui déterminent, d’une manière temporaire ou permanente, la compétence respective des tribunaux de chaque État pour des litiges intéressant leurs nationaux.
Mais il importe de bien préciser la nature et l’étendue des pouvoirs qui appartiennent aux tribunaux : ce sont des pouvoirs d’exécution et non d’interprétation. Il faut éviter ici la confusion que la Cour de cassation a quelquefois commise, — mais dont elle s’est dégagée depuis 1860, — entre ces deux pouvoirs de nature très différente.
En effet, pour les actes diplomatiques comme pour les actes administratifs, le droit qui appartient aux tribunaux d’appliquer certaines décisions de la puissance publique n’entraîne pas le droit de les interpréter : c’est précisément de la différence de ces pouvoirs que naissent les questions préjudicielles d’interprétation devant lesquelles ces tribunaux doivent surseoir.
Cette erreur de compétence provenait aussi d’une autre confusion, celle des traités avec les lois. Un arrêt de la Cour de cassation du 5 septembre 1845 a qualifié de lois spéciales les traités d’extradition régulièrement promulgués. D’autres arrêts ont expressément jugé que les traités ne sont pas de simples actes administratifs, mais qu’ils ont le caractère de lois et que, par suite, ils peuvent être interprétés par les juridictions chargées de les appliquer à des contestations privées (1. Cass., 24 juin 1839; 11 août 1841. — Cf. Dalloz, Répertoire, v° Traité international. nos 153 et suiv.).
[51] Cette doctrine n’est point exacte ; on ne doit pas confondre un traité avec une loi, même quand il a reçu l’approbation du Parlement, car lorsqu’une assemblée approuve un traité, elle ne prononce pas comme législateur, mais comme pouvoir politique associé à l’action gouvernementale. C’est pourquoi elle n’a, dans ce cas, ni le droit d’initiative, ni le droit d’amendement; elle ne peut que sanctionner ou rejeter en bloc les conventions arrêtées par les deux gouvernements, dont un seul relève de son contrôle.
Ce concours de deux souverainetés, qui fait obstacle à l’exercice du pouvoir législatif, nécessairement renfermé dans les frontières de chaque État, fait également obstacle au droit d’interprétation des tribunaux. Ce droit, s’exerçant dans chaque État avec une égale indépendance, pourrait engendrer des jurisprudences divergentes qui rompraient l’unité de l’acte diplomatique et risqueraient même de le paralyser entièrement. Aussi doit-on reconnaître à cette interprétation un caractère gouvernemental et diplomatique, qui exclut toute compétence des juridictions contentieuses, tant administratives que judiciaires, et qui ne comporte pas d’autre intervention que celle des puissances contractantes. Rien n’est donc mieux fondé que cette déclaration contenue dans une dépêche de la chancellerie du 3 décembre 1866 : « Il appartient au Gouvernement seul d’examiner, avec la bonne foi qui préside à ses relations diplomatiques, les observations qui viendraient à lui être présentées par un gouvernement étranger ; les tribunaux français sont incompétents pour résoudre ces questions diplomatiques qui ne peuvent, par conséquent, être débattues utilement devant eux (1. Cette dépêche était relative aux réclamations formées par un inculpé contre un acte d’extradition
qu’il prétendait contraire aux stipulations du traité franco-anglais de 1843. Elle est rapportée dans le Traité de l’extradition de M. Billot, p. 327.). »
Cette doctrine, entièrement conforme aux principes du droit public international, est devenue, depuis 1860, celle de la Cour de cassation. Un arrêt du 4 mai 1865 (Chardon) ne qualifie plus les traités de lois spéciales, comme l’avaient fait des arrêts antérieurs, mais d’ « actes de haute administration, généralement motivés sur des nécessités et même de simples convenances internationales, et qui échappent à toute appréciation, à tout contrôle de l’autorité [52] judiciaire ». Un autre arrêt du 25 juillet 1867 (Favre de Montginot) distingue très nettement entre le droit d’application qui appartient aux tribunaux, et le droit d’interprétation qui leur échappe. « Les traités et les conventions d’extradition sont, dit-il, des actes de haute administration, qui interviennent entre deux puissances et que seules lesdites puissances peuvent expliquer ou interpréter quand il y a lieu ; mais il appartient essentiellement à l’autorité judiciaire d’en faire l’application aux espèces, lorsque leur sens et leur portée sont clairs et ne présentent point d’ambiguïté (1. Cass., 24 juillet 1861, Troultmann; — 26 juillet 1867, Guérin ; — Voy. Billot, Traité de l’extradition, p. 324 et suiv.). »
La compétence, pour l’application d’un traité, varie donc selon l’objet du traité ; elle appartient, selon les cas, au Gouvernement, aux tribunaux judiciaires ou à la juridiction administrative. Mais pour l’interprétation, cette compétence est unique : elle appartient toujours à l’autorité diplomatique et gouvernementale, quelle que soit la juridiction compétente sur le fond de la contestation.
Droit d’expulsion diplomatique. — Pour terminer ce qui concerne l’action diplomatique, nous devons mentionner les décisions toutes spéciales que les consuls ont le droit de prendre à l’égard des Français qui compromettraient le pavillon national à l’étranger, décisions auxquelles la jurisprudence reconnaît le caractère d’actes de gouvernement.
Ce pouvoir a été donné aux consuls par l’édit de juin 1778, art. 82, ainsi conçu : — « Dans tous les cas qui intéresseront la politique ou la sûreté du commerce de nos sujets dans les pays étrangers, pourront nos consuls faire arrêter et renvoyer en France par le premier navire de la nation, tout Français qui, par sa mauvaise conduite et par ses intrigues, pourrait être nuisible au bien général. » Ce pouvoir a été implicitement confirmé par la loi du 28 mai 1836 (art. 82) qui, tout en abrogeant la plupart des dispositions de l’édit de 1778, les a maintenues sur ce point particulier (2. La commission chargée de préparer la loi du 28 mai 1836 avait eu des doutes sur l’opportunité de ce maintien ; ils furent dissipés par les explications du garde des sceaux (M. Persil), insérées dans le rapport de la commission en date du 9 avril 1834. — Voy. Duvergier, Lois et décrets, 1836, p. 170, note 1.).
[53] Le Conseil d’État, saisi de réclamations contre des décisions de cette nature, a décidé qu’elles ne pouvaient pas être portées devant lui par la voie contentieuse, parce qu’ « elles se rattachent à l’exercice des pouvoirs du Gouvernement en matière diplomatique et internationale (1. Conseil d’État, 15 mars 1855, Yomtob Lévy ; — 8 décembre 1882, Laffon. — La même jurisprudence n’est pas applicable aux arrêtés d’expulsion que le ministre de l’intérieur peut prendre contre les étrangers, en vertu de l’article 7 de la loi du 3 décembre 1849. Le Conseil d’État a reconnu que ces arrêtés, bien que leurs motifs ne puissent pas être discutés par la voie contentieuse, peuvent faire l’objet d’un recours en annulation, s’ils sont entachés d’excès de pouvoir ou de vice de forme. On n’a jamais contesté non plus aux tribunaux correctionnels, chargés d’appliquer les pénalités édictées par la loi du 3 décembre 1849, le droit de vérifier si les arrêtés avaient été légalement pris par l’autorité compétente. (Cass., 7 décembre 1883, Gallibert ; — Douai, 26 juillet 1853, Dulaurier ; — Paris, 11 juin 1883, Gallibert.) — Voy. tome 1er, p. 515.) ».
IV. — FAITS DE GUERRE
Irresponsabilité de l’État en matière de faits de guerre. — La nature politique et gouvernementale des rapports internationaux apparaît, avec son intensité la plus grande, dans les conflits entre nations. C’est alors que le droit individuel fléchit le plus devant l’intérêt général et le salut de l’État, et que les recours aux juridictions sont les plus restreints ; ils sont même parfois entièrement supprimés.
Cependant il ne faut pas abuser de la redoutable maxime : inter arma silent leges. Le régime des lois et l’autorité des juridictions ne sont point entièrement suspendus par la guerre ; ils peuvent seulement être modifiés par deux causes : l’application de la législation sur l’état de siège, et les événements ayant le caractère de faits de guerre.
En ce qui touche l’état de siège, nous l’avons déjà étudié comme mesure de sûreté intérieure ; nous indiquerons plus loin le caractère spécial qu’il peut avoir dans les places de guerre.
En ce qui touche les faits de guerre, il est de principe que les pertes et dommages de toute nature qu’ils occasionnent, soit qu’ils proviennent de l’ennemi, soit qu’ils résultent des nécessités de la [54] défense nationale, ne peuvent donner lieu à aucune réclamation d’indemnité. La nation seule peut décider, par l’organe de ses représentants, dans quelle mesure elle croit juste et possible d’indemniser ceux que la guerre a le plus cruellement éprouvés. Elle a pleine liberté à cet égard, et le Trésor public ne saurait être engagé sans son aveu.
Dans l’exercice de ce suprême arbitrage, le législateur n’a à consulter que sa générosité, les ressources du Trésor et l’intérêt supérieur de l’État. Grotius admettait même que cet intérêt peut lui conseiller de n’accorder aucun dédommagement : « L’État, disait-il, peut déclarer qu’il ne secourra personne, pour exciter les citoyens à une défense désespérée, ut sua quisque acrius defendat (1. Grotius, De Jure belli ac pacis, liv. 3, chap. 20.). » Vattel, plus humain, dit qu’il y a là une dette naturelle que chaque État doit acquitter dans la mesure de ses facultés, « dette sacrée pour celui qui connaît ses devoirs, quoiqu’elle ne donne pas d’action contre lui (2. Vattel, Droit des gens, liv. III, chap. III.) ».
Telle était la pensée qui avait inspiré, devant l’Assemblée nationale de 1871, une proposition d’initiative parlementaire portant que les pertes matérielles causées par la guerre aux habitants et aux communes des départements envahis « seront supportés par toute la nation ». Proposition bien grave, et qui ne tendait à rien moins qu’à établir la péréquation des maux de la guerre entre ceux qui les avaient subis et ceux qui y avaient échappé. La vérité était dans cette parole de M. Thiers (3. Assemblée nationale, séance du 5 août 1871.) : « Il ne s’agit pas ici d’une dette mais d’un acte de bienfaisance et de générosité nationales… » Elle était aussi dans les résolutions qui ont prévalu, et qui ont consisté en trois lois décidant qu’un « dédommagement » serait accordé à tous ceux qui, pendant la guerre étrangère et la guerre civile, avaient acquitté des contributions de guerre, subi des réquisitions et des dommages matériels (4. Lois du 6 septembre 1871, du 7 avril 1873 et du 28 juillet 1874, qui ont accordé des dédommagements s’élevant à plus d’un demi-milliard pour les pertes résultant de la guerre étrangère et de la guerre civile. Le rapporteur de la loi du 7 avril 1873 disait : « L’État ni la Commission du budget n’ont entendu créer un droit à indemnité ni consacrer l’existence d’une dette de l’État. » — Le rapporteur de la loi du 28 juillet 1874 disait aussi : « La pensée de la Commission est que la mesure sera considérée comme tout à fait exceptionnelle ; elle constitue un dédommagement accordé uniquement à titre gracieux. »).
[55] Ces lois de l’Assemblée nationale n’ont pas distingué entre les dommages résultant de la guerre civile ou de la guerre étrangère. La jurisprudence du Conseil d’État et du Tribunal des conflits les a également assimilés, parce que la lutte soutenue contre la Commune insurrectionnelle de 1871 a eu
le caractère d’une véritable guerre. Mais ce serait aller trop loin que de considérer comme faits de guerre les dommages et les dégâts causés par toute émeute à main armée et par sa répression. La loi elle-même nous met en garde contre cette confusion, lorsqu’elle décide que les communes sont responsables des dommages causés aux personnes et aux propriétés par des attroupements séditieux, et renvoie les parties lésées à se pourvoir devant les tribunaux judiciaires (1. Loi du 10 vendémiaire an IV, et loi du 5 avril 1884, art. 106 et suiv. — Cf. t. I, p. 688.). En cas de contestation sur la nature et la gravité de la lutte ayant causé des dommages, il appartiendrait aux tribunaux d’apprécier, d’après les circonstances, s’il y a eu ou non fait de guerre.
De même que le principe des indemnités pour faits de guerre échappe à toute décision contentieuse, de même leur répartition doit se faire administrativement et sans l’intervention du juge. C’est ainsi qu’elle a été opérée, en vertu des lois de dédommagement rendues après l’invasion de 1870-1871, comme après l’invasion de 1815. Ces lois ont institué des commissions spéciales chargées de régler les indemnités « définitivement et sans recours ». Les décisions de ces commissions ne sont donc pas susceptibles d’appel devant le Conseil d’État, et nous pensons qu’il en serait de même de simples décisions ministérielles, si la loi laissait au ministre le soin d’opérer la répartition, au lieu de le déléguer à une commission. Toutefois, si ces autorités excédaient leur compétence, ou statuaient en dehors des formes que la loi leur aurait prescrites, leurs décisions pourraient être annulées pour excès de pouvoir (2. Conseil d’État, 12 juin 1874, Meunié.).
Du principe que l’État ne peut être engagé que par une loi envers les victimes de faits de guerre, il résulte que les ministres [56] sont sans qualité pour mettre de pareils engagements à la charge du Trésor, et pour liquider des indemnités gracieuses à raison de dommages de cette nature.
Le Conseil d’État a fait une remarquable application de cette règle par un arrêt du 18 mai 1877 (Banque de France), rendu dans les circonstances suivantes. Au mois de mai 1871, une somme de sept millions avait été extorquée à la Banque de France par la Commune insurrectionnelle ; le ministre des finances, sollicité d’accepter cette perte comme incombant à l’État, y avait consenti et avait déclaré par des décisions formelles que la Banque serait intégralement remboursée par le Trésor public. Mais un de ses successeurs rapporta cette décision et refusa tout paiement. Sur le recours formé contre cette nouvelle décision, comme violant un droit acquis et méconnaissant une dette mise à la charge de l’État par le ministre compétent, le Conseil d’État a décidé que le Trésor public n’avait pas pu être valablement engagé par la première décision du ministre des finances : — « Considérant que si les ministres ont qualité, comme représentant l’État, pour contracter les engagements ou reconnaître les créances relatives aux services publics, il ne leur appartient aucunement d’engager les finances de l’État pour accorder des dédommagements n’ayant leur cause dans aucune responsabilité préexistante du Trésor ; que c’est au pouvoir législatif seul qu’il appartient d’accorder des dédommagements que des raisons d’équité peuvent faire allouer, dans certains cas, aux particuliers qui ont éprouvé des pertes par suite de faits de force majeure. »
En dehors des lois de dédommagement dont nous venons de parler, il en est d’autres qui se rattachent à la législation générale de l’État. Telles sont les lois sur les pensions des armées de terre et de mer, qui reconnaissent un droit à pension, ou établissent des tarifs spéciaux de liquidation, soit en faveur des militaires ou marins qui ont reçu des blessures dans un combat, soit en faveur des veuves de ceux qui ont succombé. De ces dispositions de la loi naît un véritable droit, dont les causes et les effets peuvent être discutés par la voie contentieuse, parce qu’ils sont des éléments du contentieux de la pension.
[57] Caractères généraux du fait de guerre. — Le fait de guerre n’est pas tout événement occasionné par la guerre, mais seulement celui qui s’impose comme le résultat d’une force majeure ou d’une nécessité immédiate de la lutte.
On ne doit donc pas comprendre parmi les faits de guerre : —
1° les opérations préparatoires, telles que l’approvisionnement des armées, la mobilisation, la concentration, les transports des troupes et de leurs équipages, les marches et manœuvres d’armées se rendant sur le théâtre des hostilités ; — 2° les mesures préventives de défense, consistant en travaux faits dans les places de guerre, à leurs abords, ou sur des points stratégiques, en vue d’un siège ou d’autres éventualités qui peuvent ne pas se réaliser; — 3° les réquisitions militaires, lorsqu’elles sont faites sur le territoire français pour les besoins des armées nationales. Elles donnent lieu, d’après la loi du 3 juillet 1877, à des indemnités qui sont réglées amiablement par l’autorité militaire, sur l’avis d’une commission administrative formée dans chaque département par le ministre de la guerre. En cas de contestation, il est statué par le juge de paix du canton ou par le tribunal civil de l’arrondissement, selon l’importance du litige (1. Voy. la loi du 3 juillet 1877, art. 24 et suiv. Antérieurement à cette loi, la compétence en matière de réquisition était réglée par la jurisprudence, d’après l’assimilation de ces marchés forcés avec des marchés volontaires de même nature. Ainsi la réquisition de denrées et objets mobiliers était assimilée à des marchés de fournitures, et il était statué par décision ministérielle, sauf recours au Conseil d’État ; la réquisition d’usines, ateliers, bâtiments de casernement et autres immeubles utilisés par la défense sans que le propriétaire en fût dépossédé, était assimilée à une location d’immeubles et les contestations étaient renvoyées aux tribunaux judiciaires.).
On doit au contraire considérer comme faits de guerre : —
1° tous les dommages qui proviennent du fait de l’ennemi, même de ses opérations préparatoires, car tout ce qui vient de l’ennemi a le caractère de contrainte et de force majeure s’exerçant sur le pays envahi, sur ses habitants et sur leurs biens ; — 2° tous les dommages, quels qu’en soient les auteurs, qui résultent des rencontres armées, des ravages causés par les projectiles et par les combattants, des occupations, démolitions, tranchées, terrassements ou autres ouvrages faits sur le champ de bataille ou à ses abords ; —3° toutes les occupations et destructions opérées pour la [58] défense des places de guerre pendant l’état de siège spécial, prévu par la loi du 10 juillet 1791 et par les décrets du 24 septembre 1811 et du 10 août 1853 ; —4° et généralement tous les faits qui se rattachent aux nécessités immédiates de la lutte.
Aucune difficulté ne s’élève sur les deux premiers points (faits de l’ennemi et combats) ; mais les deux autres (état de siège des places de guerre et nécessités immédiates de la lutte) ont donné lieu à des questions de droit et à des décisions de jurisprudence que nous devons examiner.
Des faits volontaires qui se rattachent aux nécessités immédiates de la lutte. — Parlons d’abord des faits qui se rattachent aux nécessités immédiates de la lutte, sans avoir le même caractère de fatalité et de force majeure que ceux qui se produisent dans le combat.
On a quelquefois soutenu que ces faits ne peuvent pas avoir le caractère de faits de guerre quand ils sont prémédités par l’autorité militaire et accomplis par elle en dehors de toute contrainte immédiate de l’ennemi. Dans cette opinion, la spontanéité de l’acte, et en quelque sorte sa fatalité, serait le trait caractéristique du fait de guerre ; en dehors de ces conditions, il n’y aurait que des actes préparatoires, des mesures préventives à échéance plus ou moins proche, pouvant donner lieu à des demandes d’indemnité par la voie contentieuse.
La jurisprudence a admis au contraire, par de nombreuses décisions rendues à la suite des événements de 1870-1871, que toutes les mesures prises pour l’attaque ou pour la défense sont des faits de guerre, quand elles sont motivées par les nécessités immédiates de la lutte.
Une des décisions dans lesquelles cette doctrine s’est le plus nettement affirmée est l’arrêt du Conseil d’État du 9 mai 1873 (Pesty- Rémond). Il s’agissait de l’occupation d’un domaine situé près de Versailles par le campement d’une partie des troupes réunies pour le second siège de Paris On soutenait que cette occupation n’avait pas le caractère d’un fait de guerre, parce que l’autorité militaire l’avait librement décidée, et que d’ailleurs elle n’était pas sur le théâtre même des opérations de siège. Mais l’arrêt répond que [59] « cette occupation s’est imposée comme une nécessité des opérations militaires dirigées contre Paris, et afin de fournir un lieu de campement à une partie des troupes destinées à participer à ces opérations ; qu’elle a cessé lorsque les troupes se sont rapprochées de Paris, où elles sont entrées peu de jours après, que dans ces circonstances c’est avec raison que le ministre de la guerre a considéré l’occupation dont il s’agit comme un fait de guerre ».
Peut-être nous sera-t-il permis de rapprocher de cet arrêt un passage des conclusions qui l’ont précédé, et dans lesquelles nous exposions la doctrine qui est encore la nôtre aujourd’hui : « Il ne faut pas interpréter l’expression fait de guerre, comme s’il y avait fait de combat. Le combat est l’incident le plus saillant de la guerre, mais il n’est pas la guerre tout entière ; laissons de côté les actes purement préparatoires qui ne sont pas encore l’action ; mais retenons l’action pendant toute sa période militaire et stratégique. Cette période d’action, qui n’est pas encore le combat, mais qui est certainement la guerre, qui n’est pas l’assaut, mais qui est certainement le siège, comprend nécessairement des manœuvres, des campements, des choix de positions sur le front de l’armée assiégeante, des dispositions de prévoyance sur ses derrières : réserves, parcs d’artillerie, ambulances, etc. Ce sont là des parties d’un même tout.
« La doctrine qui ne voit le fait de guerre que dans l’acte fatal, l’agression brutale, subdivise arbitrairement une opération unique. Elle admet le fait de guerre là où s’établit la batterie, là où porte le boulet de canon, là où passe la colonne d’assaut ; mais elle ne l’admet pas là où campent les hommes prêts à former cette colonne, là où sont les réserves de troupes, d’artillerie, de munitions qui permettent d’entretenir le feu et d’en utiliser les effets : comme si l’un était possible sans l’autre, comme si ce n’étaient pas les diverses faces d’un même objet qui est l’armée assiégeante… »
Par application de la même doctrine, le Conseil d’État a considéré comme des faits de guerre ne pouvant donner lieu à aucune réclamation contentieuse : la prise de possession de meules de fourrage sur des terrains occupés par une armée assiégeante (1. Conseil d’État, 11 mai 1854, Civili.) ; [60] la coupe et la dévastation de plantations, pour le chauffage et le bivouac de troupes campées aux avant-postes (1. Conseil d’État, 1er mai 1874, Defresne.) ; l’enlèvement de ballots de laine mis sur des épaulements pour amortir les projectiles (2. Conseil d’État, 8 juin 1873, Faglin.).
Il faut, avons-nous dit, qu’il y ait nécessité immédiate de la lutte ; la solution devrait donc être différente si les besoins auxquels l’autorité militaire a voulu pourvoir, n’étaient pas pressants et provoqués par une nécessité actuelle : par exemple, si l’on avait préparé d’avance des retranchements sur certains points stratégiques, en vue d’une rencontre possible mais non certaine avec l’ennemi. Aussi est-ce avec raison que le Tribunal des conflits et le Conseil d’État ont refusé le caractère de faits de guerre aux occupations de terrains et aux travaux de fortification faits, en décembre 1870, aux lignes de Carentan, pour défendre la presqu’île du Cotentin contre une agression qui n’était pas imminente et qui ne s’est même jamais produite, ou pour fortifier les approches du Havre, à une époque où l’ennemi ne dessinait encore aucune attaque (3. Tribunal des conflits, 1er février 1873, de Pomereu ; — Conseil d’État, 28 juin 1873, Dumont.). C’étaient là des mesures préventives de défense et non des faits de guerre.
Cette jurisprudence doit être préférée à celle d’un arrêt du 26 mars 1823 (Glairet), qui a considéré comme fait de guerre la construction de retranchements élevés d’avance, par l’ordre du maréchal
Soult, sur toute la ligne de retraite qu’il comptait suivre en se repliant sur Toulouse après la bataille de Vitoria. Ces travaux, dit l’arrêt, « ont eu pour objet de s’opposer à l’envahissement du territoire français, et ils ont été exécutés tandis que l’armée manœuvrait en présence de l’ennemi ». Cette circonstance ne suffisait pas ; il aurait fallu pour que ces travaux eussent le caractère de faits de guerre, qu’ils fussent exécutés non seulement pendant que l’armée manœuvrait, mais encore là où elle manœuvrait, et non à une grande distance derrière elle. Les nécessités auxquelles ces travaux répondaient, si réelles qu’elles fussent, n’étaient pas immédiates.
[61] La théorie que nous venons d’exposer trouve d’ailleurs de nouvelles applications dans les mesures prises pour la défense des places de guerre, dont nous avons maintenant à parler.
De l’état de siège spécial des places de guerre, et des mesures prises pour leur défense. — Il existe, pour les places de guerre, un état de siège particulier, prévu par la loi du 10 juillet 1791 et par les décrets du 24 septembre 1811 et du 4 octobre 1891 ; c’est un état de siège effectif, militaire, qui ne doit pas être confondu avec l’état de siège politique, prévu par les lois du 9 août 1849 et du 3 avril 1878, même quand celui-ci est déclaré en temps de guerre.
Cet état de siège, qui peut être précédé d’une période préparatoire appelée état de guerre [1. L’état de guerre, prévu par la loi du 10 juillet 1791 (art. 8 et 9), était en réalité l’état de siège politique proclamé en vue de dangers extérieurs, tel qu’il peut l’être encore aujourd’hui en vertu des lois du 9 août 1849 et du 3 avril 1878. D’après l’article 52 du décret du 24 décembre 1811, l’état de guerre pouvait aussi résulter des circonstances suivantes : en temps de guerre, si la place est en première ligne sur la côte, ou à moins de cinq journées de marche des positions occupées par l’ennemi ; en temps de troubles civils, si des rassemblements se forment, à la même distance, sans l’autorisation des magistrats ; en tout temps, si des travaux ouvrent une place située sur la côte ou en première ligne. Dans l’état actuel de la législation (Décret du 4 octobre 1891, art. 178), l’état de guerre, pour les places, résulte de plein droit de la publication de l’ordre de mobilisation. En principe, l’état de guerre ne supprime pas le droit à indemnité pour les occupations ou dommages causés par les mesures de défense, sauf s’ils atteignent des constructions élevées dans la zone des servitudes militaires, et qui n’existaient pas antérieurement à l’établissement de ces servitudes (Loi du 10 juillet 1791, art. 31 et suiv.). Mais, d’après l’article 95 du décret du 24 décembre 1811, si le ministre ou le général d’armée en donne l’ordre, ou si l’ennemi se rapproche à moins de trois jours de marche, l’autorité militaire peut faire détruire sans indemnité, dans l’intérieur de la place, tout ce qui peut gêner la circulation de l’artillerie ou des troupes, et à l’extérieur tout ce qui peut offrir un couvert à l’ennemi ou abréger les travaux d’approche.], est actuellement régi par le titre V du décret du 4 octobre 1891. Il ne résulte plus, comme antérieurement, de faits entraînant de plein droit l’état de siège et rendant inutile une déclaration officielle de cet état. La déclaration est exigée, dans tous les cas, par l’article 189 du décret du 4 octobre 1891 ; elle résulte soit d’une loi ou d’un décret, conformément à la loi du 3 avril 1878, soit d’une décision prise par le commandant militaire [62] dans certaines circonstances prévues par l’article 189, et qui sont de nature à menacer la sécurité de la place : investissement, attaque de vive force ou par surprise, sédition intérieure, présence de rassemblements armés dans un rayon de dix kilomètres. L’état de siège prend fin, suivant le cas, par une loi, par un décret ou par une décision du commandant militaire, quand les circonstances qui l’ont fait déclarer ont cessé. (Décret de 1891, art. 189 in fine.)
Pendant toute cette période, les pouvoirs de l’autorité civile et la juridiction en matière de délits sont transférés à l’autorité militaire ; celle-ci est en outre investie des pouvoirs les plus étendus pour requérir tous les services, denrées et engins, et pour ordonner toutes les occupations, démolitions et destructions utiles à la défense. Sous l’empire de la loi de 1791 et du décret de 1811, tous ces faits avaient le caractère de faits de guerre et ne pouvaient donner lieu à aucune réclamation d’indemnité par la voie contentieuse. Cette, règle subsiste pour les occupations, mais elle a été modifiée, pour les réquisitions, par la loi du 3 juillet 1877. Cette loi consacre, en effet, le droit à indemnité pour toute réquisition de denrées et autres objets mobiliers, par cela seul qu’il y a « mobilisation partielle ou totale de l’armée (1. Loi du 3 juillet 1877, art. 1 et 24.) ».
Résulte-t-il de ces dispositions spéciales que, dans une place forte ou à ses abords, le fait de guerre ne peut jamais s’imposer aux personnes ou aux propriétés, en dehors de l’état de siège spécial de la loi de 1791 ? Cette opinion a été soutenue dans plusieurs affaires portées devant le Tribunal des conflits ou devant le Conseil d’État, à la suite des événements de 1870-1871 ; elle se fondait principalement: sur la loi de 1791 qui, eu déniant tout droit à indemnité pendant l’état de siège, semble admettre implicitement que le droit existe en dehors de cette période ; sur plusieurs dispositions de la même loi, qui reconnaissent expressément le droit à indemnités pour les dommages causés à la propriété par des travaux de fortification, même pendant la période qualifiée d’état de guerre ; sur la loi du 17 juillet 1819 qui a donné compétence aux tribunaux judiciaires pour régler les indemnités prévues par la loi de 1791.
[63] Mais la jurisprudence n’a jamais admis cette thèse absolue. Elle a reconnu que si les dommages subis pendant l’état de siège constituent de plein droit des faits de guerre, on n’en saurait conclure a contrario que des mesures prises en dehors de cette période, et se rattachant à des nécessités immédiates de la lutte, ne peuvent pas avoir le même caractère. De ce que le droit à indemnité n’existe jamais dans le premier cas, il n’en résulte pas qu’il existe toujours dans le second. Il est certain au contraire qu’aux abords des places de guerre, comme sur toute autre position stratégique, il peut se produire des nécessités immédiates de défense et de lutte qui ne sauraient engager la responsabilité pécuniaire de l’État. La situation des citadelles et de leurs garnisons est la même, à cet égard, que celles des armées en campagne, et elle peut imposer les mêmes sacrifices aux citoyens.
C’est pourquoi le caractère de fait de guerre a été reconnu par la jurisprudence aux démolitions, destructions de récoltes, dommages de toute nature opérés aux abords d’une place de guerre, non seulement pendant qu’elle était effectivement assiégée, mais encore pendant la période où le siège était imminent. A Paris, le Conseil d’État a admis que cette période avait commencé dès le désastre de Sedan, qui avait découvert la capitale et rendu certaines les attaques de l’ennemi, et non pas seulement à la date de l’investissement. « Considérant, dit un arrêt du 23 mai 1873 (relatif à des démolitions exécutées entre le 3 et le 19 septembre 1870), qu’à raison de la certitude et de l’imminence de l’investissement, la destruction des bâtiments du sieur de Lamotte doit être rangée parmi les actes qui s’imposent comme une nécessité immédiate de la lutte (1. Décisions semblables : Conseil d’État, 6 juin 1873, Fontaine (incendie de récoltes pour les soustraire à l’ennemi) ; — 1er mai 1874, Thinet (incendie d’un chantier de bois pouvant fournir des matériaux à l’assiégeant).) » …
Mais on ne saurait admettre que tous les travaux faits, en temps de guerre, aux abords d’une ville déclarée en état de siège, aient par cela seul le caractère de faits de guerre. Le Conseil d’État et le Tribunal des conflits ont écarté sur ce point la doctrine beaucoup trop large que le ministre de la guerre avait cherché à faire prévaloir. Le ministre soutenait que la simple éventualité d’un siège et les devoirs de vigilance qu’elle impose à l’autorité militaire [64] suffisent pour convertir en faits de guerre les occupations et les destructions ordonnées pour la sûreté de la place. Il s’appuyait sur l’article 39 du décret du 10 août 1853, d’après lequel toute « occupation, toute privation de jouissance, toute démolition, destruction ou autre dommage, résultant d’un fait de guerre ou d’une mesure de défense prise par l’autorité militaire pendant l’état de siège, n’ouvre aucun droit à indemnité… L’état de siège d’une place ou d’un poste est déclaré par une loi ou par un décret : il résulte aussi de l’une des circonstances suivantes (suivent les circonstances énoncées par la loi de 1791 et le décret de 1811)… »
Le ministre de la guerre concluait de là, qu’aucune indemnité n’était due pour les travaux de défense exécutés sur les territoires où l’état de siège avait été déclaré, dès la première période de la guerre. Il confondait l’état de siège politique de la loi de 1849 avec l’état de siège militaire et effectif de la loi de 1791. D’ailleurs, alors même que l’article 39 du décret du 10 août 1853 aurait commis la même confusion, et aurait eu en vue un autre état de siège que celui de la loi de 1791, il n’aurait pas pu déroger à cette loi ni à celle du 17 juillet 1819, car il n’a pas le caractère d’un décret-loi ; il ne pouvait que codifier et coordonner, dans un règlement d’administration publique, les textes en vigueur, conformément à la mission donnée au Gouvernement par la loi du 10 juillet 1851 sur le classement des places de guerre.
Le Conseil d’État s’est prononcé en ce sens par un arrêt sur conflit du 13 mai 1872 (Brac de la Perrière) où on lit : « qu’à la vérité les travaux ont eu lieu aux abords d’une place comprise dans un département déclaré en état de siège, mais que l’état de siège qui, d’après l’article 39 du décret du 10 août 1853, imprime le caractère de faits de guerre aux mesures de défense dont il a pu être suivi, ne peut s’entendre que de l’état de siège effectif des places fortes ou postes ; que le décret de 1853 n’a ni modifié ni pu modifier les principes consacrés à cet égard par la législation antérieure, dont il avait simplement à coordonner les dispositions sous forme de règlement d’administration publique, en vertu de la loi du 10 juillet 1851 (1. Cf. Tribunal des conflits, 11 janvier 1873, Coignet.) ».
[65] En conséquence, le caractère de faits de guerre a été refusé par le Conseil d’État et le Tribunal des conflits à des travaux exécutés à Paris avant le désastre de Sedan et la marche de l’ennemi sur la capitale (1. Conseil d’État, 3 juillet 1874, Maurice.) ; à Lyon, au mois de septembre, alors qu’aucun siège ne menaçait cette ville (2. Conseil d’État, 13 mai 1872, Brac de la Perrière.) ; à Belfort, deux mois avant l’investissement, « à une époque où le siège de la place était douteux et dans tous les cas n’était pas imminent (3. Conseil d’État, 15 mars 1873, Fiereck. — Cf. 16 mai 1874, de Riencourt ; — 13 février 1874, Balleux.) ».
De tout ce qui précède, il résulte que la théorie du fait de guerre est en réalité la même, qu’il s’agisse de mesures militaires prises aux abords des places ou en rase campagne. En effet, le siège effectif est, pour les places fortes, ce que le combat est pour les armées ; par suite, tout y est fait de guerre. En dehors du combat ou du siège, il y a pour les places de guerre, comme pour les armées, soit des mesures purement préventives qui donnent droit à indemnité, soit des mesures imposées par les nécessités immédiates de la lutte, par l’imminence du siège ou du combat, qui suppriment ce droit parce qu’elles constituent des faits de guerre.
On peut seulement se demander s’il n’y a pas encore intérêt à distinguer, au point de vue des compétences, entre les occupations et destructions d’immeubles, selon qu’elles sont opérées en rase campagne et aux abords d’une place forte. En effet, avant la loi du 17 juillet 1819, toutes les indemnités qui pouvaient être dues pour des mesures de défense étaient réglées par l’autorité administrative, en vertu des règles générales de compétence. Or, l’article 15 de la loi du 17 juillet 1818 n’a consacré la compétence judiciaire que pour le règlement des indemnités dues en vertu de dispositions de la loi du 10 juillet 1791, qui toutes prévoient des travaux exécutés pour la construction ou le dégagement des ouvrages d’une place de guerre régulièrement classée. Ne peut-on pas soutenir qu’en dehors de ces travaux la compétence administrative subsiste, pour les occupations ou destructions d’immeubles opérées loin des places fortes ?
Cette solution serait peut-être la plus conforme à l’application [66] littérale des textes ; mais le Conseil d’État et le Tribunal des conflits ne l’ont pas admise, s’inspirant en cela de la tendance générale de la jurisprudence à réserver à l’autorité judiciaire les questions qui intéressent la propriété immobilière.
Ils ont en conséquence décidé, par application de la loi du 17 juillet 1819, que l’autorité judiciaire est compétente pour le règlement d’indemnités résultant d’ouvrages de fortification passagère et de camps retranchés exécutés loin des places de guerre (1. Tribunal des conflits, 1er février 1873, de Pomereu.).
Cette jurisprudence a l’avantage de prévenir de sérieuses difficultés de compétence, dans les cas assez nombreux où il est difficile de dire si les ouvrages ont en vue la protection des armées ou celle des places de guerre plus ou moins voisines. Ces deux intérêts sont d’ailleurs souvent combinés.
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