I. — DE L’INCOMPÉTENCE
Division. — L’incompétence peut être définie l’inaptitude légale d’une autorité à prendre une décision, à faire un acte non compris dans ses attributions.
La nullité résultant de l’incompétence est d’ordre public ; elle peut être prononcée d’office par le Conseil d’État, même si la requête a omis de l’invoquer (1. Conseil d’État, 27 février 1880, commune de Chébli ; — 5 février 1886, Romanatax.).
Ce caractère d’ordre public, qui est commun à tous les cas d’incompétence en matière administrative, n’existe pas au même degré en matière judiciaire. On sait que, dans le droit civil, l’incompétence ratione materiæ est seule d’ordre public, et que l’incompétence ratione personæ ou ratione loci peut être couverte par l’adhésion de la partie ; le plus souvent même elle est couverte par une simple présomption d’adhésion résultant de ce que l’exception d’incompétence n’a pas été soulevée in limine litis. La sévérité plus grande de la jurisprudence administrative tient, en premier lieu, à ce que l’autorité qui fait un acte en dehors de sa compétence sort spontanément de ses attributions, tandis que l’incompétence d’un tribunal ratione personæ ou loci résulte du fait de la partie qui a mal assigné devant lui. D’un autre côté, la désignation que la loi fait du tribunal compétent, d’après le domicile du défendeur ou la [497] situation du bien litigieux, a lieu principalement dans l’intérêt des parties, qui peuvent y renoncer ; au contraire, la désignation de l’autorité administrative chargée de prendre une décision est toujours présumée faite dans un intérêt public ; elle se rattache à tout un système de répartition d’attributions qui intéresse le gouvernement même de l’État.
Bien que toute incompétence administrative soit d’ordre public et entraîne l’annulation pour excès de pouvoir, on peut cependant, en doctrine, distinguer plusieurs espèces d’incompétence, notamment les suivantes :
1° L’usurpation de pouvoir, qui consiste soit à usurper un droit de décision quand on n’en possède aucun, soit à exercer une attribution étrangère à l’autorité administrative, en empiétant sur l’autorité législative, judiciaire ou gouvernementale ;
2° La confusion d’attributions qui consiste à empiéter d’une fonction administrative sur une autre, et qui peut elle-même résulter de plusieurs espèces d’empiétements : — empiétement d’une autorité inférieure sur une autorité supérieure ; — d’une autorité supérieure sur une autorité inférieure ; — d’autorités égales entre elles ;
3° L’incompétence positive qui consiste à exercer un pouvoir qu’on n’a pas, et l’incompétence négative qui consiste à refuser d’exercer un pouvoir qu’on a, en déclinant à tort sa compétence.
On peut aussi distinguer en doctrine :
4° L’incompétence ratione materiæ, qui tient à la nature de l’acte ;
5° L’incompétence ratione loci ou incompétence territoriale, qui se produit lorsqu’une autorité agit en dehors de la circonscription administrative qui lui est assignée.
De l’usurpation de pouvoir. — Il y a usurpation de pouvoir lorsqu’une décision est prise par une personne dépourvue de toute autorité, soit parce qu’elle est placée en dehors de la hiérarchie administrative, soit parce qu’elle y remplit des fonctions qui ne lui confèrent aucun droit de décision, soit enfin parce qu’elle a cessé, par révocation, expiration de mandat ou autrement, d’exercer les pouvoirs qui lui avaient appartenu. Il faut cependant réserver le cas où le fonctionnaire ou le corps administratif dont les pouvoirs [498] sont expirés continue à les exercer par intérim en attendant l’installation de son successeur (1. Voy. ci-après, p. 508.).
L’acte fait par une personne dénuée de toute autorité n’est pas seulement annulable, il est inexistant ; les mesures d’exécution auxquelles il donnerait lieu peuvent, dans certains cas, constituer des voies de fait engageant la responsabilité personnelle de leur auteur devant les tribunaux judiciaires. Il est inutile de recourir à la procédure du recours pour excès de pouvoir pour mettre à néant un pareil acte ; il suffit de faire constater son inexistence légale devant toute autorité ou juridiction appelée à en connaître.
Il en serait de même dans des cas graves d’empiétement d’un administrateur sur le pouvoir législatif ou sur le pouvoir judiciaire. Ainsi un décret qui empiéterait sur les pouvoirs du Parlement, soit en édictant des dispositions législatives, soit en proclamant l’état de siège dans les cas où il ne peut résulter que d’une loi ; un arrêté préfectoral qui prétendrait statuer sur une attribution de propriété, pourraient être considérés comme non avenus et non obligatoires par le tribunal devant lequel on voudrait s’en prévaloir, sans qu’il fût besoin qu’un arrêt du Conseil d’État eût prononcé leur annulation. Si, en effet, il était nécessaire de recourir à la procédure d’excès de pouvoir pour faire tomber des actes entachés d’une incompétence aussi absolue, on pourrait en conclure que ces actes peuvent acquérir un caractère définitif et obligatoire s’ils ne sont pas attaqués dans le délai de trois mois ; or cette ratification tacite, admissible pour un acte annulable, ne saurait l’être pour un acte légalement inexistant. C’est pourquoi le Conseil d’État a quelquefois évité de statuer sur les recours pour excès de pouvoir dirigés contre des actes d’administrateurs empiétant sur la fonction législative ou judiciaire : ou bien il interprète ces actes comme de simples prétentions de l’administration dénuées par elles-mêmes de toute force exécutoire (2. Conseil d’État, 24 juin 1881, évêque de Coutances.), ou bien il déclare qu’ils ne peuvent pas faire obstacle à ce que l’intéressé fasse valoir ses droits devant la juridiction compétente. En d’autres termes, au lieu de rendre l’acte inefficient par un arrêt d’annulation, il déclare qu’il est inefficient par lui-même.
[499] Il y a cependant des cas où les limites de la compétence administrative, soit à l’égard de l’autorité judiciaire et des droits privés, soit même à l’égard du pouvoir législatif, sont assez difficiles à tracer pour qu’on ne puisse pas assimiler à une manifeste usurpation de pouvoir toute erreur de l’administrateur, et déclarer son acte inexistant. Ainsi, la plupart des recours pour excès de pouvoir dirigés contre les règlements de police municipale soulèvent la question de savoir si le maire s’est renfermé dans l’exercice de son pouvoir réglementaire, ou s’il a empiété sur le pouvoir législatif en imposant aux citoyens des obligations qui ne pouvaient être créées que par le législateur. Des décrets déclaratifs d’utilité publique peuvent être attaqués comme s’appliquant à des travaux qui ne pourraient être décidés que par une loi. Des règlements d’eau arrêtés par des préfets peuvent être critiqués comme empiétant sur les attributions des tribunaux judiciaires, en tranchant des contestations privées entre usiniers ou riverains relativement à l’usage des eaux. Dans ces cas et autres analogues, on n’est point en présence d’actes inexistants dont toute juridiction pourrait constater la nullité, mais d’actes annulables qui subsistent s’ils ne sont pas annulés pour excès de pouvoir.
La distinction peut quelquefois être délicate entre l’usurpation inconstitutionnelle, qui frappe l’acte d’une nullité radicale et absolue, et la simple incompétence, qui motive et nécessite une annulation pour excès de pouvoir. Mais cette distinction n’en résulte pas moins de la nature des choses, et l’on est obligé d’en tenir compte en droit administratif, aussi bien qu’en droit pénal (1. Voy. les articles 120 et 131 du Code pénal qui punissent les administrateurs « qui se seront immiscés dans l’exercice du pouvoir législatif » ou « qui entreprendront sur les fonctions judiciaires » ; ces textes ne seraient cependant pas applicables dans tous les cas d’excès de pouvoir résultant d’empiétements de l’administrateur sur la fonction législative ou judiciaire.).
De l’empiétement d’une autorité inférieure sur l’autorité supérieure. — Occupons-nous maintenant de l’incompétence qui résulte de l’empiétement d’une autorité administrative sur une autre.
Lorsqu’une autorité inférieure empiète sur les attributions de l’autorité supérieure, l’incompétence est manifeste. Nul doute que [500] l’annulation ne soit encourue par l’arrêté préfectoral qui s’est substitué à l’arrêté ministériel ou au décret, par l’arrêté municipal qui a empiété sur les pouvoirs du préfet, par la décision d’une commission départementale qui a empiété sur les matières réservées au conseil général, etc…
La seule question qui puisse se poser — et elle présente un sérieux intérêt — est de savoir si une autorité inférieure, et même un fonctionnaire dépourvu de tout droit de décision, peuvent être habilités à agir en vertu d’une délégation.
En principe, les compétences ne peuvent pas se déléguer au gré de ceux qui les exercent, parce qu’elles résultent de la loi, qu’elles sont d’ordre public, et que, par conséquent, elles ne peuvent être exercées que par ceux à qui elles sont dévolues. Il ne peut être dérogé à cette règle qu’en vertu de dispositions spéciales de la loi, et dans la mesure qu’elles déterminent.
L’utilité de pareilles dispositions est d’ailleurs évidente, car si toute délégation de compétence était interdite, les accidents qui peuvent atteindre le fonctionnaire, les absences qu’il peut être autorisé à faire, les retards que subirait l’installation de son successeur, risqueraient de paralyser la fonction elle-même et la marche du service public.
De la compétence exercée par suppléance ou par délégation. — La loi pourvoit à ces déplacements temporaires de compétence par deux moyens : la suppléance et la délégation, qui ne doivent pas être confondues, car il y a entre elles deux différences essentielles.
Le suppléant est désigné d’avance par la loi ; il est substitué de plein droit à l’autorité qu’il a mission de remplacer, dès que le cas de remplacement prévu par la loi vient à se réaliser. Au contraire, la délégation ne peut résulter que d’une décision spéciale émanée de l’autorité, dont les pouvoirs sont délégués, ou de son supérieur hiérarchique ; le délégué peut être l’objet d’un certain choix, quoique généralement restreint. — La suppléance opère le transfert intégral de toutes les compétences attachées à la fonction, à moins d’exceptions prévues par la loi ; la délégation n’opère que le transfert des attributions désignées par l’acte de délégation.
Voyons comment ce double système de transfert de compétence [501] est organisé pour les principaux dépositaires de l’autorité administrative.
I. — Pour le Président de la République, chef suprême de l’administration, une suppléance temporaire est prévue par l’article 7 de la loi du 25 février 1875 : « En cas de vacance par décès ou pour toute autre cause, les deux Chambres réunies procèdent immédiatement à l’élection d’un nouveau Président. Dans l’intervalle, le conseil des ministres est investi du pouvoir exécutif. » La loi constitutionnelle ne prévoit que le cas de vacance ; d’autre part, elle n’autorise pas le Président de la République à déléguer lui-même sa signature. Il pourrait résulter de là quelques difficultés si le chef du pouvoir exécutif, sans cesser d’être en possession de ses fonctions, était temporairement hors d’état de les exercer, par exemple en cas de maladie. Dans le cas unique que prévoit l’article 7, la signature des décrets appartient au conseil des ministres considéré comme autorité collective, c’est-à-dire à l’ensemble des ministres composant le conseil, sans que la signature puisse être déléguée à l’un ou à plusieurs d’entre eux, aucun texte n’ayant autorisé cette délégation.
II. — Pour les ministres, il n’existe pas de suppléance organisée par la loi, mais seulement une faculté de délégation qui appartient, selon les cas, au Chef de l’État ou au ministre lui-même. Lorsqu’il s’agit de remplacer un ministre, provisoirement empêché d’exercer l’autorité ministérielle, il y est pourvu par un décret du Président de la République qui désigne un ministre intérimaire choisi parmi les autres membres du cabinet. Cette délégation peut être complète, ou limitée à l’expédition des affaires urgentes (1. Il n’appartiendrait pas à une partie de contester la compétence du ministre intérimaire en soutenant qu’il a statué en dehors du cas d’urgence, lequel relève uniquement d’une appréciation administrative. Il a été ainsi jugé à l’égard du Conseil d’État dont les attributions administratives sont déléguées, pendant les vacances, à deux sections chargées d’expédier « les affaires urgentes » (Règlement du 2 août 1879, art. 31). Une partie qui contestait la régularité d’une décision prise en vacations sur un décret d’acceptation de legs, en soutenant que l’affaire n’était pas urgente, a été déclarée non recevable à faire valoir ce moyen. (Conseil d’État, 6 août 1887, Brousse.)).
En dehors du cas d’empêchement, des dispositions de lois ou de décrets peuvent déléguer, ou autoriser les ministres à déléguer, pour assurer une plus prompte expédition des affaires, certaines [502] attributions ministérielles à des fonctionnaires supérieurs de leur administration. Ainsi le ministre de la guerre peut, en vertu du règlement du 3 avril 1869, déléguer aux intendants un certain droit de décision en matière de marchés ; le ministre des finances peut, en vertu de l’ordonnance du 17 décembre 1844 et des décrets du 22 décembre 1881 et du 8 février 1882, déléguer aux directeurs généraux des grandes régies financières des attributions plus ou moins étendues pour la direction du personnel ou du service ; des décrets ont également délégué certains pouvoirs ministériels à des sous-secrétaires d’État et l’on peut citer parmi les plus importants les décrets du 19 mars 1889 et du 12 mars 1892, qui ont défini les attributions du sous-secrétaire d’État des colonies avant que ce département fût érigé en ministère. La jurisprudence du Conseil d’État reconnaît la légalité de ces délégations, comme résultant du pouvoir qu’a le Chef de l’État, de présider à la haute direction des services (1. Conseil d’État, 4 avril 1879, Oulier ; — 29 avril 1892, Vaïtilingam ; — 12 janvier 1894, Perrier ; — 22 janvier 1892, ville de la Pointe-à-Pître.).
S’il n’existe ni loi ni décret autorisant la délégation, le ministre peut-il se dessaisir lui-même de quelqu’une de ses attributions en faveur de ses subordonnés ? Il faut distinguer, selon que l’attribution déléguée comporte ou non un droit de décision. Le ministre peut, de sa propre autorité, déléguera ses chefs de service la signature de correspondances, de pièces de comptabilité, d’instructions adressées aux agents du service ; mais il ne saurait leur déléguer le droit de prendre des arrêtés ou autres décisions à l’égard des tiers, ni de prendre des engagements au nom du Trésor. La jurisprudence du Conseil d’État n’a jamais varié sur ce point ; elle s’est affirmée à l’égard de directeurs généraux ou secrétaires généraux des ministères (2. Conseil d’État, 30 janvier 1815, Marguerit ; — 20 octobre 1819, Fontaine ; — 17 avril 1891, James Morton.) ; de chefs de cabinet des ministres, même signant « pour le ministre et par autorisation » (3. Conseil d’État, 21 février 1890, Mimieux.) ; de sous-secrétaires d’État qui n’étaient pas investis d’un droit de décision par décret, mais seulement par délégation du ministre (4. Conseil d’État, 15 mars 1849, des Roziers ; — 27 juillet 1888, Lacarrière ; — 25 juillet 1890, Société générale des fournitures militaires.).
[503] Il va de soi que le ministre, ne pouvant pas déléguer son droit de décision, ne pourrait pas davantage y renoncer, en conférant un droit de décision définitive à des agents soumis à son autorité hiérarchique, et qui ne peuvent statuer que sous la réserve du droit de réformation ou d’annulation qui appartient au ministre (1. Conseil d’État, 24 décembre 1863, Malude-Richard ; — 1er mai 1874, Lezeret de la Maurinerie ; — 14 novembre 1884, Gisbert.).
III. — Pour les préfets, il n’existe pas de suppléance entière, mais seulement certaines suppléances partielles et limitées, et une faculté plus ou moins large de délégation.
Le préfet peut, en cas d’absence, déléguer ses attributions à son secrétaire général ou à un conseiller de préfecture ; toutefois, la délégation doit être approuvée par le ministre de l’intérieur si le préfet s’absente de son département (ordonnance du 29 mars 1821). Il peut également, même en dehors du cas d’absence ou d’empêchement, déléguer au secrétaire général une partie de ses attributions (Décret du 29 décembre 1854, art. 3). Ces délégations exigent-elles un arrêté formel ou peuvent-elles être simplement verbales ? Il semble résulter des textes précités qu’une décision expresse est nécessaire, puisqu’elle doit, dans certains cas, être approuvée par le ministre. Cependant la pratique est souvent différente, et le Conseil d’État n’a pas cru devoir refuser tout droit de décision au secrétaire général, lorsqu’il n’invoque qu’une délégation verbale (2. Conseil d’État, 30 mai 1884, Paignon.) ; la question de preuve présente alors plus de difficulté, et le secrétaire général doit être présumé sans pouvoir si, ne produisant aucun arrêté de délégation, il est en outre désavoué par le préfet (3. Conseil d’État, 28 avril 1882, ville de Cannes.).
On pourrait se demander si la délégation partielle d’attributions, prévue par le décret du 29 décembre 1854, confère de plein droit au secrétaire général le droit de prendre des arrêtés et autres décisions ; en effet, d’après ce texte, le secrétaire général délégué n’agit que « sous la direction du préfet ». Cette réserve donne certainement au préfet le droit de rapporter les décisions que le secrétaire général aurait prises contrairement à ses instructions ; mais elle [504] n’empêche pas que le secrétaire général n’ait compétence pour statuer sur les affaires qui lui sont déléguées, car autrement il n’y aurait pas de délégation véritable.
En dehors des délégations prévues par l’ordonnance de 1821 et le décret de 1854, on peut mentionner des cas particuliers, où le préfet est suppléé par différents fonctionnaires. Ainsi le préfet empêché est remplacé de plein droit dans ses fonctions de président du conseil de préfecture par le vice-président de ce conseil (loi du 21 juin 1865, art. 4) ; dans celles de président du conseil départemental par l’inspecteur d’académie, vice-président (loi du 30 octobre 1886). Ce sont là des cas de suppléance très limitée.
IV. — Les maires sont les fonctionnaires pour lesquels les questions de suppléance et de délégation ont le plus préoccupé le législateur. En effet, la fonction municipale ne comporte aucun temps d’arrêt ; d’un autre côté, il est juste de faciliter le remplacement de fonctionnaires qui exercent des fonctions gratuites ; enfin le Gouvernement, armé du droit de suspendre et de révoquer les maires, doit être en mesure d’assurer l’exercice de la fonction municipale pendant une vacance temporaire.
La suppléance est actuellement réglée par l’article 84 de la loi du 5 avril 1884. D’après ce texte, « en cas d’absence, de suspension, de révocation ou de tout autre empêchement, le maire est provisoirement remplacé, dans la plénitude de ses fonctions, par un adjoint dans l’ordre des nominations, et à défaut par un conseiller municipal désigné par le conseil, sinon pris dans l’ordre du tableau (1. Avant la loi municipale de 1884, la question de suppléance des maires avait été successivement réglée par le décret du 4 juin 1806, par la loi municipale du 21 mars 1831 (art. 5), et par la loi du 5 mai 1855 (art. 4). Tous ces textes prévoyaient la suppléance du maire par les adjoints, dans l’ordre du tableau. A défaut d’adjoints, la loi de 1831 transférait l’autorité municipale à un conseiller pris dans l’ordre du tableau ; la loi de 1855 à un conseiller désigné par le préfet, et pris dans l’ordre du tableau à défaut de cette désignation. C’est de ce dernier système que se rapproche le plus celui de la loi de 1884, avec cette différence que la désignation du conseiller municipal n’appartient plus au préfet, mais au conseil municipal. — Voy. sur la législation antérieure à 1884 une intéressante dissertation do M. Ducrocq dans le Recueil périodique de Dalloz, année 1883, 2° partie, p. 49.) ». Donc trois suppléants possibles : 1° l’adjoint dans l’ordre du tableau ; 2° le conseiller municipal désigné par le conseil ; 3° le conseiller municipal pris dans l’ordre du tableau. Aucun [505] ne peut être appelé qu’à défaut de ceux qui le précèdent : l’ordre des désignations doit être rigoureusement observé.
En dehors de la suppléance, — qui s’exerce en cas de vacance ou d’absence du maire, et qui porte sur l’ensemble de la fonction municipale, — la loi autorise la délégation, qui ne peut être que partielle et qui a pour but de soulager le maire de quelques-unes de ses attributions. D’après l’article 82 de la loi du 5 avril 1884, « le maire peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie de ses fonctions à un ou plusieurs de ses adjoints, et, en cas d’absence ou d’empêchement des adjoints, à des membres du conseil municipal. Ces délégations subsistent tant qu’elles ne sont pas rapportées ».
Cette faculté de délégation est très large. Remarquons toutefois que le maire doit d’abord choisir son délégué parmi les adjoints, bien qu’il ne soit pas tenu d’observer entre eux l’ordre du tableau. C’est seulement en cas d’absence ou d’empêchement de tous les adjoints qu’il peut s’adresser à un conseiller municipal, mais ici son choix est libre et ne dépend plus de l’ordre du tableau (1. La loi de 1881 a modifié sur ce point la loi du 18 juillet 1837 (art. 14), d’après laquelle le maire ne pouvait choisir, à défaut d’adjoints, que « ceux des conseillers municipaux appelés à en faire les fonctions », c’est-à-dire les conseillers pris dans l’ordre du tableau. — Cf. Morgand, Loi municipale, t. Ier, p. 425.).
Dans tous les cas de suppléance et de délégation que nous venons de passer en revue, la stricte observation des prescriptions légales est-elle une condition nécessaire du transfert de compétence ? En d’autres termes, si un agent inférieur a exercé par délégation un pouvoir dont il ne pouvait pas être légalement investi, la décision qu’il aura rendue de bonne foi devra-t-elle être annulée pour incompétence ? Il nous semble difficile de ne pas répondre affirmativement, si rigoureuse que cette solution puisse paraître dans certains cas.
En effet, la puissance publique ne peut s’imposer aux citoyens que si elle est exercée par son véritable dépositaire ; elle n’existe pas en dehors de lui : tel est le principe. Par exception, la loi permet à un suppléant ou à un délégué d’exercer à la place d’autrui un pouvoir qu’il ne possède pas personnellement ; mais encore faut-il que toutes les conditions légales de cette dévolution de compétence [506] soient exactement remplies. Aussi nous paraît-il difficile d’étendre aux décisions prises par un délégué irrégulier la solution qu’on a quelquefois admise pour les décisions rendues de bonne foi par un fonctionnaire ou un magistrat irrégulièrement nommé. L’adage communis error facit jus ne saurait être invoqué qu’avec beaucoup de réserve en matière de délégations vicieuses.
Encore moins faudrait-il appliquer aux actes administratifs faits par un délégué incompétent la doctrine que la Cour de cassation a appliquée à des actes civils par un arrêt du 7 août 1883. La Cour, ayant reconnu par cet arrêt l’illégalité d’une délégation donnée par un maire à un conseiller municipal pour faire fonctions d’officier de l’état civil, a décidé néanmoins que les actes accomplis par ce délégué étaient valables, par le motif « que le pouvoir de délégation est bien soumis dans son exercice à certaines règles, et que le vœu du législateur est que le maire suive l’ordre qui ressort de la combinaison de l’article 14 de la loi du 18 juillet 1837 avec les lois du 23 mars 1831 et du 5 mai 1855 ; mais que ni la loi du 18 juillet 1837, ni aucune autre disposition législative n’a attaché à ces prescriptions la sanction de la nullité et que les nullités ne se suppléent pas ; qu’il en résulte qu’une irrégularité dans la délégation ne saurait avoir pour effet d’enlever au membre de la municipalité, désigné par le maire pour le remplacer, la capacité nécessaire pour remplir les fonctions d’officier de l’état civil, et qu’elle ne saurait entraîner la nullité des actes auxquels il a concouru en cette qualité ».
Nous n’entendons pas discuter cette thèse au point de vue de la validité des actes de l’état civil ; mais nous croyons devoir l’écarter en ce qui touche les actes administratifs faits par un délégué irrégulièrement désigné. A l’égard de ces actes, il n’y a pas lieu de se demander si la loi municipale ou toute autre a ou non prononcé la nullité de la délégation faite en dehors des prescriptions légales : cette nullité est de droit, et elle entraîne celle des actes faits par le délégué, puisqu’il était incompétent. Dire qu’une irrégularité dans la délégation — surtout lorsqu’elle résulte de l’inaptitude légale de celui qui la reçoit — n’a pas pour effet d’enlever au conseiller municipal désigné par le maire la capacité nécessaire pour le remplacer, serait une proposition inexacte en droit administratif, [507] car il ne s’agit pas ici d’enlever un pouvoir à un agent qui le possède, mais de le conférer à celui qui ne le possède pas.
V. — Un corps administratif électif peut-il déléguer tout ou partie de son droit de décision à une commission ou à l’un ou plusieurs de ses membres ? En principe, il ne le peut pas, car l’autorité qui lui appartient est collective ; elle ne réside que dans le corps régulièrement constitué (1. Il ne s’agit ici, bien entendu, que du droit de rendre une décision, non du droit de la préparer par une instruction et un rapport, ce qui n’a jamais fait doute.). La loi du 10 août 1871 a pour la première fois fait une exception à cette règle en autorisant, par son article 77, le conseil général à déléguer son droit de décision à la commission départementale dans des affaires déterminées. Ce texte porte que la commission départementale « règle les affaires qui lui sont renvoyées par le conseil général, dans les limites de la délégation qui lui est faite ».
Cette délégation est beaucoup plus restreinte que toutes celles qui nous ont précédemment occupé ; elle ne constitue pas à proprement parler un transfert d’attributions, ni un mandat général de régler toutes les affaires d’une même nature, mais seulement un mandat spécial ayant en vue la solution d’affaires, c’est-à-dire d’espèces déterminées. Le Conseil d’État n’a jamais hésité à interpréter ainsi l’article 77 de la loi du 10 août 1871, notamment par plusieurs avis émis en assemblée générale sur des projets de décrets tendant à l’annulation de délégations illégales. Nous nous bornerons à mentionner l’avis émis le 13 mars 1873 sur une délibération du conseil général des Bouches-du-Rhône, qui avait délégué à la commission départementale le droit de statuer sur toutes les affaires d’octroi qui se présenteraient dans l’intervalle des sessions. Cet avis porte que les délégations prévues par l’article 77 « doivent être limitées, et ne sauraient s’appliquer qu’à des affaires déterminées dont le conseil général peut apprécier l’importance ; que la délégation à la commission départementale de toute une catégorie d’affaires non spécifiées, quelquefois même non encore connues, excède les pouvoirs du conseil général… (2. Voy. aussi les avis du 15 décembre 1872 et du 2 février 1876, et les deux décrets en Conseil d’État du 27 juin 1874 (conseil général d’Ille-et-Vilaine).) ».
Si la délibération du conseil général qui confère une délégation [508] irrégulière à la commission départementale n’a pas été annulée par application des articles 33 ou 47 de la loi départementale, il n’en appartient pas moins à toute partie intéressée d’attaquer pour incompétence, pour empiétement sur les pouvoirs du conseil général, les décisions prises par la commission départementale en vertu de cette délégation. Les compétences étant d’ordre public, nulle infraction ne peut être couverte, à l’égard des tiers, par le consentement de l’autorité qui subit l’empiétement, ni par celui de l’autorité supérieure.
Aucune disposition de loi n’autorise les conseils municipaux à déléguer leur droit de décision. Les commissions qu’ils ont le droit de former dans leur sein ne peuvent faire que des actes d’instruction ou préparer des projets de décision.
Exceptionnellement un certain droit de décision peut appartenir à des commissions des conseils municipaux dans les deux cas suivants : — 1° dans le cas prévu par l’article 117 de la loi du 5 avril 1884, où plusieurs conseils municipaux se font représenter par une commission spéciale de trois membres dans des conférences destinées à régler des intérêts communs ; mais les décisions prises par ces conférences ne sont exécutoires qu’après avoir été ratifiées par les conseils municipaux intéressés ; — 2° dans le cas, prévu par l’article 161 de la loi municipale, où plusieurs conseils municipaux sont représentés dans une commission syndicale formée par décret pour pourvoir à l’administration de biens ou de droits indivis. Mais le droit de décision de cette commission est limité aux actes d’administration et d’exécution de travaux, et il ne s’étend pas aux actes d’aliénation, d’acquisition ou de transaction qui demeurent réservés à la décision des conseils municipaux.
Exercice provisoire de la fonction jusqu’à l’installation du successeur. — Nous devons mentionner en terminant une suppléance particulière, celle qu’une autorité dont les pouvoirs sont expirés exerce pour elle-même, et par intérim, jusqu’à l’installation de son successeur.
C’est surtout à l’égard des autorités municipales que la loi s’est préoccupée d’assurer cet intérim, afin d’éviter les interruptions auxquelles aurait pu donner lieu le renouvellement périodique des [509] municipalités. D’après la loi du 14 décembre 1789 (art. 1er), les corps municipaux conservent l’exercice provisoire de leurs fonctions jusqu’à la nomination de leurs successeurs. La loi du 5 mai 1855 (art. 2 et 49) consacrait la même règle à l’égard des maires, des adjoints et des conseils municipaux. Mais la loi du 5 avril 1884 n’a pas reproduit cette disposition à l’égard des conseils municipaux ; on doit en conclure que les pouvoirs de ces conseils prennent immédiatement fin, non seulement dans les cas de suspension ou de dissolution expressément prévus par l’article 44, mais encore dans le cas d’expiration du mandat (1. Voy. Morgand, Loi municipale, t. Ier, p. 253.).
A l’égard des maires et adjoints, l’article 81 de la loi de 1884 dispose qu’ils continuent l’exercice de leurs fonctions jusqu’à l’installation de leurs successeurs ; il réserve toutefois le cas où la cessation des fonctions résulterait d’une incompatibilité, et ceux où le conseil municipal serait suspendu, dissous, ou intégralement renouvelé. Dans ce dernier cas, l’intérim ne dure pas jusqu’à l’installation des nouveaux maire et adjoints, mais seulement jusqu’à celle du nouveau conseil municipal ; ce sont les premiers élus, dans l’ordre du tableau, qui exercent l’intérim jusqu’à l’élection du maire.
L’exercice provisoire de la fonction jusqu’à l’installation du successeur est-il un droit pour les officiers municipaux, ou seulement une obligation, motivée par les besoins du service public, et qui n’empêcherait pas l’administration supérieure de recourir à un autre mode de suppléance si elle le jugeait préférable ? Nous n’hésitons pas à nous prononcer pour cette dernière solution : le maire démissionnaire ou dont l’élection est annulée peut être, en effet, considéré comme étant dans un de ces cas d’empêchement qui justifient la suppléance de l’adjoint, ou la délégation d’un conseiller municipal, prévues par l’article 84 de la loi du 5 avril 1884. Le Conseil d’État l’a ainsi jugé par un arrêt du 20 avril 1883 (Paquet) décidant que le maintien des maires et adjoints dans leurs fonctions jusqu’à l’installation de leurs successeurs « n’a eu pour but que d’imposer à ces fonctionnaires une obligation dans l’intérêt de la bonne gestion des services municipaux, mais qu’elle ne leur a [510] pas conféré un droit dont ils puissent se prévaloir pour contester le pouvoir attribué au préfet par l’article 4 de la loi du 5 mai 1855 ». Il s’agit ici du pouvoir que ce texte donnait au préfet de désigner, à défaut d’adjoint, un conseiller municipal pour remplir les fonctions de maire, pouvoir qui appartient actuellement au conseil municipal, en vertu de l’article 84 de la loi du 5 avril 1884. Le préfet peut donc décider que l’intérim sera rempli par un adjoint ou par un conseiller municipal désigné conformément à l’article 84.
Pour les fonctions publiques autres que les fonctions municipales, il n’existe pas de textes analogues à ceux que nous venons de rappeler, mais la pratique administrative s’inspire de la même règle : il en résulte que l’exercice provisoire de la fonction incombe au fonctionnaire remplacé, démissionnaire, admis à la retraite, jusqu’à l’installation de son successeur. Mais, si l’autorité supérieure estime que le départ immédiat de l’agent est préférable à son maintien provisoire, l’agent est sans droit pour revendiquer l’intérim nonobstant la décision qui la lui refuse : les actes qu’il ferait contrairement à cette décision seraient entachés d’incompétence.
De l’empiétement de l’autorité supérieure sur une autorité inférieure. — On peut se demander s’il y a lieu d’annuler pour incompétence la décision directement prise par le supérieur hiérarchique, dans une affaire où le droit de décision appartenait à l’un de ses subordonnés. Bien entendu, nous ne parlons pas du cas où le supérieur a réformé ou annulé la décision de l’inférieur ; c’est là l’exercice même du pouvoir hiérarchique, et la question d’incompétence ne saurait se poser dans cette hypothèse ; nous supposons que l’autorité supérieure a statué d’office, au lieu et place de l’autorité compétente.
Dans ce cas, la question de compétence peut se poser. Que décider par exemple si le ministre se substitue au préfet dans une des affaires que le décret du 25 mars 1852 a décentralisées et pour lesquelles il a expressément donné un droit de décision au préfet ? Les articles 1 à 4 du décret disposent que « les préfets statueront désormais » sur les affaires énumérées dans les tableaux annexés [511] au décret et qui exigeaient antérieurement une décision du ministre ou du Chef de l’État ; l’article 5 ajoute que les préfets « nomment directement, sans l’intervention du Gouvernement et sur la présentation des divers chefs de service, aux fonctions et emplois suivants… ». Enfin l’article 6, qui consacre les droits du ministre comme supérieur hiérarchique, porte que « ceux de ces actes qui seraient contraires aux lois et règlements ou qui donneraient lieu aux réclamations des parties intéressées pourront être annulés ou réformés par les ministres compétents ».
Nous admettons volontiers que le pouvoir hiérarchique comporte, outre le droit de réformer ou d’annuler les décisions prises, celui d’indiquer, de conseiller — nous irions volontiers jusqu’à dire de prescrire — les décisions à prendre. Mais il s’arrête certainement là ; il ne va pas jusqu’à permettre au ministre de prendre lui-même la décision au lieu et place du préfet, de signer par exemple un arrêté de curage, un règlement d’eau, une liquidation de pension d’employé communal, etc., ni d’annuler directement une délibération de conseil municipal. Ce serait là, selon nous, un véritable cas d’incompétence. S’il en était autrement, il dépendrait du ministre de mettre à néant la répartition des compétences établie par la loi, et de statuer seul sur toutes les affaires attribuées aux préfets.
Le Conseil d’État s’est inspiré de cette doctrine lorsqu’il a annulé pour incompétence, par un arrêt du 16 mai 1884 (commune du Lac), une décision d’un conseil général interprétant un arrêté de classement de chemins vicinaux au lieu et place de la commission départementale. Compétent pour réformer les décisions de cette commission, le conseil général ne l’est pas pour les prendre à sa place.
Un arrêt du 15 décembre 1865 (bureau de bienfaisance de Meaux) a cependant décidé que la compétence du préfet (aujourd’hui du conseil municipal), en matière d’acceptation de dons et legs, s’efface devant celle du Gouvernement en Conseil d’État, lorsqu’un même acte renferme diverses libéralités dont l’acceptation ressortit à ces différentes autorités ; dans ce cas, c’est au Gouvernement qu’il appartient de statuer par un même décret sur ces dispositions d’un même acte, après une instruction qui doit leur être commune. Cette solution, conforme à un avis du Conseil d’État du [512] 27 décembre 1855 (1. Le texte de cet avis est rapporté en note sous l’arrêt précité, au Recueil des arrêts du Conseil d’État, 1865, p. 1000. — On peut citer en sens contraire un avis du 10 mars 1868 qui motive ce changement de doctrine par les pouvoirs donnés aux conseils municipaux par la loi du 24 juillet 1867 (Bulletin du ministère de l’intérieur, 1868, p. 248) ; mais cet avis n’a pas fait jurisprudence.), s’explique par l’indivisibilité de la décision à intervenir et des motifs dont elle peut s’inspirer ; car, ainsi que le dit cet avis : « Si chaque autorité statuait séparément sur la demande en autorisation qui est de sa compétence, la décision du préfet relative aux établissements civils pourrait nuire à la liberté d’appréciation de l’autorité supérieure touchant les établissements ecclésiastiques ; c’est pourquoi c’est au Gouvernement qu’il appartient de statuer sur les libéralités soit connexes, soit collectives, parce que seul il peut embrasser les diverses dispositions dans une vue d’ensemble et apprécier les éléments de décision qu’une instruction commune aurait réunis. »
Mais on ne saurait conclure de cette solution spéciale que l’autorité supérieure peut évoquer l’ensemble d’une affaire et absorber le droit de décision des autorités inférieures, toutes les fois que celles-ci concourent, par leurs décisions propres, à préparer ses résolutions définitives. Ainsi, quoique la déclaration d’utilité publique appartienne toujours au Gouvernement ou aux Chambres, les conseils généraux ou municipaux n’en conservent pas moins le droit de décider les travaux, d’approuver les plans, d’assurer les voies et moyens ; le Gouvernement est assurément libre de refuser la déclaration d’utilité publique et de rendre inefficaces les décisions de ces autorités, mais ce n’est pas une raison pour qu’il puisse les prendre à leur place (2. Voy. un avis de la section de l’intérieur du 4 août 1868 qui refuse au Gouvernement le droit d’évoquer le droit de décision sur les voies et moyens lorsqu’il est appelé à déclarer l’utilité publique de travaux communaux (Bulletin du ministère de l’intérieur, 1868, p. 442).).
Cas où l’autorité municipale peut être exercée par le préfet. — En ce qui touche les pouvoirs des préfets à l’égard des maires, des distinctions sont nécessaires parce que le maire agit en deux qualités différentes : comme délégué du pouvoir central et comme représentant de l’autorité municipale ; dans le premier cas il est soumis à l’autorité de l’administration supérieure, dans le second [513] cas il n’est soumis qu’à sa surveillance. L’instruction législative des 12-20 août 1790 avait indiqué en termes excellents cette distinction que nos diverses lois municipales ont maintenue : « Les municipalités, dans les fonctions qui sont propres au pouvoir municipal, sont soumises à l’inspection et à la surveillance des corps administratifs ; et elles sont entièrement dépendantes de leur autorité dans les fonctions propres à l’administration générale qu’elles n’exercent que par délégation. »
De là des différences sensibles dans la faculté de substituer la compétence du préfet à celle du maire. Cette faculté existe de la manière la plus large, lorsque le maire agit « sous l’autorité de l’administration supérieure », c’est-à-dire lorsqu’il est chargé, conformément à l’article 92 de la loi du 5 avril 1884, « de la publication et de l’exécution des lois et règlements, de l’exécution des mesures de sûreté générale et des fonctions spéciales qui lui sont attribuées par la loi ». Dans ces différents cas, si le maire refuse ou néglige de faire un des actes qui lui sont prescrits par la loi, le préfet peut, après l’en avoir requis, y procéder d’office par lui-même ou par un délégué spécial (loi de 1884, art. 85). La substitution de compétence s’opère ici de plein droit, par cela seul que le maire n’obtempère pas à la réquisition. Le préfet pourrait également réformer la décision qu’il estimerait mal prise par le maire ; cette faculté ne lui est pas expressément reconnue par l’article 85, mais elle nous semble résulter de l’article 92, qui parle d’attributions exercées par le maire sous l’autorité de l’administration supérieure ; or l’autorité hiérarchique implique le droit de réformation et d’annulation ; c’est en cela qu’elle diffère du simple droit de surveillance.
La règle est différente lorsque le maire exerce les fonctions propres au pouvoir municipal. Dans ce cas, il n’agit pas sous l’autorité de l’administration, mais seulement sous sa surveillance, il en résulte que si le préfet peut annuler ou suspendre les arrêtés du maire (loi du 5 avril 1884, art. 95), il ne peut pas substituer sa compétence à la sienne pour prendre ces arrêtés, ni même pour les amender (1. Conseil d’État, 20 avril 1883, de Bastard.). Toutefois, si l’arrêté contient des dispositions distinctes, [514] non solidaires entre elles, le préfet peut annuler les unes et laisser les autres recevoir leur exécution ; le droit d’annulation partielle ne se confond pas alors avec le droit de modification et d’amendement (1. Cf. Morgand, Loi municipale, t. II, p. 31.).
Il faut cependant réserver certains cas où le préfet a exceptionnellement compétence pour faire un acte se rattachant aux fonctions propres de l’autorité municipale.
En premier lieu, s’il s’agit d’un acte que la loi prescrit au maire d’accomplir et qu’il refuse ou néglige de faire, l’article 85 de la loi municipale autorise le préfet à y procéder d’office après réquisition. La substitution de compétence n’est subordonnée par ce texte qu’au caractère légalement obligatoire de l’acte, elle peut donc s’opérer dans des matières d’administration locale aussi bien que d’administration générale, lorsque cette condition est remplie. Si par exemple le maire refuse systématiquement de délivrer un alignement, une autorisation de bâtir sur une voie publique municipale, il méconnaît une obligation de sa fonction et le préfet peut, après l’avoir requis, délivrer l’alignement à sa place.
La loi municipale de 1884 est même allée plus loin : elle a sérieusement dérogé, par son article 98, § 4, au système général de son article 85, en admettant que le préfet peut se substituer au maire, en matière de permissions de voirie précaires et révocables, c’est-à-dire d’actes essentiellement facultatifs. D’après cette disposition nouvelle, le préfet peut accorder ces permissions, notamment pour l’établissement de canalisations d’eau et de gaz sous la voie publique, lorsque le refus du maire ne lui paraît pas justifié par l’intérêt général.
L’article 99 de la loi de 1884 consacre expressément un autre cas de substitution de compétence qui, il faut bien le reconnaître, réduit à peu de chose l’autonomie du pouvoir communal en matière de police municipale et rurale. D’après ce texte, « les pouvoirs qui appartiennent au maire en vertu de l’article 91 (2. Article 91 : « Le maire est chargé sous la surveillance de l’administration supérieure, de la police municipale, de la police rurale et de l’exécution des actes de l’autorité supérieure qui y sont relatifs. ») ne « font pas obstacle au droit du préfet de prendre, pour toutes les [515] communes du département ou pour plusieurs d’entre elles, dans tous les cas où il n’y aurait pas été pourvu par les autorités municipales, toutes les mesures relatives au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publiques. Ce droit ne pourra être exercé par le préfet à l’égard d’une seule commune qu’après une mise en demeure au maire restée sans résultat. » Cette disposition étend notablement les droits que la jurisprudence de la Cour de cassation avait reconnus au préfet, sous l’empire de la loi du 18 juillet 1837. Cette jurisprudence, se fondant sur ce que le préfet est chargé, en vertu de la loi du 22 décembre 1789 (section 3, art. 2), de veiller au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publiques dans le département, l’autorisait à prescrire des mesures de sûreté générale applicables à toutes les communes du département ou du moins à toutes celles où la nature des choses en provoquait l’application (1. Cass. 25 novembre 1853, Bassière ; — 28 août 1858, Leray ; — 23 décembre 1866, Foliguet ; — Cf. Conseil d’État, 30 mars 1367, Leneveu.). La loi actuelle va beaucoup plus loin, car elle consacre les pouvoirs du préfet dans tous les cas qui intéressent, non seulement la sûreté publique, mais la tranquillité et la salubrité, et elle lui permet de faire des règlements pour un groupe quelconque de communes, même pour une seule commune. Dans ce dernier cas elle exige une mise en demeure préalable, et elle assimile ainsi le régime des mesures de police locale à celui des actes déclarés obligatoires par la loi.
Ces innovations ont paru justifiées par l’intérêt général qui apparaît dans toutes les questions de sécurité et de salubrité, même lorsqu’elles ont un caractère local.
Tout autres sont les questions qui touchent à la gestion des affaires propres de la commune, de ses finances, de ses biens, etc. Dans cette matière, la loi de 1884 a respecté et même notablement élargi le droit de décision du conseil municipal et du maire. Le régime de la tutelle administrative, qui était autrefois la règle, est devenu l’exception ; le plus souvent le conseil municipal prend des délibérations exécutoires par elles-mêmes et qui ne sont soumises qu’au droit de surveillance du préfet ; celui-ci peut les annuler pour infraction à la loi (art. 63 et suivants), mais il ne [516] peut pas leur substituer sa propre décision. Même dans les cas où les délibérations du conseil municipal restent soumises à la nécessité d’une approbation préfectorale, celle-ci ne peut être que donnée ou refusée, mais elle ne peut pas se transformer en un droit de décision propre, modifiant la délibération prise. On doit seulement réserver ici, comme pour les arrêtés municipaux, le droit d’annulation ou d’approbation partielles, lorsqu’une même décision contient des dispositions distinctes et indépendantes les unes des autres.
Il y a cependant un cas où la compétence de l’administration supérieure peut se substituer à celle de l’administration locale dans des affaires d’intérêt purement communal, c’est celui où les représentants de la commune refusent d’acquitter les obligations pécuniaires qui lui sont imposées par la loi ; l’acquittement de ces obligations peut alors être imposé à la commune, au moyen de l’inscription d’office, qui inscrit à son budget le crédit nécessaire, et du mandatement d’office qui assure l’emploi de ce crédit.
Tel est le seul cas de déplacement des compétences lorsqu’il s’agit des affaires propres de la commune. On s’explique ainsi l’extension donnée par la jurisprudence du Conseil d’État au contentieux de l’inscription d’office. Même à une époque où la notion de l’excès de pouvoir était beaucoup plus restreinte qu’aujourd’hui, le Conseil d’État n’en vérifiait pas moins le caractère obligatoire de la dépense inscrite d’office au budget, et même sa quotité légale, parce que la compétence du préfet en dépend.
Empiétements entre autorités de même ordre. Questions de compétence territoriale. — L’incompétence peut résulter de l’empiétement d’une autorité sur une autre autorité occupant un rang égal dans la hiérarchie : tel serait l’empiétement d’un ministre sur les attributions d’un de ses collègues (1. Conseil d’État, 27 novembre 1891, Syndicat d’irrigation de Guyotville. Cet arrêt annule pour incompétence une décision du ministre de l’intérieur statuant sur une question de concession d’eau en Algérie qui était dans les attributions du ministre de l’agriculture.), du préfet de la Seine sur le préfet de police ou réciproquement. Tels sont aussi la plupart des cas d’incompétence territoriale ou ratione loci. Cette incompétence [517] se produit lorsqu’une autorité exerce ses pouvoirs en dehors du territoire qui lui est assigné, et franchit, aux dépens d’une autorité voisine, les limites de sa circonscription administrative. Cette espèce d’incompétence est peu fréquente, parce que notre système administratif se rattache, depuis 1789, à des circonscriptions territoriales uniformes et nettement déterminées, dont les limites sont rarement contestées, et parce qu’il est très rare de voir une autorité, préposée à l’un de ces territoires, posséder des attributions dans un autre. Il y en a cependant des exemples : ainsi, le préfet de police exerce ses pouvoirs dans quelques communes du département de Seine-et-Oise (1. Arrêté du 3 brumaire an IX ; lois des 14 août 1850 et 10 juin 1853.) ; le préfet de la Seine a la police de la rivière d’Ourcq dans tous les départements qu’elle traverse (2. Décret du 4 septembre 1807.) ; le préfet du Rhône fait fonction de préfet de police dans plusieurs communes du département du Rhône et même dans une commune du département de l’Ain (3. Loi du 5 avril 1884, art. 104.). Enfin les conseils généraux de plusieurs départements, les conseils municipaux de plusieurs communes, peuvent combiner leur action en vue d’intérêts communs, organiser des conférences interdépartementales ou intercommunales et prendre des décisions qui, pour chacun de ces conseils, franchissent les limites de leur circonscription (4. Loi du 10 août 1871, art. 89 et 90 ; — Loi du 5 avril 1884, art. 116 et 117.).
En dehors de ces exceptions, toute décision prise par une autorité, en dehors de son ressort territorial, est entachée d’excès de pouvoir.
Le Conseil d’État saisi d’un recours fondé sur cette espèce d’incompétence a-t-il qualité pour rechercher lui-même les limites contestées ? Nous n’hésitons pas à le penser, car la vérification du ressort territorial où l’autorité peut agir se lie étroitement à la vérification même de la compétence ; elle ne pourrait pas en être distraite sous forme de question préjudicielle, renvoyée à l’administration active, car le Conseil d’État représente lui-même cette autorité sous sa forme la plus élevée lorsqu’il s’agit de questions contentieuses (5. Conseil d’État, 7 août 1883, commune de Meudon. — Dans cette affaire, le Conseil d’État s’est reconnu compétent pour statuer directement, après renvoi de l’autorité judiciaire, sur une question préjudicielle de limites de communes, bien qu’on eût demandé devant lui que la question fût préalablement renvoyée soit au préfet, soit au Gouvernement statuant par décret. Cette compétence existerait, à plus forte raison, s’il s’agissait de juger un recours pour excès de pouvoir.).
[518] Cas de compétence conditionnelle. — La compétence se règle ordinairement d’après la nature intrinsèque de l’acte. Mais il y a des cas assez nombreux où elle varie, pour un même acte, d’après ses modalités, d’après les conditions diverses dans lesquelles il s’accomplit.
Ainsi, en matière de curage de cours d’eau non navigables ou de répartition des eaux entre l’agriculture et l’industrie, le préfet n’est compétent que s’il existe d’anciens règlements ou des usages locaux ; sinon, la compétence appartient au Gouvernement en Conseil d’État (1. Loi du 14 floréal an XI. — Décrets des 25 mars 1852 et 13 avril 1861 (tableau D., nos 6 et 7).). En matière d’acceptation de dons et legs faits aux communes, le conseil municipal (autrefois le préfet) n’est compétent que s’il n’y a pas de réclamation de la famille (2. Loi du 5 avril 1884, art. 111.). Le ministre de l’instruction publique, compétent pour suspendre pendant un an un professeur de l’enseignement secondaire, cesse de l’être lorsqu’il s’agit d’une suspension plus prolongée, et la compétence est alors transférée au conseil académique sauf recours au conseil supérieur (3. Loi du 27 février 1880, art. 15.). Il serait facile de multiplier ces exemples.
La première règle à retenir en pareil cas — et elle n’a pas besoin d’être démontrée — c’est que l’acte doit être annulé pour incompétence toutes les fois qu’il a été fait en dehors des conditions auxquelles la compétence était subordonnée ; la seconde, c’est qu’il appartient au Conseil d’État, juge de la compétence, de vérifier, non seulement en droit mais en fait, si ces conditions étaient réalisées ; il ne saurait être lié sur ce point par les énonciations de l’acte, par une référence aux décisions ou autres pièces sur lesquelles l’acte s’appuierait, il a le droit de contrôler l’existence et la teneur de ces documents, puisque la compétence elle-même en dépend. Ainsi, en matière de curage ou de répartition des eaux, si le pourvoi allègue que le préfet s’est fondé à tort sur des usages [519] n’ayant pas le caractère d’anciens usages dans le sens de la loi du 14 floréal an XI, ou sur ce qu’il a dérogé aux règlements existants, il appartient au Conseil d’État de rechercher si ce grief est justifié (1. Conseil d’État, 18 mars 1868, Rival ; — 6 février 1886, Romanatax.). De même, si le conseil municipal a accepté un don ou un legs fait à une commune, comme n’ayant donné lieu à aucune réclamation d’héritier, et si une réclamation est alléguée, le Conseil d’État a qualité pour vérifier l’existence du document, pour apprécier, d’après ses termes, s’il constitue ou non une véritable réclamation, et s’il émane d’une personne ayant qualité à cet effet (2. Conseil d’État, 16 mai 1873, Boudier.).
Du cas où une autorité décline sa compétence. — Pour terminer ce qui concerne le grief d’incompétence, nous devons dire quelques mots du cas où une autorité, au lieu de franchir les limites de sa compétence, reste en deçà, et refuse de faire un acte de son ressort en déclarant qu’elle n’a pas qualité pour l’accomplir. Cette hypothèse est, on le voit, inverse de toutes les précédentes, et elle constitue le cas d’incompétence négative, par opposition à l’incompétence positive dont nous venons de nous occuper.
Cette espèce d’incompétence doit être également réprimée, car s’il n’est pas permis à une autorité d’étendre le cercle de ses pouvoirs, il ne lui est pas non plus permis de le restreindre ; dans un cas comme dans l’autre, il y a infraction aux lois d’attributions. Aussi le Conseil d’État n’hésite pas à annuler les décisions par lesquelles une autorité décline sa compétence dans une affaire de son ressort (3. Conseil d’État, 1er mai 1874 (Lezeret de la Maurinie), annule une décision du ministre de la justice déclinant toute autorité hiérarchique à l’égard du grand chancelier de la Légion d’honneur ; — 23 novembre 1883 (Société des mines d’or de la Guyane), annule une décision du ministre de la marine et des colonies se déclarant incompétent pour réformer une décision du gouverneur de la Guyane. On lit dans ce dernier arrêt : « Que le ministre, en déclarant qu’il ne lui appartenait pas de statuer sur la réclamation formée contre l’arrêté du gouverneur, a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, et que sa décision doit être annulée de ce chef. » — Voy. aussi 2 mai 1890, Moinet.). Il est à remarquer que l’annulation est encourue, dans ce cas, même si l’autorité qui décline sa compétence possède un pouvoir discrétionnaire et est libre d’écarter la demande pour un motif de pure appréciation ou même sans aucun motif : ce qui provoque [520] l’annulation, ce n’est pas le rejet de la demande, c’est la déclaration d’incompétence sur laquelle ce rejet est fondé.
II. — DU VICE DE FORME
Le vice de forme consiste dans l’omission ou dans l’accomplissement incomplet ou irrégulier des formalités auxquelles un acte administratif est assujetti par les lois et règlements.
Ces formalités ne doivent jamais être considérées comme des procédures de pure forme, comme un appareil extérieur destiné à donner plus de solennité à l’acte ; dans la pensée de la loi, elles sont des garanties offertes aux intéressés, au public, à l’administration elle-même, contre les décisions hâtives ou insuffisamment étudiées.
Ces formalités consistent principalement dans des mesures d’instruction destinées à éclairer l’autorité qui fait l’acte, telles que les avis demandés à des corps délibérants ou à certains agents administratifs ou techniques, des enquêtes auxquelles le public est appelé, des vérifications administratives ou des expertises, des mises en demeure et autres notifications ayant pour but d’aviser les parties et de provoquer leurs observations. Elles peuvent aussi consister, lorsqu’il s’agit de matières disciplinaires, dans l’organisation de corps consultatifs spéciaux, et dans des procédures à suivre devant eux, pour assurer la manifestation de la vérité et les droits de la défense. Enfin elles peuvent n’avoir en vue que la rédaction de l’acte, par exemple quand la loi exige qu’une décision soit motivée.
A chacune de ces formalités correspond, dans la pensée du législateur, un moyen d’éviter une erreur, d’empêcher une injustice, d’assurer la maturité et l’opportunité de la décision ; de telle sorte que l’acte n’est présumé correct que si toutes les formes requises ont été observées. Telle est l’idée générale qui préside à l’annulation pour vice de forme.
De l’omission des formes prescrites. — Il est souvent utile de distinguer entre l’omission complète d’une formalité et son accomplissement incomplet ou irrégulier.
[521] Parlons d’abord du premier cas.
Lorsqu’une des formes prescrites a été entièrement omise, lorsqu’une autorité a statué sans enquête, sans avis préalable, sans vérification contradictoire, etc., dans un des cas où ces formalités sont requises, il y a vice de forme et, par suite, excès de pouvoir. Cette règle est conforme à la stricte notion de l’excès de pouvoir, car lorsque le droit de décision d’une autorité est subordonné par la loi à certaines formalités sans lesquelles la décision n’est pas présumée bien rendue, l’autorité qui statue sans en tenir compte exerce en réalité un pouvoir qui ne lui appartient pas. Aussi le Conseil d’État n’hésite pas, lorsqu’une telle omission se produit, à prononcer l’annulation de l’acte (1. Parmi les arrêts très nombreux qui, à toute époque, ont consacré cette solution, nous nous bornerons à citer quelques-uns des plus récents en les classant d’après la nature de la formalité qui avait été omise. Avis. — Conseil d’État, 10 novembre 1882, Chassignon ; — 28 mars 1884, commune de Chef-Boutonne ; — 14 décembre 1888, Syndicat des brasseurs de Cambrai ; — 23 janvier 1891, commune de Montagnac ; — 21 avril 1893, Zikel. Enquête. — Conseil d’État, 7 août 1886, Besnier ; — 18 mai 1888, commune de Cherré ; — 1er mars 1889, Syndical de Viette. Expertise et autres vérifications. — Conseil d’État, 29 janvier 1876, Reynaud. Mises en demeure. — Conseil d’État, 14 novembre 1879, ville de Blois ; — 27 novembre 1885, commune de Buzançais ; — 13 juin 1890, commune de l’Aiguillon-sur-Mer ; — 22 décembre 1893, Roy. Défaut de motifs. — Conseil d’État, 22 janvier 1892, Maillet et autres.).
Il faut se garder d’appliquer ici la règle qui est en vigueur dans certaines matières de droit civil et de procédure, et d’après laquelle les nullités ne se suppléent pas et doivent être expressément prononcées par la loi. Cette règle, qui est appliquée aux décisions judiciaires par l’article 7 de la loi du 20 avril 1810, et aux exploits d’huissier par l’article 1030 du Code de procédure civile, ne doit pas être étendue aux actes administratifs. Les lois administratives, à la différence des lois civiles, se bornent presque toujours à ordonner que telle forme sera suivie, telle vérification faite, sans s’expliquer sur la sanction de cette prescription : de telle sorte que cette sanction n’existerait presque jamais si la nullité n’était encourue que lorsqu’elle a été expressément prévue par un texte.
A-t-on du moins le droit de distinguer entre les formalités substantielles et celles qui ne le sont pas ? En règle générale nous ne [522] croyons pas qu’on doive s’attacher à cette distinction, lorsqu’il y a eu omission complète d’une formalité légale.
Toutes les formalités prescrites par la loi doivent être réputées substantielles, parce que le législateur n’est pas présumé en avoir édicté de superflues. Mais il pourrait en être autrement, ainsi que nous le verrons dans le paragraphe suivant, si l’omission portait, non sur la formalité même qui est imposée à l’acte, mais sur certains détails de son exécution. Ainsi autre chose est de statuer sans enquête, ou de statuer après une enquête où une irrégularité secondaire aura été relevée ; on comprend que l’on puisse distinguer ici entre les irrégularités qui peuvent avoir de l’influence sur l’efficacité de la mesure préparatoire et celles qui n’en ont manifestement aucune.
On s’est demandé si, même en cas d’omission d’une formalité imposée à l’acte, il n’y a pas lieu de distinguer entre les formes établies dans l’intérêt des parties ou du public, et celles qui seraient exclusivement établies dans l’intérêt de l’administration : dans ce dernier cas, a-t-on dit, l’omission ne peut faire grief qu’à l’administration elle-même et les parties ne sauraient s’en prévaloir.
Nous reconnaissons qu’il peut y avoir là matière à quelques hésitations, dont on trouve d’ailleurs la trace dans certaines décisions (1. Un arrêt du 29 novembre 1866 (Gris) décide qu’un soumissionnaire n’est pas recevable à attaquer l’arrêté ministériel approuvant une adjudication, en se fondant sur ce que l’adjudicataire n’aurait pas produit de certificat de capacité ; il en donne pour motif que cette garantie est exigée dans l’intérêt exclusif de l’administration. Mais cette décision, critiquée par M. Aucoc, n’a pas été reproduite dans une espèce analogue (9 janvier 1868, Servat) ; ce dernier arrêt statue en fait, et n’oppose point de fin de non-recevoir au moyen. (Voy. Aucoc, Conférences, t. II, p. 168.) Cf. 14 juillet 1876, Dumortier ; 4 mars 1887, Mainguet ; ces arrêts refusent à des tiers le droit de demander l’annulation de marchés passés sans publicité et concurrence par des communes ou établissements publics. Mais il y a lieu de remarquer que, dans ces deux espèces, il s’agissait de tiers critiquant les formes d’un contrat où ils n’étaient pas parties. On comprend que, dans ce cas, le défaut de qualité puisse être opposé au tiers non contractant.) ; mais la distinction proposée nous paraîtrait dangereuse à admettre en doctrine : d’abord parce qu’elle peut facilement prêter à l’arbitraire ; en second lieu parce que nous avons beaucoup de doutes sur l’idée même dont elle s’inspire. En effet, les formes imposées à un acte administratif ne le sont pas dans l’intérêt distinct de telle ou telle partie, mais dans l’intérêt de l’acte administratif [523] lui-même, de sa correction, de sa maturité, en un mot dans un but de bonne administration. Il semble donc plus conforme aux principes que les parties qui ont intérêt à l’annulation d’un acte entaché de vice de forme et qui leur fait grief, puissent dénoncer l’omission d’une formalité, même quand cette omission ne les lèse pas personnellement.
L’urgence dûment justifiée d’une décision administrative, l’affranchit-elle de la nécessité des formes ? Non, car lorsque le législateur a prescrit des formalités, il n’appartient qu’à lui de les simplifier et de les abréger en cas d’urgence ; c’est ce qu’il a pris soin de faire en matière d’expropriation urgente, et dans les questions bien plus pressantes encore de « péril imminent » provenant d’édifices menaçant ruine ; il a alors simplifié les procédures ; mais ni l’administrateur ni le juge de l’excès de pouvoir ne peuvent le faire à sa place. A la vérité, un arrêt du 27 juillet 1883 (syndicat du canal de Briançon) a décidé qu’un préfet avait pu, à raison de l’urgence, ordonner la suppression d’un barrage sans enquête préalable ; mais cet arrêt constate en fait que cet ouvrage devait, d’après les rapports des ingénieurs, amener à bref délai un débordement ; le préfet, chargé d’assurer le libre écoulement des eaux et de prévenir les inondations, se trouvait investi d’un pouvoir de police plus large et plus prompt que celui qui lui appartient lorsqu’il s’agit d’autoriser ou de supprimer des ouvrages dans les circonstances ordinaires ; c’est sur ce pouvoir de police, distinct du droit d’autorisation proprement dit, que l’arrêt s’est fondé pour rejeter le recours. Il en serait de même en cas de ruine imminente d’un édifice incendié. Ces mesures exceptionnelles de sécurité publique, qui ne peuvent être efficaces qu’à la condition d’être immédiates, ne doivent pas être confondues avec les décisions administratives, même urgentes, auxquelles la loi a imposé des formes.
Des irrégularités commises dans l’accomplissement des formalités. — Lorsque la loi prescrit une mesure d’instruction préalable, elle ne se borne pas, en général, à en indiquer la nature, elle en détermine aussi le mode d’exécution. Ainsi, s’il s’agit d’enquête, elle en prévoit le lieu, la durée, le mode de publicité ; s’il s’agit de vérifications contradictoires, elle décide comment et par qui [524] il doit y être procédé ; d’un autre côté, lorsqu’il s’agit d’avis de corps consultatifs, il va de soi qu’ils doivent être émis régulièrement et conformément aux lois sur les délibérations de ces corps.
En règle générale, l’irrégularité commise dans l’accomplissement d’une formalité la vicie, la rend non avenue au point de vue de l’acte qu’elle était destinée à préparer et, par suite, vicie l’acte lui-même. La jurisprudence a fait de très nombreuses applications de cette règle. Bornons-nous à en citer quelques exemples.
En matière d’avis, plusieurs arrêts ont annulé des décrets rendus après des avis du Conseil d’État qui n’avaient été délibérés que par la section correspondant au ministère intéressé, lorsqu’ils devaient l’être par l’assemblée générale (1. Conseil d’État, 23 février 1861, Dubuc ; — 13 mars 1867, syndicat de Belleperche ; — 20 mai 1868, Carrieu. La question de savoir si une affaire doit être délibérée par l’assemblée générale du Conseil d’État, ou si elle peut l’être valablement par la section correspondant au ministère intéressé, a souvent donné lieu à des difficultés qu’il est facile de résoudre d’après les règles suivantes. L’attribution d’une affaire à l’assemblée générale ne résulte pas de plein droit de ces formules qu’on trouve souvent dans les textes : « le Conseil d’État entendu sur l’avis, après avis du Conseil d’État… » Cette attribution n’a lieu que dans les cas suivants : 1° s’il s’agit d’un règlement d’administration publique fait en vertu d’une délégation de la loi ; — 2° s’il s’agit d’un acte administratif devant être fait « dans la forme des règlements d’administration publique » ; — 3° si la délibération de l’assemblée générale a été prescrite par le règlement intérieur du Conseil d’État, en vertu de l’article 10, § 4, de la loi du 24 mai 1872, qui charge ce règlement de statuer « sur la répartition des affaires entre les sections, sur la nature des affaires qui devront être portées en assemblée générale ». Dans les autres cas, l’avis du Conseil d’État peut être donné par une seule de ses sections administratives, sauf le droit qui appartient au ministre, ou au président de la section statuant d’office ou sur la demande de la section, de renvoyer l’affaire à l’assemblée générale.) ; des arrêtés préfectoraux rendus à la suite de délibérations irrégulières de conseils municipaux (2. Conseil d’État, 14 janvier 1887, Langlard ; — 15 juillet 1887, Lyannaz.).
En matière d’enquête, il y a lieu d’annuler un arrêté préfectoral autorisant une prise d’eau sur un cours d’eau non navigable, lorsque l’enquête qui l’a précédé n’a pas été régulière (3. Conseil d’État, 28 novembre 1861, Maréchal ; — 1er avril 1892, d’Engente.).
En matière d’expertises ou d’autres vérifications, l’annulation doit être prononcée si ces vérifications n’ont pas porté sur tous les points voulus, ou n’ont pas eu le caractère contradictoire prévu par la loi (4. Conseil d’État, 3 juillet 1874, Millet ; — 13 novembre 1835, Larbaud.).
[525] En matière de mise en demeure, si le préfet a inscrit d’office un crédit au budget d’une commune, après avoir invité le conseil municipal à voter ce crédit, mais sans donner à cette invitation le caractère d’une véritable mise en demeure affirmant le caractère obligatoire de la dépense et la nécessité légale d’y pourvoir, l’arrêté doit être annulé (1. Conseil d’État, 14 novembre 1879, ville de Blois ; — 13 juin 1890, commune de l’Aiguillon-sur-Mer.).
En matière de procédure disciplinaire, le vice de forme résulte de toute irrégularité commise, soit dans la composition d’un conseil d’enquête appelé à donner son avis sur la mise en réforme d’un officier de l’armée active (2. Conseil d’État, 11 janvier 1878, Nonette ; — 22 juillet 1881, Thile ; — 28 mars 1885, Bernard Lamarque ; — 8 juillet 1892, Otto.), ou sur la révocation d’un officier de réserve (3. Conseil d’État, 17 mai 1889, de Béville.), soit dans l’organisation de la commission d’enquête qui doit être consultée, d’après le décret du 26 octobre 1882, sur la révocation des employés coloniaux (4. Conseil d’État, 19 février 1886, Dussert.), soit dans la présentation des rapports, la communication des pièces, ou la lecture qui doit en être faite devant les conseils d’enquête (5. Conseil d’État, 27 décembre 1878, Fauchoux.).
La règle d’après laquelle l’irrégularité d’une formalité, aussi bien que son omission, entraîne l’annulation de l’acte, ne comporte-t-elle aucune exception ? La jurisprudence ne semble point en admettre en matière de procédure disciplinaire, et avec raison selon nous, car tout doit être de droit strict lorsqu’il s’agit de décisions intéressant la situation et même l’honneur d’officiers ou de fonctionnaires : aucune des garanties que les lois et règlements leur assurent ne doit être omise, altérée ni suppléée au moyen d’équivalents arbitraires.
Mais il est permis d’être moins absolu quand il s’agit de simples mesures d’instruction administrative dont tous les détails d’exécution n’ont pas une égale importance. Sans doute il y a des conditions nécessaires — et nous dirons volontiers ici substantielles — en dehors desquelles une enquête, une expertise, une vérification administrative ou technique ne sauraient produire effet ; mais il en est d’autres dont l’accomplissement, quoique toujours désirable, [526] présente un intérêt plus secondaire ; le juge de l’excès de pouvoir a le droit de rechercher si l’irrégularité commise a été ou non de nature à exercer une influence sur la mesure d’instruction elle-même. Ainsi, s’il est établi qu’une enquête a eu lieu et que tous les intéressés ont pu s’y faire entendre, il ne suffira pas de quelque irrégularité dans le mode de publicité, ou d’une abréviation insignifiante du délai, pour entraîner l’annulation de l’acte (1. Conseil d’État, 4 décembre 1874, commune de Villemoutiers ; — 18 juillet 1884, Guiches ; — 14 janvier 1887, de Langlard.) ; de même, si une partie conviée à une vérification qui l’intéresse a consenti à la suppression de certaines constatations qu’elle jugeait elle-même inutiles, ou si, n’ayant point été régulièrement convoquée, elle a cependant assisté aux opérations qui ont eu ainsi un caractère contradictoire, nous ne pensons pas qu’il y ait lieu d’annuler. Nous reconnaissons toutefois que ces exceptions ne doivent être admises qu’avec beaucoup de réserve et que, s’il y a doute sur l’influence que l’irrégularité a pu exercer, on doit préférer la solution la plus conforme à l’exécution littérale de la loi.
Du cas où les formes sont prescrites par des décisions ministérielles. — Les formalités obligatoires sont celles qui résultent des lois et règlements. Que décider pour celles qui ne seraient prescrites que par des circulaires et instructions ministérielles ? Les ministres ne possèdent point, en général, le pouvoir réglementaire ; les instructions qu’ils donnent, en dehors des cas où ils exercent exceptionnellement ce pouvoir, ne peuvent pas imposer d’obligations aux tiers ; elles ne peuvent pas non plus conférer de droits à ces tiers à l’encontre de l’administration ; ce sont de simples prescriptions hiérarchiques destinées à guider les subordonnés en leur faisant connaître les vues de l’administration supérieure. L’omission des formalités qu’elles prescrivent ne constitue donc pas un vice de forme pouvant entraîner l’annulation de l’acte. Le Conseil d’État s’est prononcé en ce sens par plusieurs décisions (2. Conseil d’État, 30 juin 1853, Dumas, décide qu’un officier mis d’office à la retraite ne peut se prévaloir de ce que cette décision n’a pas été précédée de propositions et avis prévus par des instructions du ministre de la guerre ; — 19 mars 1868, Champy, décide qu’un arrêté préfectoral, révisant d’anciens règlements sur l’usage des eaux, n’est pas annulable pour vice de forme, bien que le préfet ne se soit pas conformé aux instructions qui lui prescrivaient d’en référer au ministre ; — 14 décembre 1883, Lacroix, décide qu’un décret ordonnant la translation d’une étude de notaire ne peut pas être attaqué comme ayant été rendu sans les avis prévus par une circulaire du ministre de la justice, attendu « qu’aucune disposition législative ou réglementaire » n’avait exigé ces avis.).
[527] Il a écarté une distinction qui lui avait été proposée en 1864, et d’après laquelle le vice de forme pourrait exister si les instructions ministérielles avaient pour but non de restreindre les garanties données aux tiers, mais de les accroître, en limitant la liberté d’action des fonctionnaires placés sous l’autorité du ministre, et investis d’un droit de décision. Dans ce cas, a-t-on dit, le ministre ne fait que tracer, au nom du chef du pouvoir exécutif, les limites de la délégation qui a été faite à l’agent inférieur (1. Voy. les conclusions du commissaire du Gouvernement sur l’arrêt du 15 juin 1864, Gaunard.). Cette distinction, si bien intentionnée qu’elle soit, manque de base juridique ; on ne peut pas la faire reposer sur l’idée de délégation, car toutes les fois qu’une autorité inférieure exerce un droit de décision propre, c’est de la loi qu’elle le tient, non du ministre ; c’est aussi la loi ou les décrets rendus pour son exécution qui fixent, s’il y a lieu, les formes dans lesquelles la décision doit être rendue. Le ministre ne peut donc pas modifier les conditions de cette délégation légale ; les instructions qu’il donne ne peuvent être que des actes de direction hiérarchique qui ne sauraient être invoqués par les tiers, ni contre eux.
Cette règle ne comporte d’exception que si le ministre a été exceptionnellement investi d’un pouvoir réglementaire. Ainsi le Conseil d’État a toujours reconnu le caractère obligatoire des formalités prescrites par l’instruction ministérielle du 19 thermidor an VI, pour les règlements d’usines et les prises d’eau pour l’irrigation ; il voit dans cette instruction une sorte de règlement d’administration publique fait pour l’exécution de l’arrêté du Directoire du 19 ventôse an VI, et il annule pour vice de forme des arrêtés rendus contrairement à ces prescriptions (2. Conseil d’État, 25 juin 1864, Gaunard ; — 22 mars 1866, Fléchet ; — 28 juillet 1867, Trône.). Il en serait de même des formalités prescrites par les règlements sur les chemins vicinaux que la loi du 21 mai 1836 a chargé les préfets de faire, [528] sauf l’approbation du ministre de l’intérieur ; elles sont obligatoires à raison de la délégation du pouvoir réglementaire faite aux préfets par l’article 21 de la loi de 1836 (1. Avis du Conseil d’État du 9 mai 1838 ; — C. cass. 8 février 1840, Décante ; — 29 mai 1846, Ponvillion.).
De la recherche et de la constatation du vice de forme. — Le Conseil d’État, juge de l’excès de pouvoir qui résulte du vice de forme, s’est toujours reconnu un pouvoir étendu pour rechercher et constater ce vice. Il n’est pas lié, à cet égard, par les mentions contenues dans l’acte attaqué, dans ses motifs, dans ses visas. Si l’acte vise une vérification, un rapport, un avis dont l’existence, la teneur ou la régularité sont contestées, il appartient au juge de l’excès de pouvoir d’ordonner la production de toutes pièces et documents utiles, et de provoquer, s’il y a lieu, telles investigations que de droit par la voie administrative. Le jugement qu’il a à porter sur le vice de forme l’autorise également à vérifier les diverses circonstances dont l’irrégularité peut dépendre.
La jurisprudence relative aux décrets de mise en réforme pour cause disciplinaire présente de nombreux exemples de ces appréciations. Ainsi, pour décider si un officier devait être traduit devant un conseil d’enquête de régiment ou de région, ou par quel général les membres du conseil devaient être désignés, le Conseil d’État a été amené à rechercher si l’officier employé à un service spécial était ou non « détaché » de son régiment (2. Conseil d’État, 11 janvier 1878, Nouette ; — 29 juin 1883, Pety.) ; si un escadron envoyé en Algérie relevait, au point de vue de la discipline intérieure, du corps d’armée auquel appartenait le régiment, ou de la division à laquelle l’escadron était temporairement attaché (3. Conseil d’État, 17 juillet 1885, Boullenot.). Pour reconnaître si un conseil d’enquête était régulièrement composé, il a dû rechercher si l’un de ses membres, remplacé comme empêché, était dans un cas réel d’empêchement ou d’absence (4. Conseil d’État, 10 février 1882, Brun ; — 7 août 1891, Hinault.) ; s’il y avait ou non, dans le régiment de l’inculpé, des officiers du grade voulu, en nombre suffisant pour qu’on fût dispensé de recourir à ceux d’un autre régiment (5. Conseil d’État, 27 novembre 1885, Le Cadre ; — 6 juillet 1892, Otto.).
[529] On peut donc dire que, d’après sa jurisprudence, le Conseil d’État exerce, pour la constatation du vice de forme, une juridiction complète, plus étendue que celle que se reconnaît la Cour de cassation en présence des énonciations d’une procédure civile ou criminelle. Il est bon qu’il en soit ainsi, parce que les constatations d’une procédure administrative ne peuvent pas, dans beaucoup de cas, offrir les mêmes garanties d’authenticité que celles d’une procédure judiciaire rédigée, sous la surveillance du juge, par des officiers ministériels assermentés, exposés aux peines du faux en cas d’altération de la procédure.
Questions relatives aux avis. — Pour terminer ce qui concerne le vice de forme, nous examinerons certaines questions relatives aux avis, qui constituent une des formalités les plus importantes et les plus fréquemment exigées pour la validité des actes administratifs.
Les avis peuvent être demandés : soit à des corps consultatifs permanents, placés auprès du Gouvernement ou des préfets, tels que le Conseil d’État et les conseils de préfecture ; soit à des assemblées électives locales, conseils généraux, conseils d’arrondissement, conseils municipaux ; soit à des commissions, comités, conseils techniques institués auprès des différents ministères ; soit à des fonctionnaires déterminés, préfets, sous-préfets, ingénieurs, etc.
Les avis prennent le nom de propositions quand ils supposent une certaine initiative, spontanée ou provoquée, des autorités dont ils émanent, et de présentations lorsqu’ils ont pour objet des nominations de fonctionnaires.
Les avis sont facultatifs quand l’autorité qui les provoque n’est obligée ni de les demander ni de les suivre ; — consultatifs quand elle est obligée de les demander, mais non de les suivre ; — impératifs lorsqu’elle est tenue à la fois de les demander et de s’y conformer.
Les avis facultatifs, ainsi que leur nom l’indique, excluent toute idée d’obligation pour l’autorité qui les demande. En conséquence, si un avis a été demandé en vue d’une décision à prendre, et si plus tard cette décision est rapportée, elle peut l’être sans nouvel [530] avis du corps primitivement consulté (1. Conseil d’État, 30 juillet 1880, Brousse.). Le Conseil d’État, les conseils généraux et municipaux, les comités et conseils techniques sont tenus de donner les avis qui leur sont facultativement demandés par l’autorité compétente (2. Pour le Conseil d’État, loi du 24 mai 1872, art. 8-3° ; — pour les conseils généraux, loi du 10 août 1871, art. 48-5° ; — pour les conseils municipaux, loi du 5 avril 1884, art. 70.), à moins, bien entendu, qu’il ne s’agisse de questions étrangères à leurs attributions. Le Conseil d’État et les conseils de préfecture, qui sont des juridictions en même temps que des corps consultatifs, pourraient aussi décliner l’obligation de donner un avis sur une difficulté dont ils seraient ou pourraient être saisis comme juges.
Les avis consultatifs sont tous ceux que la loi prévoit comme devant précéder une décision, mais non comme devant la dicter. Ils sont obligatoires en tant qu’ils constituent une mesure d’instruction nécessaire à la validité de la décision, mais ils ne le sont pas en tant qu’ils conseillent une décision plutôt qu’une autre.
Les formules dont la loi se sert pour indiquer la nécessité d’un avis consultatif sont très diverses.
On peut citer les suivantes : « décret en Conseil d’État, — arrêté en conseil de préfecture, — après avis de tel conseil, — tel conseil entendu… »
Le caractère impératif de l’avis résulterait au contraire d’un texte disposant expressément que telle décision doit être rendue « sur l’avis conforme… ou conformément à l’avis » de tel conseil. Les textes rédigés en termes aussi précis sont rares, on en trouve cependant des exemples dans quelques lois récentes qui ont attribué un caractère impératif à des avis du Conseil d’État : ainsi la loi du 22 mars 1890 sur les syndicats de communes (devenue le titre VIII de la loi municipale de 1884) dispose que ces syndicats ne peuvent être dissous d’office que par un décret « rendu sur l’avis conforme du Conseil d’État » ; la même formule se retrouve dans la loi du 22 juillet 1893 (modifiant l’article 9 du Code civil) pour les décrets qui refusent l’enregistrement des déclarations faites par les étrangers nés en France qui réclament la qualité de Français.
Le caractère impératif d’un avis peut aussi quelquefois résulter [531] d’expressions moins formelles, telles que celles-ci : « de l’avis… d’après l’avis… sur l’avis ». Dans ce cas, il faut interroger, en même temps que les textes, la nature des décisions à intervenir, les rapports légaux de l’autorité qui demande l’avis avec celle qui le donne. Ainsi, lorsqu’il s’agit du classement de chemins vicinaux, l’article 86 de la loi du 10 août 1871 dispose que la commission départementale prononce « sur l’avis des conseils municipaux » ; le Conseil d’État n’a jamais hésité à interpréter ce texte comme exigeant un avis conforme ; mais le véritable motif de sa jurisprudence est que le classement d’un chemin vicinal a pour effet de grever la commune d’une dépense qui ne peut devenir obligatoire que si elle a été consentie par le conseil municipal (1. Conseil d’État, 19 mars 1875, Piron ; — 23 février 1883, commune de Blaymont.).
Par des motifs analogues, tirés du droit des communes plutôt que d’un argument de texte, le Conseil d’État a annulé : des arrêtés préfectoraux ordonnant la suppression de chemins ruraux sans avis conforme du conseil municipal, et disposant ainsi d’un domaine de la commune sans l’assentiment de ses représentants (2. Conseil d’État, 1er février 1866, Roger.), des arrêtés approuvant des plans d’alignement non conformes à la délibération du conseil municipal (3. Conseil d’État, 12 mai 1869, commune de Seignelay.).
La jurisprudence interprète aussi la loi des 11-19 septembre 1792, comme n’autorisant le préfet à ordonner la suppression d’un étang insalubre que sur l’avis conforme du conseil général (4. Conseil d’État, 22 novembre 1889, Patureau-Miran ; — 13 mars 1891, Dupuy.).
La nécessité d’avis conformes peut également exister en matière disciplinaire ; bornons-nous à en citer le cas le plus important, celui de la mise en réforme des officiers qui ne peut être prononcée que « d’après l’avis d’un conseil d’enquête » ; cette disposition est précisée par celle-ci : « les avis du conseil d’enquête ne pourront être modifiés qu’en faveur de l’officier » (loi du 19 mai 1834, art. 13 et 14) ; d’où il résulte bien que la peine disciplinaire ne peut pas être prononcée contrairement à l’avis du conseil d’enquête.
[532]
III. — VIOLATION DE LA LOI ET DES DROITS ACQUIS
Notions générales sur l’annulation pour violation de la loi. — Nous avons expliqué, en faisant l’historique du recours pour excès de pouvoir, comment le moyen d’annulation tiré de la violation de la loi s’est progressivement introduit dans la jurisprudence, et comment il a eu pour effet de créer, dans certains cas, un véritable pourvoi en cassation plutôt qu’un recours pour excès de pouvoir dans le sens strict du mot. Nous avons aussi fait observer que cette évolution de la jurisprudence n’avait pas été aussi accentuée, aussi hardie qu’on a paru quelquefois le croire : en effet, le Conseil d’État a admis de tout temps, dans une mesure plus ou moins large, que les actes administratifs illégaux et portant atteinte à des droits acquis pouvaient être attaqués par la voie contentieuse ; mais pendant longtemps il a fait reposer le recours, non sur la loi des 7-14 octobre 1790, mais sur le principe général d’après lequel l’atteinte à un droit ouvre un recours devant la juridiction contentieuse.
L’œuvre de la jurisprudence a donc moins consisté à créer le recours pour violation de la loi et des droits acquis, qu’à l’assimiler au recours pour excès de pouvoir au point de vue de sa procédure et de ses effets. En même temps, elle a développé l’application de ce recours, en l’étendant à beaucoup d’actes qualifiés actes de pure administration, qui autrefois ne pouvaient être attaqués que pour incompétence ou vice de forme.
Nous n’avons pas à revenir ici sur ces différentes phases de la jurisprudence qui ont été exposées plus haut (1. Voy. ci-dessus, p. 406 et suiv.). Nous devons seulement essayer de préciser la doctrine qui s’en dégage.
Un premier point important à retenir, c’est que la violation de la loi n’est un moyen d’annulation que si elle constitue en même temps une atteinte à un droit.
Si donc une autorité administrative a pris pour base de sa décision une erreur de droit, une fausse interprétation de la loi, mais [533] si elle n’a ainsi lésé que des intérêts et non des droits, son acte n’est pas annulable par la voie contentieuse. Supposons, par exemple, qu’un préfet refuse d’approuver une délibération d’un conseil municipal, en se fondant sur ce qu’elle a été irrégulièrement rendue et qu’elle n’a pas d’existence légale, et que cette appréciation du préfet repose sur une erreur de droit ; supposons encore que le préfet, sollicité par un créancier d’une commune d’inscrire d’office un crédit à son budget pour assurer le paiement de la créance, refuse de prendre cette mesure, et qu’il en donne pour raison que la dépense n’est pas obligatoire alors qu’elle a réellement ce caractère : dans ces deux cas, il y a erreur sur une question de légalité et cette erreur détermine la décision ; mais, dans les deux cas aussi, la décision ne peut léser aucun droit, parce que ni l’approbation d’une délibération soumise à la tutelle administrative, ni l’inscription d’office d’un crédit pour obliger une commune à acquitter une dépense, ne constituent des droits pour ceux qui sollicitent ces décisions (1. Sur le refus d’inscription d’office : Conseil d’État, 15 janvier 1875, Larralde ; — 4 août 1876, ville de Besançon ; — 17 avril 1885, consistoire de Nîmes. Sur le refus d’approbation d’une délibération du conseil municipal : Conseil d’État, 20 juillet 1883, Du Lac ; — 27 juillet 1883, ville de Saint-Étienne.).
Renversons maintenant l’hypothèse. Supposons que le préfet, au lieu de refuser son approbation à la délibération d’un conseil municipal, la retire après l’avoir donnée, et après que cette délibération a servi de base à un contrat ou à une décision créant des liens de droit entre la commune et des tiers ; ou bien que le préfet, au lieu de refuser l’inscription d’office, dans un cas où la dépense était obligatoire, l’accorde dans un cas où elle ne l’était pas. Ici encore, il y a erreur de droit et l’erreur détermine la décision, mais il y a quelque chose de plus : il y a des droits lésés par suite de cette erreur : droit de la commune et des tiers qui avaient contracté à la suite de la délibération approuvée, droit de la commune qui peut légalement s’opposer à ce qu’on inscrive d’office à son budget une dépense non obligatoire.
Il faut donc, pour qu’on puisse invoquer le grief de violation de la loi, que cette violation résulte du dispositif même de la décision, il ne suffit pas qu’elle apparaisse dans les motifs. Si la décision est [534] facultative, discrétionnaire pour l’administration, elle ne peut léser que des intérêts, non des droits, et le recours pour violation de la loi n’est pas ouvert (1. Cette distinction a été nettement indiquée par un arrêt du 10 novembre 1887 (Lefebvre). Il s’agissait d’un recours formé contre une décision du ministre de la guerre, réglant les conditions de l’examen imposé aux engagés conditionnels d’un an et attaquée par l’un des candidats, comme ayant prescrit des épreuves non prévues par le règlement d’administration publique du 10 mai 1880, et comme ayant, par suite, violé ce règlement. L’arrêt décide : « que la décision prise par le ministre de la guerre ne concernait pas personnellement le requérant et qu’elle n’a lésé aucun droit qui lui fût acquis ; que, par suite, celui-ci n’est pas recevable à en demander l’annulation, en se fondant uniquement sur ce qu’elle aurait fait une inexacte application de l’article 3 du règlement d’administration publique du 10 mai 1880. »).
Il y a là, comme on voit, une notable différence entre le moyen d’annulation tiré de la violation de la loi et les moyens tirés de l’incompétence ou du vice de forme : ceux-ci peuvent être invoqués par toute personne ayant un intérêt direct et personnel à l’annulation de l’acte ; celui-là, au contraire, ne peut être invoqué que par la partie dont le droit est violé. Il ne faut pas voir là une simple différence dans les conditions de recevabilité du recours, une dérogation à la règle d’après laquelle un intérêt direct et personnel suffit pour donner qualité à celui qui forme un recours pour excès de pouvoir ; non, ce qui est en jeu, c’est la nature même du moyen d’annulation, lequel n’admet la violation de la loi que si elle est caractérisée et aggravée par la violation d’un droit.
Cette idée de violation de la loi, lorsqu’elle est associée à la violation d’un droit, doit être largement comprise. Elle s’étend, dans certains cas, à la fausse interprétation et même à la fausse application de la loi. Le Conseil d’État s’est souvent reconnu le droit de rechercher si les faits servant de base à la décision avaient été bien définis au point de vue juridique, et de vérifier, dans ce but, l’existence et la nature de ces faits. On en trouve des exemples très remarquables dans la jurisprudence relative aux délimitations du domaine public et notamment dans l’arrêt du 29 juillet 1881 (Duval), qui ordonne, avant faire droit, qu’il sera procédé à une visite de lieux par une commission du Conseil d’État statuant au contentieux, afin de vérifier si les limites du domaine public maritime à l’embouchure de la Seine ont été tracées conformément à la loi.
[535] Quelques jurisconsultes ont invoqué cet exemple et d’autres analogues pour soutenir que le Conseil d’État ne statue pas, en pareil cas, comme juge de l’excès de pouvoir, mais comme juge d’un contentieux plus étendu auquel peuvent donner lieu les délimitations abusives. Nous n’y contredisons pas, car nous sommes de ceux qui pensent que le Conseil d’État, chargé de statuer souverainement « sur les recours en matière contentieuse administrative » (loi du 24 mai 1872, art. 9), puise dans les lois générales de son institution le droit de connaître des réclamations contentieuses dirigées contre tout acte administratif qui viole un droit. Mais, nous ne saurions trop le répéter, le contentieux des actes de puissance publique ne peut jamais aboutir qu’à leur annulation, à la différence du contentieux des actes de gestion, qui est un contentieux de pleine juridiction pouvant aboutir à leur réformation, à leur remplacement par des décisions nouvelles édictées par le juge. On est donc toujours ramené, quand il s’agit d’actes de puissance publique, à des questions de cassation, d’annulation pour illégalité, qui sont précisément la caractéristique du recours pour excès de pouvoir. Que l’illégalité consiste dans une violation des lois de compétence, des lois de procédure ou des lois qui régissent le fond ; que la juridiction du Conseil d’État résulte de la loi des 7-14 octobre 1790 ou des attributions plus générales du Conseil en matière contentieuse, le résultat sera toujours le même : l’annulation de l’acte illégal.
La distinction du recours contentieux ordinaire et du recours pour excès de pouvoir ne présente donc d’intérêt pratique qu’au point de vue de la procédure du recours et plus spécialement de la dispense du ministère d’avocat ; nous avons dit pourquoi le Conseil a cru devoir étendre cette procédure de faveur à tous les recours en annulation formés contre des actes de puissance publique (1. Voy. ci-dessus, p. 409.). Aussi, même dans ces affaires de délimitation du domaine public, où le Conseil d’État a poussé si loin l’examen du fond, les recours sont introduits comme recours pour excès de pouvoir, ils sont ainsi qualifiés dans les arrêts, et les lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 y sont toujours visées.
La violation d’un droit résultant d’une violation de la loi est un [536] moyen d’annulation, non seulement quand le droit lésé est celui d’une personne déterminée, visée par l’acte administratif, mais encore quand ce droit est commun aux membres d’une collectivité plus ou moins étendue, par exemple aux habitants d’une commune, aux membres d’une profession industrielle ou commerciale, à qui des obligations illégales seraient imposées par un règlement.
La jurisprudence a longtemps hésité à admettre, dans ce dernier cas, un recours direct de chacune des personnes atteintes dans leur droit ; elle a d’abord décidé que lorsqu’un acte a un caractère général ou réglementaire, sa légalité ne peut être discutée que devant le supérieur hiérarchique ou devant les tribunaux judiciaires chargés de prononcer une sanction pénale en cas de contravention ; mais cette restriction n’a pas été maintenue ; la violation de la loi peut, d’après la jurisprudence en vigueur, être relevée dans une décision générale, aussi bien que dans une décision individuelle. On en trouve la preuve dans les nombreux arrêts qui ont examiné au fond, et qui ont souvent accueilli des recours formés par des habitants, des propriétaires, des industriels, qui contestaient la légalité d’obligations ou d’interdictions qui leur étaient collectivement imposées par des règlements de police (1. Conseil d’État, 28 mars 1885, Languellier ; — 25 mars 1887, Syndicat des propriétaires de bains de Paris ; — 3 juin 1892, bouchers de Bolbec.).
La violation de la loi doit s’entendre de la violation de toute prescription légalement obligatoire pour l’administration, qu’elle résulte d’une loi proprement dite ou d’un autre acte ayant force de loi. Des textes relativement récents ont plus d’une fois associé ces expressions : « violation de la loi ou d’un règlement d’administration publique » ; on les trouve dans la loi départementale du 10 août 1871 (art. 47 et 88) et dans la loi municipale du 5 avril 1884 (art. 63), qui paraissent les avoir empruntées à la loi sur les conseils généraux du 18 juillet 1866. Il n’en faudrait pas conclure que des décrets qui ne seraient pas des règlements d’administration publique proprement dits, résultant d’une délégation du législateur, ou qui ne seraient pas délibérés en Conseil d’État en la forme de ces règlements, pourraient être enfreints sans que l’annulation pour violation de la loi fût encourue. L’expression : règlement d’administration [537] publique, est prise ici dans son acception la plus large : elle désigne tous les règlements émanés du pouvoir central, par opposition aux règlements purement locaux. Il n’est même pas douteux que la violation d’un décret n’ayant pas le caractère réglementaire, mais contenant des prescriptions légalement obligatoires pour l’autorité qui a fait l’acte, pourrait constituer un cas d’annulation.
Il n’en serait pas de même des prescriptions qui résulteraient de simples instructions ministérielles : celles-ci ne peuvent, ainsi que nous l’avons vu, créer des droits ou des obligations aux tiers, même en ce qui touche la forme des actes ; elles ne le peuvent pas, à plus forte raison, en ce qui touche le fond du droit (1. Conseil d’État, 15 juin 1864, Gaunard ; — 19 mars 1868, Champy. ).
La violation de la chose jugée doit être assimilée à la violation de la loi, car la chose jugée crée des prescriptions légalement obligatoires. Aussi le Conseil d’État a-t-il plusieurs fois annulé, pour excès de pouvoir, des actes administratifs qui étaient en opposition avec des droits résultant de décisions définitives de tribunaux judiciaires, du Conseil d’État, des conseils de préfecture ou de la Cour des comptes (2. Annulation pour violation de décisions judiciaires : 26 janvier 1854, ville de Bastia ; — pour violation de décision d’un conseil de préfecture : 21 février 1867, ville de Montbéliard ; — pour violation d’un arrêt du Conseil d’État : 15 avril 1868, Robineau ; — pour violation d’un arrêt de la Cour des comptes : 3 juillet 1885, de Bonardi. Toutes ces décisions visent la loi des 7-14 octobre 1790 ou mentionnent expressément l’excès de pouvoir. Des décisions plus anciennes qui statuent dans les mêmes conditions que l’arrêt de Bonardi de 1885, c’est-à-dire sur des réclamations de comptables se plaignant de décisions ministérielles contraires à des arrêts de quitus de la Cour des comptes, ne visent pas la loi des 7-14 octobre 1790 et statuent au fond comme en matière contentieuse ordinaire.).
On a quelquefois agité la question de savoir si la violation de la chose jugée résultant de décisions judiciaires est toujours un excès de pouvoir de la part de l’autorité administrative, ou s’il y a des cas exceptionnels où celle-ci peut légalement passer outre. Cette question a été examinée dans une autre partie de cet ouvrage à laquelle il nous suffit de renvoyer (3. Voy. t. Ier, p. 508.).
Applications tirées de la jurisprudence. — La jurisprudence a fait de très nombreuses applications des règles que nous venons [538] d’indiquer ; nous croyons utile de mentionner les plus importantes, parce qu’elles marqueront mieux que des explications purement doctrinales, l’étendue et les limites du moyen que nous étudions. Pour plus de clarté, nous classerons ces applications d’après la nature du droit auquel une atteinte est portée par l’acte administratif.
I. Atteintes à la propriété et aux droits qui en dérivent. — Les questions de propriété relèvent, en principe, de la compétence judiciaire, mais cette règle n’est vraie que s’il s’agit de statuer sur une attribution ou sur une translation de propriété, ou sur d’autres questions de droit civil (1. Voy. t. Ier, p. 553 et suiv.). Elle cesse de l’être quand il s’agit de servitudes d’utilité publique, et des diverses restrictions et obligations que l’autorité administrative peut imposer à la propriété en vue d’un intérêt général, par des décisions qui ont le caractère d’actes de la puissance publique. Dans ce cas, c’est la juridiction administrative qui est compétente, en principe, pour connaître des réclamations auxquelles ces actes peuvent donner lieu, et pour annuler ceux qui imposeraient à la propriété des obligations illégales.
Parmi ces actes, ceux qui peuvent porter à la propriété l’atteinte la plus grave sont ceux qui supprimeraient la propriété elle-même : c’est ce qui arrive lorsqu’une délimitation du domaine public fluvial ou maritime, tracée contrairement à la définition légale de ce domaine, vient à absorber des fonds riverains susceptibles de propriété privée ; ou bien lorsque l’administration, après avoir concédé une mine et créé ainsi une véritable propriété, retire la concession et dispose de cette propriété en dehors des cas prévus par la loi et par l’acte de concession. Dans ces cas, l’acte peut être annulé pour violation ou fausse application de la loi entraînant une atteinte à la propriété (2. Voy. sur les décrets ou arrêtés de délimitation : 23 mai 1864, Coquard ; — 27 mai 1863, Drillet de Lanigou ; — 13 décembre 1866, Coicaud ; — 9 janvier 1868, Archambault ; — 10 mars 1882, Duval ; — 22 mars 1889, Véron et Mabilat ; — 6 juin 1890, Dolnet ; — 23 avril 1875, Bélamy. — Cf. tome Ier, p. 544. Sur les retraits de concession de mines : 28 juillet 1852, Péron ; — même date, Girard ; — même date, Talabot. — Cf. t. Ier, p. 569.).
Il en est de même si un acte administratif prétend établir, en dehors des cas prévus par la loi, une servitude d’utilité publique ou [539] d’autres restrictions du libre usage de la propriété. Ainsi, il y a lieu d’annuler : les dispositions d’un arrêté de curage ou d’un règlement d’eau qui décident qu’un marchepied sera établi sur les fonds riverains d’un cours d’eau non navigable, ou qui interdisent d’y établir des constructions ou plantations (1. Conseil d’État, 15 décembre 1853, Biennais ; — 10 juillet 1862, Molard ; —19 mai 1865, Daire.).
On peut rattacher au même ordre d’idées des décisions rendues dans des matières très diverses, et qui tendent toutes à défendre la propriété privée contre des entreprises excédant les droits de l’administration, par exemple : contre des décisions de commissions départementales qui classent comme vicinaux ou ruraux des chemins dont le sol est revendiqué comme propriété particulière (2. Conseil d’État, 9 juin 1882, Maixent ; — 4 juillet 1884, Laffont ; — 8 mars 1889, Donau.) ; — contre des arrêtés préfectoraux qui réglementent comme cours d’eau navigable des eaux qui sont réclamés comme eaux de source ayant le caractère de propriété privée (3. Conseil d’État, 9 février 1854, Poirier ; — 23 décembre 1858, Cornet d’Yseux ; — 8 août 1894, Thorrand.) ; — contre des arrêtés qui ordonnent la création, la translation ou l’agrandissement de cimetières sans tenir compte des distances légales à observer à l’égard des habitations (4. Conseil d’État, 28 mai 1866, Blondeau ; — 21 janvier 1868, Lesbros ; — 6 février 1874, Hanin ; — 2 juillet 1875, Olivier ; — 25 avril 1890, Meunier. Dans la plupart de ces affaires, le Conseil d’État a vérifié, d’après l’instruction et les plans, quelle était la distance réelle entre les habitations et les terrains affectés au cimetière, afin de reconnaître s’il y avait ou non une fausse application de la loi.) ; — contre des arrêtés prescrivant des battues dans les bois de particuliers pour la destruction d’animaux autres que les animaux nuisibles prévus par l’arrêté du 19 pluviôse an V (5. Conseil d’État, 1er avril 1881, Schneider ; — 12 mai 1882, Chaïou ; — 8 août 1890, Breton-Bonnard.) ; — contre des arrêtés municipaux prétendant soumettre certaines propriétés privées à des droits de jouissance commune au profit de tous les habitants, en dehors des cas et conditions prévus par la loi (6. Conseil d’État, 23 mai 1890, Ferron.) ; — contre des arrêtés prescrivant à des propriétaires d’exécuter dans leurs immeubles des travaux de salubrité qui excèdent leurs obligations légales (7. Conseil d’État, 12 mai 1882, Palazzi.).
[540] II. — Atteintes à la liberté du commerce et de l’industrie. — Cette liberté peut être soumise à diverses restrictions par l’administration agissant dans l’exercice de ses pouvoirs de police ; mais les décisions individuelles ou réglementaires qui vont au-delà des restrictions légales tombent sous le coup du recours pour excès de pouvoir (1. Conseil d’État, 30 avril 1868, Desauges ; — 21 mars 1879, Coudert ; — 18 janvier 1884, Belleau ; — 13 mars 1885, Vignet ; — 25 mars 1887, Syndicat des propriétaires de bains de Paris ; — 3 juin 1892, bouchers de Bolbec.).
Il en est de même des dispositions des règlements de police municipale ou rurale qui imposent aux habitants d’une commune des obligations non conformes à la loi (2. Conseil d’État, 20 décembre 1872, Billette ; — 28 mars 1885, Languellier ; — 24 décembre 1886, Compagnie des terrains de la gare de Saint-Ouen.).
III. Atteintes aux droits résultant de fonctions, grades ou titres. — Ces droits, tels que ceux qui appartiennent aux magistrats inamovibles, aux officiers propriétaires de leur grade, aux membres de la Légion d’honneur, doivent être protégés contre les décisions qui leur porteraient atteinte, non seulement dans le cas d’incompétence ou de vice de forme, mais encore dans le cas de violation ou fausse interprétation des lois qui règlent le fond du droit.
Ainsi, la loi du 19 mai 1834 assure aux officiers la propriété de leur grade ; il en résulte qu’une nomination, faite en vertu d’un décret inséré au Journal militaire officiel, ne peut pas être rapportée, même si le brevet n’a pas encore été délivré, sous prétexte que l’officier promu a démérité (3. Conseil d’État, 13 mars 1852, Mercier. On lit dans cet arrêt : « Que la décision qui a annulé cette nomination n’est fondée sur aucune des causes déterminées par la loi de 1834, que dès lors elle a été rendue en violation de cette loi. »). Cette même loi (art. 12) ayant prévu limitativement les cas dans lesquels un officier peut être mis en réforme (inconduite habituelle, faute grave dans le service ou contre la discipline, faute contre l’honneur), le décret qui prononcerait une mise en réforme pour une autre cause serait annulable, alors même qu’il aurait été précédé de l’avis d’un conseil d’enquête. Mais il n’appartiendrait pas au Conseil d’État de discuter l’existence ou la gravité des faits auxquels le conseil d’enquête aurait reconnu l’un des caractères prévus par la loi.
La recevabilité du moyen tiré d’une erreur de droit portant atteinte [541] à l’état d’un officier a été très nettement reconnue par l’arrêt du Conseil d’État du 20 mai 1887 (Murat), qui a annulé une décision du ministre de la guerre rayant des contrôles de l’armée un officier général et un capitaine, par suite d’une application erronée de la loi du 22 juin 1886, relative aux membres des familles ayant régné en France. L’arrêt décide que la famille Murat n’étant pas de celles que cette loi a eues en vue, la décision attaquée doit être annulée « comme en ayant fait une inexacte application ».
L’officier qui avait un droit acquis à une nomination à l’ancienneté peut-il attaquer, pour fausse application des lois sur l’avancement, et comme portant atteinte à son droit, la nomination d’un officier moins ancien que lui ? Cette question est délicate : d’abord parce que les erreurs qui peuvent être commises sur l’ancienneté respective des officiers sont plutôt des erreurs de fait que des erreurs de droit ; en second lieu, parce que l’officier moins ancien, qui a été nommé par erreur, a acquis la propriété de son nouveau grade et ne peut en être privé que dans les cas prévus par la loi (1. Loi du 19 mai 1834, art. 1er ; — Conseil d’État, 6 février 1874, Houneau.).
Cette dernière raison nous a toujours paru décisive contre tout recours en annulation, malgré l’opinion contraire énoncée en 1862 par M. le commissaire du Gouvernement, Ch. Robert (2. Conclusions sur l’arrêt du 20 mars 1862 (Petit).), et malgré quelques arrêts qui ont paru implicitement l’admettre (3. Conseil d’État, 30 juillet 1840, Périès ; — 20 mars 1862, Petit ; — 24 juillet 1874, Caillet.).
Il est cependant certain que l’officier dont le rang d’ancienneté a été méconnu doit obtenir satisfaction, tout en respectant la situation acquise à l’officier indûment nommé. La conciliation de ces deux droits a été faite, dans la mesure où elle pouvait l’être, par l’ordonnance du 16 mars 1838. D’après l’article 36, « lorsqu’un officier n’a pas obtenu l’avancement auquel il avait droit par son ancienneté, il est nommé à la première vacance qui survient… L’officier compte son ancienneté dans son nouveau grade, du jour où l’emploi qui lui appartenait a été conféré à un officier moins ancien que lui, et ce dernier conserve son ancienneté (4. L’ordonnance de 1838 avait été précédée d’une décision royale du 25 août 1836 qui prêtait à critique en ce qu’elle modifiait le rang de l’officier qui avait été nommé par erreur, et le reportait à la date ultérieure où il aurait pu être régulièrement nommé. Elle portait ainsi atteinte au rang d’ancienneté qui est un des éléments du grade. Mais la décision royale de 1836 n’en constituait pas moins un réel progrès sur l’état de choses antérieur ; elle déclarait formellement dans ses motifs « que la nomination d’un officier qui n’est point le plus ancien de son grade à un emploi supérieur constitue une violation de la loi, et que dans ce cas, il faut absolument rendre à l’officier qui n’a point obtenu l’emploi auquel son ancienneté lui donnait droit le rang qu’il aurait eu si une erreur ne l’en avait pas privé ».).
[542] L’ordonnance de 1838 restitue ainsi les droits qui avaient été méconnus, sans porter atteinte à ceux qui avaient été créés par erreur. Elle établit, pour ce cas spécial, un véritable contentieux de pleine juridiction qui permet au Conseil d’État, non seulement d’annuler une décision illégale, mais encore de la réformer et de fixer le rang d’ancienneté contesté ; enfin, elle organise la procédure à suivre devant le ministre préalablement à toute instance devant le Conseil d’État, et fixe le délai de la réclamation à six ou à neuf mois, selon que l’officier dont l’ancienneté a été méconnue est employé en France ou hors du territoire (1. Ordonnance du 16 mars 1838, art. 36, § 3.). Il y a là, ce nous semble, un système complet de contrôle et de redressement des décisions erronées, qui rend inutile la procédure du recours pour excès de pouvoir ; il empêche que les droits de l’officier nommé par erreur ne subissent l’atteinte irréparable qui résulterait d’une annulation par la voie contentieuse. Aussi ne pensons-nous pas que les lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 doivent être visées dans les décisions rendues sur les réclamations prévues par l’ordonnance de 1838.
Les droits acquis aux membres de la Légion d’honneur ont beaucoup d’analogie avec ceux qui résultent des grades. Le Conseil d’État les protège par un examen attentif des violations ou fausses applications de la loi qui peuvent leur porter atteinte. Il a entièrement renoncé à une première jurisprudence d’après laquelle les décisions prises par le chef de l’État à l’égard des légionnaires étaient considérées comme échappant par leur nature à tout recours par la voie contentieuse (2. Conseil d’État, 22 février 1838, Gérard.).
L’irrévocabilité du titre conféré aux légionnaires ne pouvant être remise en question qu’à la suite de décisions judiciaires ou [543] disciplinaires (1. Décret-loi du 13 mars 1852, art. 46, et décret du 24 novembre 1852, art. 5. — Loi du 25 juillet 1873, art. 6, et décret du 14 avril 1874.), le Conseil d’État a accueilli les réclamations formées contre des décrets qui rapportaient des nominations, à raison d’erreurs commises dans l’appréciation des titres qui les avaient motivées (2. Conseil d’État, 30 mai 1873, Burgues ; — 12 novembre 1875, Maréchal.). Il a annulé, pour fausse interprétation de la loi, des décisions rayant des contrôles de l’Ordre des officiers mis en non-activité par retrait d’emploi, alors que cette mesure ne pouvait être légalement prise qu’à l’égard d’officiers mis en réforme pour cause de discipline, ou mis à la retraite d’office à la suite de l’avis d’un conseil d’enquête (décret du 14 avril 1874, art. 9) (3. Conseil d’État, 2 juin 1859, Gosse ; — 1er mars 1860, Chanas ; — 26 avril 1860, Fabritzius. — Cf. 22 novembre 1889, Lamarque.).
Dans le cas d’exclusion prononcée à la suite de condamnations judiciaires, plusieurs arrêts ont statué sur la question de savoir si l’amnistie, la grâce, la réhabilitation étaient de nature à priver le Gouvernement du droit de suspension ou d’exclusion résultant de ces condamnations (4. Conseil d’État, 13 mai 1881, Brissy ; — 20 février 1885, Delahourde.).
Le Conseil d’État a même admis les intéressés à discuter devant lui une question beaucoup plus délicate de fausse application de la loi. En présence de l’article 46 du décret du 16 mars 1852, portant que le chef de l’État peut suspendre ou exclure le légionnaire à la suite de condamnations correctionnelles, « lorsque la nature du délit et la gravité de la peine paraissent rendre cette mesure nécessaire », il s’est demandé si le chef de l’État possède à cet égard un pouvoir d’appréciation entièrement discrétionnaire, ou si la réserve faite par l’article 46 autorise un recours par la voie contentieuse, quand il s’agit de condamnations excluant toute idée d’atteinte à l’honneur, de gravité de la peine ou du délit.
Il a statué dans ce dernier sens par un arrêt du 15 janvier 1875 (Ballue), qui annule un décret prononçant l’exclusion d’un légionnaire à la suite d’une simple condamnation à l’amende prononcée pour injures à un particulier et outrages à un fonctionnaire. Cet arrêt se fonde uniquement sur ce que l’article 46 du décret organique du 16 mars 1852, rapproché de l’article 5 du décret réglementaire [544] du 24 novembre 1852 (1. D’après cet article 5, « sur le vu de toute condamnation définitive à l’une des peines du boulet, des travaux publics ou de l’emprisonnement », le grand chancelier pouvait proposer au chef de l’État de suspendre le condamné de ses droits de légionnaire, d’où l’on concluait que les jugements portant condamnation à l’amende, non mentionnés par ledit article 5, n’autorisaient pas la suspension. L’article 5, qui ne visait que des condamnations prononcées contre des militaires, était rendu applicable par analogie aux membres civils de la Légion par la jurisprudence de l’arrêt Ballue.), ne permet pas de considérer les condamnations à l’amende comme étant de celles qui peuvent motiver l’exclusion « à raison de la nature du délit et de la gravité de la peine ». Cette base de décision était peut-être trop étroite. Aussi, lorsque l’article 5 du décret réglementaire de 1852 a été abrogé par le décret du 9 mai 1874, la jurisprudence libérale de 1875 s’est trouvée ébranlée ; le Conseil d’État a décidé par arrêt du 25 mai 1876 (Randoing (2. Le légionnaire exclu avait été condamné à 6,000 fr. d’amende pour infraction à la loi du 21 juillet 1867 sur les sociétés.)) que la seule disposition dont il y ait désormais lieu de tenir compte est l’article 46 du décret organique de 1852, et que « cet article, par la généralité de ses termes, laisse au chef de l’État tout pouvoir d’apprécier à l’égard des légionnaires condamnés correctionnellement le caractère de gravité que peuvent avoir le délit commis et la peine encourue… ; que cette appréciation ne saurait donner ouverture à un recours devant le Conseil d’État ».
Malgré les termes généraux de cette décision, qui ne peut encore être considérée comme ayant fixé la jurisprudence, nous avons peine à croire que de légères condamnations à l’amende, encourues pour duel, pour certains délits de chasse ou de pêche, et surtout pour délit politique et de presse, puissent autoriser le Gouvernement à prononcer la radiation. Il est certain, en effet, que le droit d’exclusion prévu par l’article 46 du décret organique n’est pas illimité : ce texte ne le confère que sous certaines réserves, et il semble rationnel que la portée légale de ces réserves puisse être discutée par la voie contentieuse, alors qu’il s’agit de défendre un droit acquis (3. On doit signaler l’extrême réserve que le Conseil d’État a apportée dans la rédaction des arrêts postérieurs à l’arrêt Randoing de 1876. Il semble qu’il ait voulu éviter d’en reproduire la rédaction et d’en confirmer la doctrine si absolue. Voir notamment un arrêt du 2 février 1883 (Grillet), où il s’agissait d’une exclusion prononcée à la suite d’une condamnation à l’amende pour diffamation envers des particuliers. Le pourvoi s’était borné à invoquer un prétendu vice de forme ; l’arrêt vise exclusivement ce moyen qu’il écarte, et il a soin de faire remarquer « que, pour attaquer le décret, le requérant se borne à invoquer l’inobservation des formes prescrites par le décret du 14 avril 1874 », ce qui peut laisser à entendre qu’il aurait peut-être pu invoquer un autre moyen tiré de la gravité manifestement insuffisante du délit et de la peine. — Un autre arrêt du 3 décembre 1885, Vallet de Lubriat, tout en rejetant le recours, s’abstient de reproduire dans ses motifs la doctrine absolue de l’arrêt Randoing. Enfin un arrêt du 1er mai 1891, Belleville, constate en fait la nature et la cause de la condamnation encourue par le requérant (3,000 fr. d’amende pour infraction à la loi sur les sociétés) ; il en conclut que le Président de la République, prononçant la radiation en raison de la nature du délit et de la gravité de la peine prononcée correctionnellement », a agi dans l’exercice de ses pouvoirs ; il paraît ainsi autoriser implicitement le juge de l’excès de pouvoir à retenir l’examen de cas où la réserve prévue par l’article 46 du décret de 1852 pourrait trouver son application. La doctrine qui écarte toute possibilité de réserve relevant de l’appréciation du juge de l’excès de pouvoir a été au contraire soutenue par M. Aucoc. (La Discipline de la Légion d’honneur, p. 38 et suiv.)).
[545] IV. Retrait de décisions ayant créé des droits. — Les décisions administratives ne peuvent plus être rapportées, non seulement lorsqu’elles ont par elles-mêmes créé des droits, mais encore lorsqu’elles se sont bornées à autoriser ou à approuver des actes ou contrats d’où ces droits sont résultés. Si libre que soit l’administration de refuser son autorisation ou son approbation lorsqu’elle lui est demandée, si libre qu’elle soit encore de la retirer une fois donnée, et tant qu’elle n’a pas été suivie d’actes conférant des droits à des tiers, elle perd cette liberté dès que ces actes sont consommés.
L’irrévocabilité que l’acte de tutelle acquiert dans ce dernier cas, s’impose non seulement à l’autorité qui a fait l’acte (1. Conseil d’État, 6 juillet 1863, Delrial ; — 28 juillet 1864, Bandy de Nalèche ; — 27 juillet 1877, Delondre.), mais encore au supérieur hiérarchique de cette autorité (2. Conseil d’État, 2 août 1877, Institut catholique de Lille.). Elle s’impose même, comme nous l’avons vu, au Conseil d’État statuant au contentieux, lequel déclare non recevables les recours formés contre les actes de tutelle suivis d’exécution, en se fondant sur le caractère définitif désormais acquis à ces actes au regard de l’autorité et de la juridiction administratives (3. Conseil d’État, 7 mars 1873, Ducros ; — 13 novembre 1874, commune de Sainte-Marie-du-Mont ; — 2 février 1877, Soubry. — Voy. ci-dessus, p. 470.).
L’excès de pouvoir dont sont entachées, en pareil cas, les décisions qui rapportent ou annulent des actes de tutelle, a été souvent [546] signalé comme se rattachant à l’incompétence ; cela est vrai toutes les fois que l’acte de tutelle fait corps avec un contrat de droit commun ou avec tout autre acte de droit civil relevant des tribunaux judiciaires. Mais l’atteinte aux droits acquis nous paraît cependant être le véritable grief, car l’excès de pouvoir n’en existe pas moins quand la compétence judiciaire est entièrement hors de cause, par exemple quand l’acte autorisé ou approuvé est un marché de travaux publics passé par une commune, ou tout autre contrat ou décision relevant de la juridiction administrative.
Ce que nous venons de dire de l’acte de tutelle est également vrai de l’agrément, par lequel l’administration valide et rend définitives certaines nominations qu’elle ne peut pas faire elle-même. Tel est l’agrément donné par le Gouvernement à la nomination des curés de canton, des chanoines, des pasteurs de l’Église réformée (articles organiques du 18 germinal an X, loi du 20 messidor an III, art. 4). L’administration est toujours libre de refuser cet agrément, mais une fois qu’elle l’a donné, elle ne peut plus ni révoquer directement le titulaire, ni le révoquer indirectement en retirant son agrément. De telles décisions se heurteraient à des droits acquis et, par suite, encourraient l’annulation pour excès de pouvoir (1. Il en était de même en ce qui touche l’agrément des gardes particuliers sous l’empire de la loi du 20 messidor an III, art. 4, qui prévoyait leur agrément par l’administration mais non leur révocation. Aussi plusieurs arrêts avaient-ils annulé des arrêtés préfectoraux prononçant indirectement la révocation sous forme d’un retrait de l’agrément (13 juin 1879, Grellier ; — 23 janvier 1880, Doumayrou). Mais cette jurisprudence n’est plus applicable depuis que la loi du 12 avril 1892 a conféré aux préfets le droit de rapporter, par une décision motivée et après audition du propriétaire et du garde, les arrêtés agréant les gardes particuliers.).
V. Refus d’accomplir un acte prescrit par la loi. — Les décisions par lesquelles l’administration refuse de faire un acte qu’elle est légalement tenue d’accomplir peuvent être attaquées pour violation de la loi et des droits acquis. Ce cas ne se confond pas avec celui d’une abstention complète, d’un silence systématique de l’administration dont nous nous sommes précédemment occupés (2. Voy. ci-dessus, p. 429.) ; il ne se confond pas non plus avec le refus d’agir, fondé sur une déclaration d’incompétence, lequel peut donner lieu au recours pour incompétence ; nous supposons ici que l’administrateur, sans décliner [547] sa compétence, a déclaré qu’il ne ferait pas l’acte qui lui était demandé, et qu’il a ainsi méconnu ses obligations légales.
Des arrêts nombreux ont annulé, dans ce cas, des décisions portant refus d’alignement ou d’autorisation de bâtir, attendu que l’administration n’est pas libre de refuser aux propriétaires l’indication des limites qu’ils doivent observer pour élever des constructions le long de la voie publique, et de paralyser ainsi l’exercice d’un des droits inhérents à la propriété (1. Conseil d’État, 2 mai 1861, Letellier ; — 26 décembre 1862, Malice ; — 22 janvier 1863, de la Moskowa ; — 12 janvier 1883, Matussière.).
En matière de brevets d’invention, le Conseil d’État, saisi de recours contre des décisions du ministre du commerce refusant la délivrance de brevets, a admis les parties à discuter devant lui si elles se trouvaient ou non dans un des cas où la loi du 5 juillet 1844 permet au ministre d’écarter leur demande (2. Conseil d’État, 14 avril 1864, Laville ; — 12 août 1879, Giroud-Dargoud. — Cf. t. Ier, p. 521.).
De même en matière de permis de chasse : les cas où ils peuvent être refusés n’étant pas laissés à la libre appréciation de l’administration, mais étant limitativement énoncés par l’article 6 de la loi du 3 mai 1844, le Conseil d’État peut connaître de la fausse application de la loi que le préfet aurait commise en refusant un permis en dehors de ces cas (3. Conseil d’État, 13 mars 1867, Bizet.).
Il en est de même encore lorsque le refus a pour objet des communications de pièces ou des constatations qui ne peuvent être légalement refusées ; aussi, le Conseil d’État a-t-il annulé le refus fait par un maire de communiquer les listes électorales (4. Conseil d’État, 19 juin 1863, de Sonnier ; — 8 janvier 1883, Delahaye ; — 2 mars 1888, Despetis.), ou de recevoir la déclaration d’ouverture d’un débit de boissons et d’en délivrer récépissé (5. Conseil d’État, juillet 1864, Blanc et Delcasso.).
Il semble bien résulter de la jurisprudence dont nous venons d’analyser les principaux monuments que la violation et même la fausse application de la loi constituent des cas d’excès de pouvoir lorsqu’ils ont pour effet de porter atteinte à un droit.
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IV. — DU DÉTOURNEMENT DE POUVOIR
Notions générales sur le moyen d’annulation tiré du détournement de pouvoir. — L’expression « de détournement de pouvoir » s’est introduite, à une époque relativement récente, dans la langue du contentieux administratif. Le vice qu’elle désigne consiste à détourner un pouvoir légal du but pour lequel il a été institué, à le faire servir à des fins auxquelles il n’est pas destiné. « Le détournement de pouvoir, — dit M. Aucoc, qui a été l’un des premiers à accréditer cette expression, — est le fait d’un agent de l’administration qui, tout en faisant un acte de sa compétence et en suivant les formes prescrites par la législation, use de son pouvoir discrétionnaire pour des cas et pour des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a été attribué. » De nombreux arrêts ont exprimé la même idée, en faisant résulter le détournement de pouvoir de ce que l’auteur de l’acte « a usé des pouvoirs qui lui appartenaient pour un objet autre que celui à raison duquel ils lui étaient conférés ».
Le détournement de pouvoir constitue donc un abus du mandat que l’administrateur a reçu ; celui qui le commet prend, sous une fausse apparence de légalité, des décisions qu’il ne lui appartient pas de prendre, et qui sont ainsi entachées d’une sorte d’incompétence, sinon par les prescriptions qu’elles édictent, du moins par le but qu’elles poursuivent.
Ainsi, les préfets ont la police des cours d’eau non navigables ; ils sont chargés de régler les retenues des usines de manière à empêcher, dans un intérêt général, la stagnation et le débordement des eaux. Mais ils n’ont pas pour mission de se prononcer sur les droits d’usage qui appartiennent aux riverains, d’apprécier les titres qu’un usinier invoque contre un autre pour lui contester l’emploi de telle force motrice empruntée au cours d’eau. Si donc le préfet règle des retenues d’usine ou des prises d’eau d’irrigation, non dans un intérêt général, mais pour vider entre riverains des différends qui relèvent de l’autorité judiciaire, il abuse du mandat qui lui a été confié, il commet un détournement de pouvoir. Il en est [549] de même si l’administration, qui a la police des routes et du domaine public maritime et fluvial, dans le but d’en assurer la conservation et l’usage public, exerce ses pouvoirs dans un but différent, par exemple dans un but financier, ou pour favoriser des entreprises particulières aux dépens du public ou d’entreprises rivales.
Le détournement de pouvoir est donc une véritable illégalité qui peut entacher un acte discrétionnaire, malgré la pleine liberté de décision qui paraît inhérente aux actes de cette nature ; cette illégalité résulte de ce que l’administrateur poursuit un but qu’il n’a pas le droit de poursuivre par les moyens qu’il emploie, ou qui même lui est complètement interdit, comme étant en dehors des attributions de l’administration. Dans ce dernier cas, le détournement de pouvoir peut constituer un véritable cas d’incompétence, et c’est par ce lien que la jurisprudence l’a d’abord rattaché à la théorie de l’excès de pouvoir. C’est pourquoi le Conseil d’État, à l’époque même où il se renfermait dans la plus stricte application de la loi des 7-14 octobre 1790, a plus d’une fois annulé pour incompétence, — et en réalité pour détournement de pouvoir, — des actes dont le dispositif semblait irréprochable, mais dont les motifs et les mobiles plaçaient l’administrateur en dehors de ses attributions légales.
Le détournement de pouvoir étant ainsi caractérisé par l’incorrection du but, des intentions qui ont guidé l’administrateur, plutôt que par des prescriptions ouvertement illégales, il en résulte que la tâche du Conseil d’État, dans l’appréciation de ce grief, est particulièrement délicate. Juge administratif, il ne peut pas mander à sa barre les agents de l’administration active pour leur demander compte des motifs de leurs décisions, il ne peut pas non plus organiser d’enquêtes en dehors d’eux, pour scruter leurs arrière-pensées et vérifier les mobiles de leurs actes. De telles investigations, permises au supérieur hiérarchique, sont interdites au juge administratif qu’elles feraient indûment pénétrer dans l’administration active. La preuve du détournement de pouvoir doit donc résulter, autant que possible, de documents émanés de l’administration elle-même et versés par elle au dossier, soit spontanément, soit sur la demande que le Conseil a pu faire en communiquant le pourvoi au ministre compétent. Parmi ces documents on peut mentionner : [550] les motifs que l’auteur de l’acte a lui-même insérés dans sa décision ; la correspondance qui l’a précédée ou suivie et qui en fait connaître la portée ; les instructions du supérieur hiérarchique d’après lesquelles la décision a été prise ; les explications contenues dans les observations du ministre et dans les rapports des agents intéressés répondant à la communication du pourvoi. Le Conseil peut aussi se fonder sur les circonstances de fait révélées par l’instruction écrite et d’où naissent des présomptions graves, précises et concordantes ; mais nous ne pensons pas qu’il puisse aller jusqu’à ordonner des mesures d’instruction pour rechercher lui-même quelles ont été ces circonstances.
Le détournement de pouvoir n’est pas, en général, un moyen d’ordre public qui puisse être relevé d’office ; il faut qu’il soit invoqué par la partie, à qui la preuve en incombe. Cependant, si l’on se trouvait dans un cas où le détournement de pouvoir constitue un véritable empiétement, nous pensons que le grief pourrait être relevé d’office comme le grief même d’incompétence. Tel serait le cas où un préfet abaisserait la retenue d’une usine en se fondant, dans les motifs mêmes de son arrêté, sur un contrat civil ou sur un jugement dont il croirait devoir assurer l’exécution entre les parties intéressées.
Applications tirées de la jurisprudence. — La théorie du détournement de pouvoir a surtout été appliquée en matière de mesures de police réglementaires ou individuelles ; c’est en effet dans cette matière si vaste et si variée, que l’administration peut exercer ses pouvoirs avec le plus de liberté, et qu’elle peut être le plus tentée d’en user pour faire des œuvres auxquelles ils ne sont point destinés. A la vérité, lorsqu’un acte de cette nature a un dispositif correct et ne révélant pas par lui-même une violation de la loi et une atteinte aux droits des particuliers, il peut paraître difficile que la juridiction administrative demande compte à l’administrateur des motifs et de la valeur des mesures qu’il a prescrites dans la limite de ses pouvoirs. Cette juridiction ne peut pas en effet connaître de l’opportunité de ces mesures ; elle ne peut pas rechercher si un préfet ou un maire a fait de bonne ou mauvaise police, mais elle a le droit de se demander s’il a réellement fait de la police, [551] ou bien s’il a fait, sous cette apparence, quelque chose qu’il n’avait pas le droit de faire. C’est à ce point de vue que le Conseil d’État se place pour apprécier si l’administration agit ou non « dans l’exercice de ses pouvoirs de police », lorsqu’elle statue dans les diverses matières où ces pouvoirs peuvent s’exercer, et que nous allons passer rapidement en revue.
I. — La police du domaine public appartient à l’administration dans un intérêt général, en vue d’assurer la conservation, l’usage public, le bon entretien de ce domaine ; mais elle ne lui a pas été confiée pour servir les intérêts financiers de l’État, des départements ou des communes, sauf dans la mesure restreinte où la loi a autorisé la perception de redevances, péages, droits d’occupation ou de stationnement et autres taxes assimilées à des contributions indirectes. Elle ne lui a pas été donnée non plus pour favoriser des intérêts privés et pour créer indirectement des monopoles. Si donc la police du domaine public, s’écartant de sa destination légale, dévie vers ces intérêts qui doivent lui rester étrangers, il en résulte un détournement de pouvoir qui peut entraîner l’annulation de la décision.
La jurisprudence présente de nombreuses applications de cette règle.
Ainsi plusieurs arrêts ont décidé que les permissions de voirie qui sont nécessaires pour établir des canalisations d’eau ou de gaz sous le sol d’une voie publique, ou des passerelles au-dessus de cette voie, bien qu’elles soient essentiellement révocables, ne peuvent pas être légalement révoquées pour des motifs étrangers à la conservation et à la liberté de la voie publique. En conséquence, ces arrêts ont annulé pour excès de pouvoir des arrêtés qui retiraient des autorisations de cette nature, soit parce que le permissionnaire ne voulait pas souscrire l’engagement de payer des redevances (1. Conseil d’État, 29 novembre 1878, Dehaynin ; — 23 mars 1880, Compagnie centrale du gaz ; — 8 juin 1883, Société du matériel agricole. Si l’administration estime que la redevance pour laquelle un engagement est demandé au permissionnaire est autorisée par la loi, peut-elle, sans commettre un détournement de pouvoir subordonner à cet engagement le maintien d’une autorisation qu’elle avait d’abord donnée sans imposer cette condition ? La négative semble résulter de l’arrêt précité du 29 novembre 1878 (Dehaynin). D’après cet arrêt, il appartenait à l’administration, « si elle se croyait fondée à réclamer une redevance, d’en poursuivre le recouvrement par les voies de droit, sauf au sieur Dehaynin à en contester la légalité devant l’autorité judiciaire ; mais si le préfet avait le droit, dans l’intérêt de la conservation et delà police du domaine public, de retirer les autorisations données au sieur Dehaynin, il ne pouvait sans excès de pouvoir user de ce droit dans l’intérêt financier de l’État, pour obliger le sieur Dehaynin à se soumettre à une redevance dont il contestait la légalité ». — Cette solution nous parait juridique. On ne voit pas en effet quelle peut être la portée de l’engagement demandé au permissionnaire : cet engagement est inutile si la redevance est légale, car il suffit alors à l’administration d’en poursuivre le recouvrement qui ne dépend pas du consentement du permissionnaire ; si, au contraire, la redevance n’est pas autorisée par la loi, elle constitue une taxe illégale, et le permissionnaire peut refuser de la payer, quand même il y aurait consenti par erreur ou sous une pression de l’administration ; l’établissement d’un impôt indirect ou d’une taxe assimilée ne peut en effet résulter que de la loi et des tarifs régulièrement édictés, non d’un accord entre l’administration et le redevable.), [552] soit parce qu’il refusait de consentir une réduction de prix du gaz, que la commune réclamait en vertu de clauses du marché contestées par le concessionnaire (1. Conseil d’État, 4 janvier 1895, Compagnie du gaz d’Agen.), soit parce que l’administration voulait exclusivement réserver l’usage du sous-sol à un particulier, à une compagnie, et même à une commune agissant dans l’intérêt de son domaine privé (2. Conseil d’État, 18 mars 1868, Dubur ; — 12 février 1886, Chanet.).
Toutes les fois, au contraire, que l’arrêté de révocation invoque un intérêt de viabilité ou de conservation de la voie publique, et que cette assertion n’est pas détruite par l’instruction administrative, le Conseil d’État décide que l’administration a agi « dans l’exercice de ses pouvoirs de police », et, sans vouloir rechercher si elle a bien ou mal agi, il rejette la requête (3. Conseil d’État, 25 janvier 1884, Leblanc ; — 19 février 1886, Georgi.).
Les décisions d’annulation prononcées par le Conseil d’État ne visent que des retraits d’autorisation ou, ce qui revient au même, des conditions mises après coup au maintien d’autorisations régulièrement concédées. Mais la jurisprudence est différente quand il s’agit simplement de refus d’autorisation.
Ainsi elle admet qu’une commune peut s’interdire, par des engagements pris envers le concessionnaire d’un service public d’eau ou de gaz, la faculté d’accorder à d’autres intéressés la permission d’user du sous-sol des voies publiques communales pour y établir des canalisations (4. 17 novembre 1882, Compagnie générale des eaux. — Cf. Cass. 25 juillet 1882.). Elle décide même, d’une manière plus générale, [553] qu’un refus d’autorisation « n’est pas de nature à être déféré à la juridiction contentieuse par application des lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 » (1. Conseil d’État, 6 mars 1885, Bonhomme : l’arrêt veut dire qu’un refus d’autorisation est une décision entièrement discrétionnaire qui ne peut être attaquée ni pour violation de la loi, ni pour détournement de pouvoir ; mais, la formule «… n’est pas de nature à être déféré » est trop générale, car la décision pourrait certainement être déférée soit pour incompétence, soit pour vice de forme. (Voy. 26 novembre 1886, Larbaud.)).
Cette distinction entre les retraits et les refus d’autorisation a été critiquée (2. Recueil des arrêts du Conseil d’État, année 1885, p. 266, note sur l’arrêt Bonhomme. — En sens contraire : Dalloz, Recueil périodique, année 1886, 3e partie, p. 113, note sous le même arrêt.). Dans les deux cas, a-t-on dit, il y a décision discrétionnaire se rattachant à l’exercice d’un pouvoir de police ; or, si le détournement de pouvoir peut entacher les décisions qui suppriment des autorisations précaires et révocables, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas également vicier les décisions qui refusent de les délivrer.
L’objection est sérieuse : on comprend très bien cependant que le Conseil d’État ne s’y soit pas arrêté. En effet, l’administration qui refuse une autorisation discrétionnaire ne lèse ni un droit, ni même un intérêt ; elle s’abstient simplement d’accorder une faveur ; elle n’agit pas, elle se borne à refuser d’agir. Or, nous avons vu que les refus d’agir ne sont, en général, susceptibles de recours contentieux que s’ils sont contraires à un droit. Au contraire, quand l’administration prononce le retrait d’une autorisation accordée, elle supprime un état de choses existant et lèse directement les intérêts qui s’y rattachaient. On peut même dire qu’elle lèse un droit, car la partie qui a obtenu une autorisation reconnue compatible avec l’usage et la conservation du domaine public — et qui, pour la mettre à profit, a fait le plus souvent des travaux et des dépenses, — a le droit de n’en être privée que si les intérêts de ce domaine l’exigent. La précarité de son titre n’existe qu’au regard du domaine public et de ses exigences propres ; elle ne peut pas résulter du caprice de l’administrateur ou de son désir de favoriser une partie aux dépens d’une autre. On doit donc reconnaître qu’il y a une grande différence entre la situation d’un permissionnaire et celle d’un simple pétitionnaire ; le premier peut se prévaloir de [554] rapports déjà créés entre lui et l’administration, le second ne peut invoquer que son désir de voir ces rapports s’établir, ce qui n’est pas suffisant pour donner ouverture à une action contentieuse.
La police des rivages de la mer peut aussi donner lieu à des actes entachés de détournement de pouvoir. Le Conseil d’État a annulé des décisions qui tendaient à supprimer l’usage public des plages, à le monopoliser au profit de l’État, d’une commune ou d’un concessionnaire et à imposer au public l’obligation de payer une redevance pour accéder à la mer. De telles décisions confondent en effet les droits que l’administration possède sur le domaine privé de l’État et sur le domaine public : elle peut disposer du premier, mais elle ne peut qu’administrer le second dans l’intérêt de tous (1. Conseil d’État, 19 mai 1858, Vernhes : annulation d’un arrêté du maire de Trouville qui, se prévalant d’une concession de la jouissance de la plage faite à la commune par le ministre des finances, prétendait interdire l’accès de la mer aux baigneurs qui n’acquittaient pas une taxe au profit de l’établissement de bains, même sans user de ses services. — 30 avril 1883, ville de Boulogne : annulation d’un arrêté du préfet du Pas-de-Calais portant concession exclusive au profit de la ville de Boulogne de la portion de plage affectée aux bains de mer, et du droit d’y établir des cabines et d’y faire circuler des véhicules.).
Le retrait des permissions et autorisations concédées sur le rivage de la mer ne peut pas être prononcé, de même que le retrait des permissions de voirie, pour des motifs d’ordre purement financier ; aussi le Conseil d’État a-t-il annulé un arrêté qui retirait à un industriel l’autorisation d’extraire du phosphate de chaux d’une plage, non dans l’intérêt de la conservation de cette plage, mais afin d’obtenir une redevance plus élevée offerte par d’autres concessionnaires (2. Conseil d’État, 21 novembre 1873, Astier.).
La police et la surveillance des chemins de fer, de leurs gares et dépendances, qui font partie du domaine public, a pour but d’assurer la liberté et la sécurité de la circulation et le libre accès du public aux gares et stations ; elle est détournée de sa destination légale si elle tend à assurer le monopole de voituriers desservant les trains, et l’exécution de traités passés entre eux et les compagnies de chemins de fer, en vue de réserver l’accès des gares à leurs voitures (3. 25 février 1864, Lesbats ; — 7 juin 1865, même partie. — Cf. 16 août 1867, Chemin de fer de Lyon.). Elle s’exerce au contraire conformément aux droits de l’administration, [555] si la décision ne règle le stationnement et la circulation des voitures dans la cour des gares que dans un intérêt public (1. Conseil d’État, 20 mars 1885, Paul.).
La législation des mines autorise l’administration, dans un intérêt supérieur de conservation des chemins de fer, canaux et autres ouvrages, à interdire l’exploitation des mines sous le sol qui les supporte et sous ses abords. Mais ce droit ne saurait s’exercer dans le but d’obtenir d’un concessionnaire de mine qu’il s’engage à fournir un concours pécuniaire à l’administration pour l’entretien de ces ouvrages publics (2. Conseil d’État, 15 février 1895, Société des mines de Lens.).
II. — La police des cours d’eau non navigables est encore plus limitée que la police du domaine public. En effet, ce n’est pas l’administration qui concède aux riverains le droit d’user des eaux ; ils tiennent ce droit du Code civil (art. 644 et 645) ; l’administration ne peut qu’en régler l’exercice dans un but d’intérêt général. En vue de cet intérêt, l’administration peut et doit assurer le libre écoulement des eaux et empêcher que la hauteur ou la mauvaise disposition des barrages n’occasionnent des inondations ; elle est aussi chargée « de diriger autant que possible toutes les eaux du territoire vers un but d’utilité générale » et, par suite, de faire des règlements pour répartir les eaux entre les riverains de la manière la plus profitable à l’agriculture et à l’industrie (3. Instruction législative des 12-20 août 1790. — Remarquons cependant que la compétence n’est pas la même quand il s’agit d’autorisations individuelles ou de règlements généraux. Dans le premier cas, la compétence appartient au préfet, en vertu du décret du 13 avril 1861 (tableau D, n° 7) ; dans le second, elle appartient au Gouvernement en Conseil d’État. Mais dans les deux cas les pouvoirs de l’administration doivent avoir pour mobile l’intérêt général. La limite peut être quelquefois difficile à tracer entre les règlements individuels et les règlements généraux et, par suite, entre la compétence des préfets et celle du Gouvernement. Sur cette question on peut consulter un avis de doctrine de la section des travaux publics rapporté dans le Recueil des arrêts du Conseil d’État (année 1885, p. 7) et les arrêts des 22 mars 1860, Herrgott ; — 3 août 1877, Brescon ; — 9 janvier 1885, Bouffard.). Mais elle n’a pas à intervenir dans les questions d’intérêts purement privés, ni surtout dans les questions litigieuses qui s’agitent entre riverains sur leurs droits respectifs à l’usage des eaux, sur la hauteur de chute qu’ils peuvent réclamer d’après leurs titres. Toutes les fois que des règlements d’eau sont faits pour résoudre des questions de [556] cette nature, le Conseil d’État n’hésite pas à les annuler (1. 1er février 1866, Couillaud ; — 18 avril 1866, de Colmont ; — 4 décembre 1874, Robelin ; — 29 juin 1877, Rivière ; — 18 janvier 1878, Villon ; — 17 juillet 1891, Garros ; — 19 janvier 1894, Pommerol.). Ainsi que nous l’avons fait remarquer, ce cas est un de ceux où le détournement de pouvoir confine le plus à l’incompétence, puisque le règlement tend alors à résoudre des difficultés qui relèvent des tribunaux judiciaires. A plus forte raison, cette incompétence devrait-elle être réprimée si, lorsque la contestation a été tranchée par décision judiciaire, le préfet prétendait la résoudre autrement par voie de règlement d’eau (2. Conseil d’État, 4 février 1876, Turcat. — Il en serait autrement si, en dehors de toute préoccupation d’intérêt privé, le préfet s’opposait à l’établissement d’une retenue, reconnue conforme aux titres des parties par l’autorité judiciaire, mais considérée par l’autorité administrative comme nuisible au libre écoulement des eaux. (Voy. l’arrêt ci-dessus, et la décision du Tribunal des conflits du 26 décembre 1874, Turcat c. Laugier.)).
Le Conseil d’État annule aussi, pour détournement de pouvoir, les règlements d’eau qui ne se bornent pas à prescrire les ouvrages nécessaires au fonctionnement de la retenue et au libre écoulement des eaux en temps de crue, mais qui imposent aux usiniers l’obligation d’établir des chemins d’accès et des passerelles pour faciliter le passage des cours d’eau aux habitants de la commune (3. Conseil d’État, 18 février 1876, d’Anselme de Puisaye ; — 5 juillet 1878, Barrier.).
III. Police de la salubrité. — Il peut paraître superflu de dire que la police de la salubrité ne doit avoir en vue que la salubrité et la santé publiques, et qu’elle ne peut pas être employée à favoriser les intérêts financiers de l’État, des communes ou de sociétés particulières. La jurisprudence du Conseil d’État a cependant eu plus d’une fois à rappeler cette règle, en annulant pour détournement de pouvoir des décisions qui l’avaient méconnue.
L’une des espèces qu’il a jugées présentait une importance particulière. A la suite de la loi du 2 août 1872, qui a attribué à l’État le monopole de la fabrication et de la vente des allumettes et qui a décidé que les fabriques existantes seraient expropriées, le ministre des finances, afin d’alléger les charges incombant au Trésor, prescrivit aux préfets de ne soumettre à l’expropriation que les usines pourvues d’une autorisation régulière et de fermer les autres par mesure administrative. Cette fermeture ne pouvant être [557] légalement ordonnée qu’en vertu de la législation sur la police des établissements insalubres, et non dans l’intérêt financier de l’État que le ministre avait plus spécialement en vue, les instructions ministérielles recommandaient aux préfets de ne faire aucune allusion à cet intérêt et de passer sous silence la loi du 2 août 1872, de telle sorte que leur arrêté parût uniquement motivé par des raisons de salubrité publique. Néanmoins, le Conseil d’État a annulé les arrêtés de fermeture prononcés conformément à ces instructions, dont la véritable portée était révélée par leur texte et par la signature même du ministre de qui elles émanaient : ce n’est pas en effet au ministre des finances, mais au ministre du commerce, qu’incombe l’application des lois sur les établissements insalubres (1. 26 novembre 1875, Pariset ; — même date, Laumonnier-Carriol : « Considérant qu’il est établi par l’instruction que le préfet, en ordonnant la fermeture de la fabrique d’allumettes du sieur… en vertu des pouvoirs qu’il tenait des lois et règlements sur les établissements dangereux, incommodes et insalubres, n’a pas eu pour but les intérêts que ces lois et règlements ont en vue de garantir ; qu’il a agi en vertu d’instructions émanées du ministre des finances, à la suite de la loi du 2 août 1872 et dans l’intérêt d’un service financier de l’État ; qu’il a ainsi usé des pouvoirs de police qui lui appartenaient sur les établissements dangereux, incommodes et insalubres pour un objet autre que celui à raison duquel ils lui étaient conférés… »).
Dans une autre espèce, un arrêté préfectoral confirmé par le ministre du commerce avait interdit au propriétaire d’une source d’eau minérale de vendre les eaux provenant de cette source, bien qu’elles eussent été reconnues salubres après les vérifications et avis prévus par la loi, et afin d’éviter que leur vente ne fît concurrence à l’exploitation de sources de même nature appartenant à l’État. Cet arrêté a été annulé parce que la vente des eaux minérales n’a été soumise à une autorisation que dans l’intérêt de la santé publique, et que la décision attaquée avait en vue des intérêts d’une autre nature (2. 6 décembre 1878, Larbaud. « Considérant qu’il résulte tant du texte de la décision attaquée que des déclarations que le ministre de l’agriculture et du commerce a faites sur le pourvoi, que ledit ministre n’a pas entendu apprécier la demande au point de vue de l’intérêt de la santé publique, mais qu’en refusant l’autorisation, il a entendu prendre une mesure de conservation pour la protection d’une source minérale appartenant à l’État ; que si la loi du 14 juillet 1856 autorise l’administration à prendre, dans l’intérêt de la conservation des sources minérales les mesures de protection que ladite loi détermine, le ministre ne pouvait faire servir à ce but les pouvoirs qui lui ont été conférés dans l’intérêt de la santé publique… »).
[558] IV. Police municipale. — Les détournements de pouvoir que la jurisprudence a relevés dans l’exercice de la police municipale ne diffèrent pas, pour la plupart, de ceux qui viennent d’être signalés. Ils consistent le plus souvent en mesures prises dans l’intérêt financier des communes, ou d’entreprises privées qu’elles cherchent à favoriser au moyen de règlements de police qui ne sauraient se prêter à ce but. Nous citerons, comme exemples des décisions rendues en pareil cas, celles qui ont annulé : — un arrêté relatif au nettoiement de la voie publique, qui imposait aux riverains des travaux de réfection du pavage (1. Conseil d’État, 20 décembre 1872, Billette.) ; — des arrêtés portant refus d’alignement, dans le but de procurer à la commune une exécution moins coûteuse de travaux publics projetés (2. Conseil d’État, 12 janvier 1883, Malussière.) ; — un règlement refusant le droit de stationnement sur la voie publique à toute voiture autre que celles d’un entrepreneur avec lequel la commune avait traité (3. Conseil d’État, 2 août 1870, Bouchardon. — Si au contraire l’opposition faite par l’autorité municipale à l’établissement de nouveaux services de voitures publiques dans l’intérieur d’une ville, se fonde sur des motifs tirés de la sécurité de la voie publique et de la commodité de la circulation, la décision ne saurait être annulée pour détournement de pouvoir : 7 décembre 1888, Ponthas.) ; — un arrêté réglant la vente du poisson en vue de restreindre la liberté de la concurrence et de favoriser certaines catégories de vendeurs, ou d’assurer le paiement de droits au concessionnaire de la halle (4. Conseil d’État, 3 décembre 1885, Clairouin ; — 15 février 1895, Tostain et autres.) ; — un arrêté municipal ordonnant que toutes les denrées seraient transportées au marché, non pour y être vendues, ou vérifiées au point de vue de la salubrité, mais simplement pour y acquitter des droits de place (5. Conseil d’État, 15 février 1892, Syndicat des agriculteurs du Loiret.) ; — enfin des arrêtés retirant des permissions de voirie pour des motifs étrangers à la conservation et à la police de la voie publique (6. Voy. ci-dessus, p. 551, 552 et les arrêts cités.).
Conclusion. — En terminant cette étude des moyens qui peuvent être invoqués à l’appui d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir, nous ne pouvons nous défendre d’une réflexion.
On aurait, croyons-nous, quelque peine à citer un autre État [559] que la France où le contrôle de la légalité administrative soit aussi étendu, où les voies de recours soient aussi largement ouvertes aux citoyens contre les abus de pouvoir ou les erreurs de droit de l’administration. Nous n’exceptons pas les États où les actes administratifs peuvent être discutés devant les tribunaux judiciaires : ni en Belgique, ni en Angleterre, ni aux États-Unis cette discussion ne peut être portée aussi loin qu’elle l’est en France devant le Conseil d’État (1. Voy. t. Ier, p. 91, 133 et suiv.). En effet, des tribunaux judiciaires ne peuvent déclarer non avenu un acte de l’administration, que s’ils relèvent contre lui une infraction formelle à la loi, tandis que le Conseil d’État peut, comme nous venons de le voir, atteindre des infractions plus détournées, et même annuler des actes discrétionnaires qui méconnaissent l’esprit de la loi ; il le peut, sans causer un trouble dans la répartition des pouvoirs, parce qu’il siège auprès de l’autorité administrative supérieure, tandis que des investigations et des censures de même nature, venant de l’autorité judiciaire, seraient considérées comme un empiétement sur le pouvoir exécutif.
Cela est si vrai que la Cour de cassation, qui exerce sur la légalité des règlements de police un contrôle aussi étendu que celui des tribunaux anglais ou belges, n’a jamais voulu retenir le moyen d’annulation tiré du détournement de pouvoir, parce que la recherche de ce moyen lui a paru l’entraîner trop loin dans le domaine de l’administration active (2. On en trouve un exemple remarquable dans une des affaires citées plus haut, celle des fabriques d’allumettes non autorisées, fermées administrativement en vertu d’instructions du ministre des finances ayant pour but d’éviter à l’État le paiement d’indemnités d’expropriation. Les arrêtés de fermeture, jugés illégaux par le Conseil d’État (26 novembre 1875, Pariset et Laumonnier-Carriol), avaient été déclarés légaux par la Cour de cassation (Crim. rej. 21 août 1874, Pariset). On comprend en effet combien il eût été difficile à la Cour suprême d’entrer, comme le Conseil d’État a pu le faire, dans l’examen des instructions émanées du ministre des finances et du véritable but qu’elles poursuivaient.).
L’ensemble de cette jurisprudence répond aussi aux critiques que quelques théoriciens adressent encore à la juridiction administrative, en prétendant que son organisation ne lui permet pas d’offrir aux particuliers les mêmes garanties que les tribunaux judiciaires. [560] Il nous semble que si quelqu’un pouvait se plaindre des tendances de la jurisprudence, ce serait l’administration plutôt que les particuliers. Si le Conseil d’État avait voulu favoriser la liberté d’action des administrateurs aux dépens des droits privés, il n’aurait eu qu’à se renfermer dans la stricte interprétation des lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 ; rien ne lui eût été plus facile que de déclarer non recevables les recours fondés sur d’autres moyens que l’incompétence prévue par la loi de 1790, ou l’excès de pouvoir tel qu’il est défini par la jurisprudence de la Cour de cassation. Au lieu d’agir ainsi, le Conseil d’État s’est constamment appliqué à développer les moyens de recours, à en étendre les applications. En cela il n’a pas seulement servi les intérêts des citoyens, mais aussi ceux d’une bonne administration qui ne sauraient se séparer de l’exacte observation des lois.
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