88 • Le passage de la notion de « libertés publiques » à celle de « droits fondamentaux » s’est formalisé de façon progressive en France. Les premières pierres de la construction de la nouvelle notion ont été posées par les juges ordinaires et le juge constitutionnel avant que, sous l’influence du système allemand, système de référence en la matière, le phénomène d’universalisation des droits confirme le processus d’évocation (A). Suite à cette première mise en avant de la notion, son implantation est définitivement confirmée par la fin des résistances ou réticences initiales des juges internes quant à l’influence des juges européens (CJUE et CourEDH) et de la dynamique et du mouvement ainsi lancée de l’universalisation des droits et de l’appropriation conséquente de la notion de fondamentalité (B).
A – Les prémisses de l’implantation de la notion
89 • L’initiation du processus d’évocation de la notion de « droits fondamentaux » a, à l’origine, été l’œuvre des juges internes, en premier lieu, les juges ordinaires par l’entremise de plusieurs théories ou d’opérations jurisprudentielles puis, en second lieu, le juge constitutionnel, succombant, peut-être, à un certain effet de mode (1). Puis le processus a été confirmé par le phénomène d’universalisation des droits, phénomène déclenché principalement par l’adhésion aux différents traités européens et la volonté commune d’offrir un socle minimum sur lequel se fonder en matière de protection des droits fondamentaux (2).
1 – L’initiation du processus d’évocation au niveau interne
90 • Il est toujours tentant de vouloir assimiler ce qui relève du « fondamental » et ce qui relève du « constitutionnel » mais un tel raisonnement ne résiste pas à l’analyse. L’apparition des droits fondamentaux dans l’ordre juridique français n’est pas, uniquement, le fait de la jurisprudence constitutionnelle, c’est aussi le fait de la jurisprudence des juridictions ordinaires qui ont réussi à les mettre en lumière de manière antérieure, ponctuelle et progressive.
→ Des juges ordinaires qui ouvrent la voie de la fondamentalité
Un juge judiciaire qui se positionne à nouveau comme défenseur des libertés en protégeant la propriété privée et la liberté individuelle : la décision Hilaire
91 • Historiquement ce sont les Parlements d’Ancien-Régime, en condamnant les abus de la société monarchique, qui ont été les premiers gardiens de la liberté mais si la révolution a été l’an I de la liberté, elle refusa catégoriquement la médiation du juge dans la sauvegarde des libertés donnant ce rôle au législateur et à lui seul. Puis progressivement le juge va retrouver la place qu’il occupait auparavant. C’est d’abord le juge judiciaire qui va se positionner en défenseur des libertés à travers la protection de la propriété privée. L’autorité judiciaire étant compétente pour intervenir en cas de dépossession légale de la propriété (en vertu de l’article 545 du Code civil où « nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité » et de la loi du 8 mars 1810 sur les expropriations pour cause d’utilité publique (O. Barrot, Rec. Général des lois, décrets, ordonnances, Paris, administration du journal des notaires et des avocats, 1836, p. 523)), il a été soutenu qu’elle devait l’être aussi en cas de dépossession irrégulière. Dans la même logique, si le juge judiciaire était compétent pour défendre le droit de propriété, pourquoi ne l’était-il pas alors pour d’autres droits fondamentaux et notamment, le plus éminent d’entre eux, la liberté individuelle ? (Voir, en ce sens, R. Desgorces, « Les armes du juge judiciaire dans la protection des libertés fondamentales : le point de vue de la doctrine », in G. Eveillard (dir.), La guerre des juges aura-t-elle lieu ? – Analyse comparée des offices du juge administratif et du juge judiciaire dans la protection des libertés fondamentales, 2016. En ligne sur www.revuegeneraledudroit.eu). C’est la jurisprudence, avec la décision Hilaire, qui va mettre sur le même plan la liberté individuelle et la propriété privée et en déduire la compétence du juge judiciaire (TC, 18 décembre 1947, Hilaire, Rec. CE, p. 516, JCP 1948, n°4087, note G. Vedel, D. 1948, jurisp., p. 62, note M. Fréjaville où « la sauvegarde de la liberté individuelle et de la propriété privée rentre essentiellement dans les attributions de l’autorité judiciaire »).
Un juge judiciaire qui se positionne à nouveau comme défenseur des libertés en protégeant la propriété privée et la liberté individuelle : l’article 136 CPP
92 • La compétence du juge judiciaire s’est ensuite développée sur la base de l’article 112 du code de l’instruction criminelle édifiée en vertu de la loi du 7 février 1933 (JO, 9 février 1933, p. 1354) sur les garanties de la liberté individuelle (Cf. D. Salama, La loi du 7 février 1933 sur les garanties de la liberté individuelle, Paris, Ed. Pédone, 1934 ou M. Gabolde, Commentaire de la loi du 7 février 1933 sur les garanties de la liberté individuelle, Paris, Pédone, 1933) auquel a succédé l’article 136 du Code de procédure pénale. Cette disposition, qui interdit l’élévation du conflit en cas d’atteinte à la liberté individuelle, contient, en outre, la mention d’une compétence exclusive des juridictions judiciaires dans toute instance civile fondée sur des faits constitutifs d’une atteinte à la liberté individuelle ou à l’inviolabilité du domicile. Cependant, si les partisans d’une compétence judiciaire élargie poussent volontiers, au premier plan, cet article, il reste confiné dans les limites qui lui ont été, de tout temps, assignées à savoir la protection concernant essentiellement les détentions arbitraires. La liberté individuelle étant ici synonyme de sureté individuelle et d’Habeas Corpus, donnant ainsi une portée assez limitée à l’article (Cf. Par ex., les décisions TC, 16 novembre 1964, Clément, Rec. CE, p. 796, D. 1965, p. 668, note A. Demichel, AJDA 1965, p. 156, note M. Puybasset ; CE 9 juillet 1965, Voskresensky, req. n°60747, Rec. CE, p. 418, AJDA 1965, p. 603, concl. J. Fournier ; CE, sect., 22 avril 1966, Tochou et Mony, n°61302, Rec. CE, p. 279, RDP 1966, p. 584, concl. Y. Galmot ou encore des décisions du Tribunal des conflits qui ont confirmé l’interprétation plus restrictive : à propos des phénomènes de consignation à bord : TC, 12 mai 1997, Préfet de police de Paris contre TGI de Paris, n° 3056, Rec. CE, p. 528, AJDA 1997, p. 575, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot, D. 1997, p. 567, note A. Legrand, RFDA 1997, p. 514, concl. J. Arrighi de Casanova, RTDCiv 1998, p. 181, obs. J. Normand ou en matière d’internement d’office des malades mentaux : TC, 17 février 1997, Préfet de la Région Ile-de-France, Préfet de Paris, n°97-03045, Rec. CE, p. 525, Bulletin 1997 Conflits n° 1 p. 1).
Un juge judiciaire qui se positionne à nouveau comme défenseur des libertés en protégeant la propriété privée et la liberté individuelle : l’article 66 C°
93 • C’est ensuite la Constitution de la Vème république qui va matérialiser la compétence du juge judiciaire en matière de libertés à travers l’article 66 C°. Ce dernier, qui relève des principes généraux de la nouvelle Constitution, transpose, pour la première fois, dans un texte Constitutionnel français, le principe de l’Habeas corpus anglais tout en confiant à l’autorité judiciaire le soin d’en assurer le contrôle et le respect. En agissant de la sorte, il donne aux magistrats judiciaires, notamment en raison de leur indépendance, une tâche primordiale en matière de protection de la liberté individuelle voire même des libertés individuelles. Les constituants de 1958 ont, à l’origine, une interprétation large de l’article (Cf. Loi constitutionnelle du 3 juin 1958 précitée portant dérogations transitoires aux dispositions de l’article 90 et à sa conception plurielle des libertés confiées à la garde de l’autorité judiciaire, loi qui éclaire le sens de la rédaction retenue du projet de nouvelle Constitution et les vœux de Michel Debré qui, entretenant une fois inébranlable en la Justice, voit dans cette dernière le seul organe habilité à assurer une véritable protection des droits essentiels. Pour le garde des Sceaux, le pouvoir doit savoir qu’il a « un Dieu, et que ce dieu a un prêtre, le juge, dont le rôle est chaque jour modeste, subordonné même, mais […] décisif, […] essentiel [et amené à devenir] grandiose » (M. Debré, La République et son pouvoir, paris, Nagel, 1950, p. 89. Cf. D. Salles, « Michel Debré et la protection de la liberté individuelle par l’autorité judiciaire », Cahiers du CC 2009, n°26). Cette interprétation large a vite été remplacée, en pratique, par une interprétation plus restrictive du Conseil constitutionnel. Le champ d’application de l’article ayant été réduit du fait d’une conception plus étroite de la « liberté individuelle » et de l’émergence, à côté de cette dernière, de la « liberté personnelle », dont la protection ne relève pas exclusivement du juge judiciaire.
Un juge judiciaire qui n’a, originellement, qu’une compétence d’exception par rapport à la compétence de principe du juge administratif
94 • En plus de l’article 66 C°, qui fait du juge judiciaire le protecteur naturel de la liberté individuelle et du droit de propriété, la théorie de la voie de fait rend aussi le juge judiciaire compétent lorsque l’Administration, agissant manifestement en dehors des pouvoirs lui appartenant ou procédant irrégulièrement à l’exécution forcée d’une de ses décisions, a porté une atteinte grave à une liberté fondamentale ou au droit de propriété (TC, 2 février 1902, Société immobilière Saint Just, n°00543, Rec. CE, p. 513, concl. J. Romieu, D. 1903, 3, p. 41, concl. J. Romieu, S.1904, 3, p. 17, concl. J. Romieu, note M. Hauriou ; TC, 8 avril 1935, Action française, n° 0822, Rec. CE, p. 1226, concl. P.-L. Josse, S. 1935, 3, p. 76, concl. P.-L. Josse, D. 1935, 3, p. 25, concl. P.-L. Josse, note M. Waline, RDP 1935, p. 309, concl. P.-L. Josse, note G. Jèze) mais, là encore, la portée est limitée dans la mesure où il est quand même assez rare que l’Administration sorte manifestement de ses attributions. Au final, l’idée générale est qu’en la matière, ce n’est pas le juge judiciaire qui a une compétence de principe mais bien le juge administratif. Le juge judiciaire est, en la matière, juge d’exception. Il n’a de compétence que fondée sur un texte ou, à tout le moins, sur une dérogation prétorienne enracinée de longue date. Légale ou prétorienne, la règle ainsi édictée à son profit est d’interprétation stricte. L’acteur essentiel de la protection des libertés est, tout autant, le juge administratif, protecteur d’abord de ce qu’on a appelé les « libertés publiques » puis, au final, de ce que le juge allait identifier dans sa jurisprudence, à travers la notion de « droits fondamentaux ». Comme pouvait déjà le relever Jean Rivero en 1951, « dans bien des cas, la suprême garantie de la liberté des français réside aujourd’hui dans l’attachement de leur juge administratif aux principes du libéralisme » (J. Rivero, « Le juge administratif français : un juge qui gouverne ? », D. 1951, chron., p. 21). Parce qu’elles sont reconnues et garanties par la puissance publique, les libertés publiques donnent lieu à de nombreuses décisions administratives contrôlées par le juge qui intervient à la fois pour consacrer l’existence de la liberté et pour fixer les grandes lignes de son régime juridique. On peut ainsi dire que « la jurisprudence du Conseil d’Etat a marqué chaque « génération » des libertés publiques » (B. Stirn, Les libertés en question, Paris, LGDJ, 9ème éd., 2015, p. 122).
Un juge administratif qui œuvre très tôt en matière de liberté fondamentale
94 • Le Conseil d’Etat a, très tôt, œuvré en la matière et on retrouve, notamment, la notion de liberté fondamentale pour l’application de la théorie de la voie de fait ou en matière de police. Il a, ainsi, déterminé, dans la première moitié du XXème siècle, les règles applicables en matière de manifestation et de procession (CE, 15 mars 1901, Lecointre et Renouard, req. n°93221, Rec. CE, p. 291 ; CE, 19 février 1909, Abbé Olivier et autres contre Maire de Sens, req. n°27355, Rec. CE, p. 116, S. 1909, 3, p. 34, concl. Chardenet, DP 1910, 3, p. 121, concl. Chardenet, RDP 1910, p. 69, note G. Jèze), puis de réunion. Il a aussi exercé rapidement un contrôle très approfondi sur les mesures de police administrative susceptibles de porter atteinte à une liberté. Depuis l’arrêt Benjamin (CE, 19 mai 1933, Benjamin et Syndicat d’initiative de Nevers, req. n°17413 et 17520, Rec. CE, p. 541, S. 1935, 3, p.1, note A. Mestre et concl. Michel), le juge exerce en effet un véritable contrôle de proportionnalité inauguré à propos de la liberté de réunion et appliqué depuis lors à bien d’autres domaines. Cette approche résolument libérale était déjà clairement exprimée dans les conclusions du commissaire du gouvernement Corneille sur l’arrêt Baldy (CE, 10 août 1917, Baldy, req. n°59855, Rec. CE, p. 636, concl. Corneille) qui énonçait avec force que : « pour déterminer l’étendue d’un pouvoir de police dans un cas particulier, il faut tout de suite se rappeler que les pouvoirs de police sont toujours des restrictions aux libertés des particuliers, que le point de départ de notre droit public est dans l’ensemble les libertés des citoyens, que la Déclaration des droits de l’homme est implicitement ou explicitement, au frontispice des constitutions républicaines, et que toute controverse de droit public doit, pour se calquer sur les principes généraux, partir de ce point de vue que la liberté est la règle et la restriction de police l’exception ».
Un juge administratif qui puise son inspiration dans le préambule de la C° et la DDHC
95 • Le Conseil d’Etat a, longtemps, semblé ignorer la Constitution et la DDHC, plaçant ainsi la loi au sommet de la hiérarchie des normes mais ses éléments n’étaient pas étrangers à sa jurisprudence. Avant l’émergence du contrôle de constitutionnalité des lois, le juge administratif a puisé une part non négligeable de son inspiration dans le préambule de la Constitution auquel il a donné valeur de droit positif dès 1950 en reconnaissant le principe du droit de grève dans les services publics (CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, req. n°01645, Rec. CE, p. 426, RDP 1950, p. 691, concl. F. Gazier, note M. Waline, JCP 1950, G, n° 5681, concl. F. Gazier, RA 1950, p. 366, note G. Liet-Veaux) puis, en 1956, en rangeant la liberté d’association au nom des PFRLR consacrés par le 1er alinéa du préambule (CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, req. n°26638, Rec. CE, p. 317, AJDA 1956, II, p. 400, chron. J. Fournier et G. Braibant, RDP 1971, p. 1170, chron. J. Robert). Le juge administratif suprême a, aussi, pris soin de préciser que les PGD résultant du préambule de la Constitution s’imposaient au pouvoir réglementaire même en l’absence de dispositions législatives (CE, sect., 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs conseils, req. n°92099, Rec. CE, p. 394). La jurisprudence valant également pour les ordonnances de l’article 38 C° (CE, Ass., 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, req. n°52262, Rec. CE, p. 658, D. 1962, p. 424, note M. Fromont) et les lois d’habilitation référendaire (CE, Ass., 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot, req. n°58502, Rec. CE, p. 552, AJDA 1962, p. 612, obs. A. de Laubadère, RA 1962, p. 623, note G. Liet-Veaux, JCP 1963, G, II, n°13068, note C. Debbasch).
Des juges ordinaires qui ont donné un caractère « fondamental » à certaines libertés (1)
96 • C’est avec la jurisprudence relative à la voie de fait que le juge administratif, accompagné du juge judiciaire et du Tribunal des conflits, allait faire ressortir le concept de « fondamentalité ». Tous les agissements administratifs portant atteinte à « la liberté » ou « aux libertés » en général n’ont pas été susceptibles d’être reconnues comme des voies de fait. Seuls l’étaient, en vertu de la jurisprudence, ceux qui mettaient en cause l’exercice d’une liberté présentant la caractéristique d’être « fondamentale » (CE, 8 avril 1961, Klein, req. n°46746 et 46747, Rec. CE, p. 216, D. 1961, jurispr. p. 587, concl. J.-F. Henry, S. 1961, 3, p. 249, note J.-P. Lassale, AJDA 1961, p. 332, chron. J.-M. Galabert et M. Gentot, D. 1961, jurispr. p. 587, concl. J.-F. Henry et p. 621, note P. Weil). Comme il n’y avait pas de critères spécifiques pouvant marquer la « fondamentalité », c’est le juge qui a dressé l’inventaire des libertés qui relevait de la « fondamentalité ». Le Conseil d’Etat a, ainsi, attribué un caractère « fondamental » à la liberté de réunion (CE, 19 mai 1933, Benjamin, req. n°17413 et 17420 précité à propos de l’interdiction d’une réunion à caractère politique), la liberté du culte (TC, 4 juillet 1934, Curé Réalmont et autres contre Maire de Réalmont, Rec. CE, p. 1247, S. 1935, 3, p. 97 note P. Laroque à propos de la décision du maire de faire retirer une grille entourant une église en vue d’installer un urinoir contre cette dernière), la liberté de la presse (TC, 8 avril 1935, Action française contre Bonnefoy-Sibour, n°00822 précité à propos de la saisie du journal « l’Action française » ordonnée en février 1934 par le préfet de police) ou encore la liberté de l’affichage (TC, 19 mai 1954, Société office publicitaire France, Rec. CE, p. 703, JCP 1954, G, II, n°8382, note J. Rivero, à propos de la création d’affiches d’un parti politique prescrite par un préfet).
Des juges ordinaires qui ont donné un caractère « fondamental » à certaines libertés (2)
97 • Le caractère « fondamental » a, également, été reconnu pour la sécurité des correspondances (TC, 10 décembre 1956, Sieurs Randon et autres contre Sieurs Brunel et autres, n°1535, Rec. CE, p. 592, concl. Guionin à propos de l’ordre donné par un préfet à un receveur des postes de retenir les exemplaires, pliés sous bande, d’une affiche critiquant l’inéligibilité de certains parlementaires) ou la liberté d’association (Cass., 1ère civ., 24 oct. 1977, n° pourvoi 76-12674 et 7612.675, Bull. Civ. 1977, I, n° 386, JCP 1979, G, II, n° 19157, note B. Pacteau, à propos de l’usurpation de la gestion d’une maison de retraite constituée sous la forme associative). On peut aussi parler de la liberté individuelle en tant que sûreté individuelle. Avaient ainsi pu être regardés comme des voies de fait des actes ou mesures tels que la détention (par ex., CE, 25 juin 1954, Escorbiac, Rec. CE, p. 388 ; AJDA 1954, p. 435, note O. Dufour), l’arrestation (par ex., CE, 26 juin 1957, Laxq, Rec. CE, p. 419) ou l’inviolabilité du domicile, « corollaire » de la liberté individuelle, qui s’était vu, de même et en ce sens, reconnaître la qualité de liberté fondamentale par la jurisprudence (TC, 27 juin 1966, Guigon contre Armées, n°1889, Rec. CE, p. 830, JCP 1967, II, n°15135, concl. Lindon, AJDA 1966, p. 547, note A. de Laubadère, D. 1968, p. 7, note J.-C. Douence ou CE 13 juillet 1966, Guiguon, req. n°54130, Rec. CE, p. 476 ; Cf. P. Amselek, « Les vicissitudes de la compétence juridictionnelle en matière d’atteintes administratives à la liberté individuelle », RDP 1965, p. 801 et suiv et P. Huet, « L’évolution cyclique de la compétence administrative en matière de protection de la liberté individuelle », AJDA 1972, p. 19 et suiv.).
→ L’appropriation postérieure de la notion par le juge constitutionnel
98 • Si les juges ordinaires ont ouvert la voie de la fondamentalité, le Conseil constitutionnel leur a ensuite emboité le pas. Ce qui maintenant est nommé libertés ou droits fondamentaux était auparavant appelé « principes reconnus par le préambule de la Constitution », « principes » ou « droits et libertés » parfois qualifiés de « constitutionnels » (Voir, par ex., M. Mignon, « La valeur juridique du préambule de la Constitution selon la doctrine et la jurisprudence », D. 1951, chron., p. 127 ou R. Pelloux, « La nouvelle Constitution de la France », D. 1946, chron., p. 81). Le Conseil a pu s’appuyer sur les exemples ou termes déjà existants comme les Lois « fondamentales » du Royaume sous l’Ancien-Régime ou les éléments présents dans notre Constitution actuelle (les Principes « fondamentaux » reconnus par les lois de la République réaffirmés dans le préambule, les « garanties fondamentales » accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, les « garanties fondamentales » accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat et les « principes fondamentaux » que la loi détermine de l’article 34 C°).
Un droit allemand qui sert de référence
99 • La fondamentalité a été introduite progressivement dans le giron du droit constitutionnel pour qualifier les droits et libertés. C’est d’abord la doctrine qui s’est approprié la notion en s’inspirant directement de l’exemple du droit allemand. La notion même de droits fondamentaux (Grundrechte) trouve son origine en Allemagne. C’est depuis 1848 qu’on peut retrouver dans les constitutions des Länder un catalogue de droits fondamentaux. Si ces droits étaient conçus comme des remparts face au pouvoir arbitraire de l’Etat, ils avaient néanmoins une portée singulière. Contrairement aux Etats-Unis ou à la France, c’est le pouvoir lui-même (les princes allemands de l’époque) qui a pris en compte le fait qu’il était nécessaire de conférer aux individus des droits fondamentaux pour éviter une remise en cause de leur pouvoir. Puis, c’est au lendemain de la 2nde guerre mondiale, que le pouvoir constituant allemand a été amené, le 8 mai 1949, à se doter d’une Constitution ou plutôt d’une Loi fondamentale. D’abord destinée à être provisoire tant que l’Allemagne était divisée, elle fut, ensuite, étendue, après la réunification, à toute l’Allemagne. Les 19 premiers articles sont consacrés uniquement aux droits qualifiés de « droits fondamentaux ». Tous les droits constitutionnels ne sont pas qualifiés de la sorte mais, si cette qualification existe, elle entraine, en Allemagne, une protection spécifique caractérisée par le recours à l’article 93 alinéa 4a de la Loi fondamentale, recours qui permet à toute personne, s’estimant lésée dans l’un de ses droits, de saisir la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe. Les droits fondamentaux sont, avant tout, pensés comme une catégorie spécifique de droits subjectifs constitutionnels. Rien de comparable en France à l’époque où la doctrine se penche sur la notion de « fondamentalité », si un contrôle efficace sur les actes du législateur existe depuis les années 1970, ce n’est qu’un contrôle a priori et par voie d’action et limité au niveau des autorités de saisine.
Une appropriation de la notion par la doctrine française
100 • La doctrine française va faire un lien entre le système allemand et le système français en changeant l’objectif initial des droits fondamentaux. Ces derniers, avant tout appréhendés dans une logique subjective en Allemagne, vont être assimilés à travers une logique plus objective en France La jurisprudence allemande a néanmoins aujourd’hui largement doublé la reconnaissance initiale des droits fondamentaux comme droits publics subjectifs par celle de l’existence d’une dimension objective de ces mêmes droits fondamentaux, que celle-ci soit ou non suggérée par le texte constitutionnel. Les droits fondamentaux sont, en effet, d’abord des droits subjectifs opposables à l’Etat, ils visent, avant tout, à préserver la liberté de l’individu contre le pouvoir de l’Etat. Mais ils ont aussi une dimension objective puisqu’ils imposent aussi à l’administration et au juge de les prendre en compte dans leur activité d’interprétation et de mise en œuvre des règles de droit. Elle « contraint le juge, même dans des litiges de nature civile, où le plaignant ne peut invoquer contre le défendeur un droit fondamental qui ne peut être exigé que de la puissance publique, à ne pas ignorer en tant qu’élément du 3ème pouvoir « l’effet d’irradiation des droits fondamentaux » (Ausstrahlungswirkung) sur les autres branches du droit » (C. Autexier, in Introduction au droit public allemand, chapitre 5 Les droits fondamentaux, n°111, https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2015/03/30/chapitre-5-les-droits-fondamentaux). Enfin, elle justifie, en dernière analyse, l’obligation de protection qui pèse sur tous les organes de l’Etat. C’est, en ce sens, qu’est appréhendée la notion dans la doctrine française qui va insister sur la portée structurante de la notion grâce à la place prééminente qu’occupent ses droits dans l’ordre juridique. Et cette capacité des droits fondamentaux à inoculer tous l’ordonnancement juridique résulte moins du caractère fondamental ou de la protection spécifique qui leur est conféré que de leur statut de normes constitutionnelles ou de droit constitutionnellement protégés. C’est la naissance de l’école d’Aix de Louis Favoreu valorisant tant la Constitution que l’œuvre du Conseil constitutionnel dans l’irruption de la « fondamentalité » dans le paysage du droit public français (Cf. L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, F. Mélin-Soucramanien, A. Pena, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffoni, J. Tremeau, Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 7ème éd., 2015 et L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux, G. Scoffoni, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, précis, 19ème éd., 2017).
Un Conseil constitutionnel qui se laisse séduire
101 • La 1ère utilisation apparaît dans une décision du 16 janvier 1982 qui affirma « le caractère fondamental du droit de propriété » (CC, n°81-132 DC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, JO, 17 janvier 1982, p. 299, Rec. CC, p. 18, cons. n°16). En 1984, ce fut la liberté de communication des pensées et des opinions qui se vit qualifiée de « liberté fondamentale » (CC, n°84-181 DC, 10 et 11 octobre 1984, Entreprises de presse, JO, 13 octobre 1984, p. 3200, Rec. CC, p. 73, cons. n°37). Mais c’est surtout à propos des droits des étrangers que le juge constitutionnel employa expressément l’expression au pluriel sans forcément l’accompagner d’une définition ou d’une liste exhaustive de droits et libertés. La décision du 22 janvier 1990 faisant laconiquement référence aux « libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République » (CC, n°89-269 DC, 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la santé, JO, 24 janvier 1990, p. 972, Rec. CC, p. 66, cons. n°33). Il faut attendre 1993 pour que le Conseil fournisse une liste indicative des droits qu’il considère comme « fondamentaux » (CC, n°93-325 DC, 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France, JO, 18 août 1993, p. 11722, Rec. CC, p. 87, cons. n°3). Enfin, on retrouvera l’appellation générique de « droits fondamentaux » dans des décisions éparses où les droits de la défense et le droit d’asile seront reconnus comme tel jusqu’à la décision n°98-401 DC qui constitue la dernière manifestation du vocable dans la jurisprudence du Conseil (CC, n°98-401 DC, 10 juin 1998, Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail, JO, 14 juin 1998, p. 9033, Rec. CC, p. 258, cons. n°3).
Un Conseil constitutionnel qui ne consacre pas le principe d’une catégorie de droits spécifiques
102 • L’utilisation de la notion par le juge constitutionnel a longtemps posé la question d’une catégorie spécifique de droits mais la terminologie employée a, surtout et uniquement, relevé d’influences croisées entre la doctrine et l’institution sans dépasser ce cadre. Le Conseil constitutionnel ne s’est pas approprié, à son tour, le travail de réappropriation conceptuelle fait par la doctrine pour passer de la conception allemande des droits fondamentaux à la conception française. A aucun moment le juge constitutionnel n’a consacré le principe même d’une catégorie précise de « droits fondamentaux » qui regrouperait l’intégralité des droits et libertés constitutionnellement protégés. Au contraire, il n’a réservé cette qualification qu’à un petit nombre de droits dotés de la protection constitutionnelle avant purement et simplement de ne plus recourir à cette qualification dans le cadre de ses décisions. Au-delà des vicissitudes quant à l’usage de la « fondamentalité » par le Conseil constitutionnel, c’est la constitutionnalisation des branches du droit qui est mise en avant (Voir L. Favoreu, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », RFDC 1990, n° 1, p. 71 et suiv. et « La constitutionnalisation du droit », Mélanges Drago, Paris, Economica, 1996, p. 25 et suiv. ; B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), La constitutionnalisation des branches du droit, Economica, PU d’Aix-Marseille, 1999). C’est le temps où le droit constitutionnel en France évolue, où le Conseil s’arroge, en une décision, le rôle éminent de « protecteur des libertés » en reconnaissant l’existence du bloc de constitutionnalité (CC, n°71-44 DC, 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association précitée). Le protecteur des libertés publiques remplace le régulateur des pouvoirs publics et, dans ce contexte, les liens avec le constitutionnalisme allemand deviennent plus prégnants, la théorie allemande des droits fondamentaux devient un point de référence incontournable. Dans le même temps, elle contribue à faire prendre conscience des droits fondamentaux à travers le phénomène d’universalisation des droits.
2 – La confirmation du processus d’évocation avec l’universalisation des droits
103 • C’est le système constitutionnel allemand, en tant que système de référence en matière de protection des « droits fondamentaux » qui a initié le dialogue avec les juges européens et le phénomène conséquent d’universalisation des droits. D’abord conflictuelles, les relations se sont apaisées pour permettre de confirmer le processus d’évocation de ces droits au-delà des frontières du territoire allemand stricto sensu. Mais cela n’a pu se faire qu’à travers la mise en place d’une jurisprudence constructive par les différents juges européens.
→ Un phénomène initié par la confrontation entre le système constitutionnel allemand de protection des droits fondamentaux et les droits européens
Un droit communautaire d’abord étranger à la question des droits fondamentaux
104 • Si la théorie des droits fondamentaux allemands a quelque peu inspiré la nouvelle fonction ou attitude du juge constitutionnel français, elle est également à l’origine de tout le processus d’internationalisation des droits fondamentaux. Les liens avec l’Europe conventionnelle n’apparaissent, tout d’abord, pas clairement mais certains auteurs ont pu démontrer qu’il existait un certain rapprochement entre les interprétations de la CourEDH et celles qui se pratiquaient au niveau de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Cf. C. Grewe, « Les influences du droit allemand des droits fondamentaux sur le droit français : le rôle médiateur de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », RUDH 2004, p. 26). C’est surtout au niveau de l’Europe communautaire que le lien avec le système constitutionnel allemand a été marquant. La reconnaissance de droits fondamentaux ne s’est, pourtant, pas imposée d’emblée et n’a pas été perçue comme une simple évidence dans la mesure où les rédacteurs du Traité de Rome (25 mars 1957) avaient conçu l’intégration européenne, à l’origine, comme étant exclusivement économique. La construction européenne s’est d’abord matérialisée à travers la primauté de la solidarité mécanique de l’intégration économique et non à travers des projets d’union politique. Dès lors, le droit communautaire est longtemps resté étranger à la question des droits fondamentaux à l’exception de quelques dispositions précises relatives à l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes ou à la non-discrimination entre les ressortissants de la CEE à raison de la nationalité.
Une attitude 1ère du juge communautaire contraire à la thématique des droits fondamentaux
105 • Le problème émerge, pour la 1ère fois, en 1959 dans l’affaire « Stork » (CJCE, 4 février 1959, Friedrich Stork et Compagnie contre Haute Autorité de la CECA, Aff. n°1/58, Rec. CJCE, p. 43, concl. M. Lagrange). Une entreprise allemande estimait, dans l’arrêt en cause, qu’une décision de la Haute Autorité de la CECA modifiait de manière illégale ses conditions d’approvisionnement en charbon (la nouvelle réglementation de la distribution de charbon l’avait rétrogradé de la 1ère à la 2nde « main » dans le circuit de distribution) et avait introduit devant la Cour un recours en annulation. Parmi les moyens invoqués figurait le grief tenant à ce que la Haute Autorité n’aurait pas respecté certains droits fondamentaux protégés par la plupart des constitutions des Etats membres (plus particulièrement par les articles 2 et 12 de la Loi fondamentale allemande accordant à tout citoyen le droit de développer librement sa personnalité et d’exercer sa profession sans entrave). Le juge communautaire avait écarté cet argument et avait, à l’époque, souligné qu’il n’avait pas compétence pour se prononcer sur des règles de droit interne : « Attendu, en effet, qu’en vertu de l’article 8 du Traité, la Haute Autorité n’est appelée à appliquer que le droit de la Communauté ; qu’elle n’est pas compétente pour appliquer le droit interne des Etats membres ; que, de même, selon l’article 31 du Traité, la Cour n’a qu’à assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité et des règlements d’exécution ; qu’en règle générale, elle n’a pas à se prononcer sur les règles de droit interne ; qu’en conséquence, elle ne saurait examiner le grief selon lequel, en prenant sa décision, la Haute Autorité aurait violé des principes du droit constitutionnel allemand […] » (§ 63). Même objet, même réponse en 1960 dans l’affaire « Comptoirs de vente du charbon de la Ruhr » (CJCE, 15 juillet 1960, Comptoirs de vente du charbon de la Ruhr contre Haute autorité de la CECA, Aff. jointes n°36/59 à 38/59 et 40/59, Rec. CJCE, p. 857) où sont invoqués les garanties accordées par la Loi fondamentale quant au droit de propriété et à l’intangibilité de ses droits acquis (article 14 de la Loi fondamentale), la Cour ne pouvant « ni interpréter, ni appliquer l’article 14 de la loi fondamentale allemande dans l’examen de la légalité d’une décision de la Haute autorité ». L’ordre juridique communautaire est « autonome et distinct » par rapport à ceux des Etats membres : on ne saurait dès lors opposer à l’une de ses normes un texte de droit interne, quel qu’il soit. Ceci écarte toute possibilité de prise en considération par la jurisprudence communautaire des droits fondamentaux inscrits dans les constitutions nationales.
Un processus d’évocation qui apparait dans une logique conflictuelle entre les deux ordres juridiques : la reconnaissance de l’effet direct et de la primauté du droit communautaire par la CJCE
106 • Le 1er état de la jurisprudence de la Cour de justice est un camouflet à l’égard de la thématique des droits fondamentaux d’autant plus que cette dernière, en l’absence de précisions dans les traités originaires quant aux rapports entre droit communautaire et systèmes juridiques des Etats membres, va, de sa propre initiative et de façon particulièrement audacieuse, transformer les traités multilatéraux en documents constitutionnels. Elle reconnaît d’abord l’effet direct de l’ordre juridique communautaire en droit (CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos contre Administration fiscale néerlandaise, Aff. n° 26/62, Rec. CJCE, p. 3). Les Etats, par leur adhésion, acceptent de limiter leur souveraineté et les citoyens peuvent, désormais et en conséquence, s’appuyés sur les Traités pour faire valoir leurs droits devant les juridictions nationales. Puis la Cour poursuit en consacrant le principe de primauté du droit communautaire sur les législations nationales en affirmant « que le droit du traité ne pourrait […], en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même » (CJCE, 15 juillet 1964, Flaminio Costa contre E.N.E.L., Aff. n°6/64, Rec. CJCE, p. 1141). Le droit communautaire ayant une valeur supérieure aux droits nationaux des Etats membres. Tous les actes de droit communautaire ayant force obligatoire en bénéficient, qu’ils soient issus du droit primaire ou du droit dérivé.
Un processus d’évocation qui apparait dans une logique conflictuelle entre les deux ordres juridiques : l’arrêt « Solange I » de la Cour constitutionnelle allemande
107 • Dans son arrêt dit « Solange I » du 29 mai 1974 (Cour constitutionnelle allemande, 19 mai 1974, BvL 52/71 — (BVerfGE 37, 271 — Solange I —), Cf. D. Soûlas de Russel et U. Engels, « L’intégration de l’Europe à l’heure de la décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 29 mai 1974 », RIDC 1975, vol. 27, p. 377-384), la Cour de Karlsruhe n’a pas suivi la CJCE pour reconnaître la primauté inconditionnelle du droit communautaire sur le droit national. Elle a jugé, à l’inverse, que cette primauté était conditionnée par l’article de la Loi fondamentale prévoyant la participation de l’Allemagne à la construction européenne. Ce dernier n’autorise pas les autorités européennes à porter atteinte aux bases constitutionnelles de la République fédérale d’Allemagne, et, notamment, à la garantie des droits fondamentaux tel qu’instituée par le système constitutionnel. Il faut donc que l’ordre juridique communautaire soit en mesure de garantir une protection des droits fondamentaux équivalente à celle assurée par la Constitution allemande pour qu’il n’y ait plus de saisine de la Cour de Karlsruhe. La Cour constitutionnelle constate l’absence au niveau des Communautés d’un système de protection des droits fondamentaux équivalent s’appuyant sur un texte précis liant les institutions communautaires. Elle en déduit le fait qu’aussi longtemps que ne sera pas élaboré un « catalogue codifié des droits fondamentaux, dont le contenu serait aussi éprouvé et aussi peu ambigu pour l’avenir que celui contenu dans la Loi fondamentale », il y aura nécessité de conserver un contrôle constitutionnel national visant à rechercher si les actes communautaires peuvent s’appliquer dans l’ordre juridique interne.
→ Des relations qui s’apaisent et qui se formalisent pour forger l’universalité de la protection
Les arrêts « Solange II et III »
108 • C’est 12 ans plus tard, avec l’arrêt dit « Solange II » du 22 octobre 1986 (2 BvR 197/83 — (BVerfGE 73, 339 — Solange II —), que la Cour de Karlsruhe montre qu’elle considère que le message a été entendu. Le juge constitutionnel décidant que, depuis lors, s’était développé, dans le domaine de compétences des Communautés européennes, un niveau de protection des droits fondamentaux dont la conception, le contenu et le fonctionnement le rendait comparable, pour l’essentiel, au standard de protection des droits fondamentaux de la Loi fondamentale. C’est pourquoi l’arrêt du 7 juin 2000 dit « Solange III » (Cour constitutionnelle allemande (2nde chambre), 7 juin 2000, (2 BvL 1/97), Réglementation communautaire du marché de la banane ; Cf. C. Grewe, « Le « traité de paix » avec la Cour de Luxembourg : l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 7 juin 2000 relatif au règlement du marché de la banane », RTDH 2001, p. 1 et suiv. ou W. Zimmer, « De nouvelles bases pour la coopération entre la Cour constitutionnelle fédérale et la Cour de justice de Luxembourg ? (A propos de BverfG, 7 juin 2000, Solange III) », Rev. Europe 2001, mars, p. 3 et suiv.) confirme que la motivation d’une question préjudicielle ou d’un recours constitutionnel qui allègue la violation, par le droit communautaire dérivé, d’un droit inscrit dans la Loi fondamentale, doit contenir la démonstration détaillée de ce que, de manière générale, le niveau de protection inaliénable exigé par le texte constitutionnel interne n’y est pas assuré. Cela doit se faire par une mise en parallèle de la protection nationale et communautaire des droits fondamentaux. En ce sens, les recours constitutionnels et questions préjudicielles sont irrecevables de plein droit devant la Cour s’ils ne démontrent pas que le contrôle effectué par la CJCE est moindre que celui de la Cour de Karlsruhe.
La création prétorienne des PGD communautaires (1)
109 • C’est la Cour de justice qui a permis le retournement de situation du juge constitutionnel allemand grâce à la mise en place subséquente d’un catalogue conséquent de « droits fondamentaux ». Elle l’a fait en créant, de façon prétorienne, des principes généraux du droit (PGD) communautaire (Cf., par ex., R. Papadopulou, Principes généraux du droit et droit communautaire, origines et concrétisation, Bruxelles, Bruylant, 1996). Les différentes étapes sont bien connues. C’est, d’abord, l’arrêt « Stauder » de 1969 (CJCE, 12 novembre 1969, Stauder contre La ville d’Ulm-Sozialamt, Aff. n°29/69, Rec. CJCE, p. 419) qui affirme, pour la 1ère fois, que « les droits fondamentaux sont compris dans les principes généraux de l’ordre juridique communautaire ». Dans son arrêt « Internationale Handelsgesellschaft » de 1970 (CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, Aff. n°11/70, Rec. CJCE, p. 115), la Cour rappelle, ensuite, que « quelle que soit la norme juridique nationale invoquée, y compris la norme constitutionnelle, la validité d’un acte communautaire s’apprécie en fonction du seul droit communautaire. Le fait d’être en présence de dispositions contraires à la Loi fondamentale ne saurait fonder une illégalité du régime de cautionnement contesté ». Mais la Cour ne se limite pas à cette réponse. Elle précise la jurisprudence introduite par l’arrêt « Stauder ». S’il n’est pas question d’apprécier la validité du cautionnement par rapport à la Constitution de la République fédérale d’Allemagne, le droit communautaire assure le respect des droits fondamentaux de la personne et il convient de se demander « si aucune garantie analogue, inhérente au droit communautaire, n’aurait été méconnue ». La Cour déclare « qu’en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour de justice assure le respect ; que la sauvegarde de ces droits, tout en inspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté ». Les juges de Luxembourg affinent ainsi la position prise dans l’arrêt Stauder. Il n’est plus fait mention « des principes généraux du droit communautaire » mais, simplement, « des principes généraux du droit », ce qui constitue un élargissement important.
La création prétorienne des PGD communautaires (2)
110 • La Cour va ensuite, par son arrêt « Nold » de 1974, renforcer sa jurisprudence (CJCE, 14 mai 1974, Nold contre Commission européenne, Aff. n°4/73, Rec. CJCE, p. 491), en posant le principe du respect par les Communautés des droits fondamentaux, tels que souscrits et définis par les États membres dans leurs traditions constitutionnelles élargissant ainsi les sources à partir desquelles elle tire ces droits fondamentaux. Ces droits font donc partie intégrante des PGD dont la Cour doit assurer le respect, quand bien-même ils ne seraient pas explicitement inscrits dans des Traités. La primauté du droit communautaire sur les droits nationaux est confirmée mais celle-ci se trouve de fait limitée par le respect d’un « socle commun de valeurs ». A sa référence aux traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, s’ajoute celle faite aux instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme par eux ratifiés. Sans aller jusqu’à se considérer comme liée par ces accords, elle reconnaît qu’ils peuvent fournir des indications, même si tous les Etats membres n’y ont pas adhéré (il suffit qu’ils y aient « coopéré », allusion à la France qui ne ratifiera la ConvEDH justement en mai 1974).
L’arrêt « Rutili » et la référence expresse à la ConvEDH pour répondre aux réticences allemande et italienne
111 • L’arrêt « Nold » de la Cour de justice sera suivi, paradoxalement, de l’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe dit « Solange I » précité qui marquera le point extrême de la « résistance » motivée par l’insuffisante prise en compte des droits fondamentaux dans l’ordre communautaire. Il fait suite aussi à un « autre coup de semonce » qui avait été adressé précédemment aux institutions communautaires, dans la même logique, par un arrêt de la Cour constitutionnelle italienne (Cour constitutionnelle italienne, 27 décembre 1973, Frontini e Pozzari, n°183, RTDE 1974, p. 148) qui, après avoir reconnu le principe de l’effet direct des règlements communautaires, leur primauté et leur application immédiate dans l’ordre juridique italien, a émis une réserve relative au respect des droits fondamentaux garantis par la Constitution italienne se réservant, par-là, le pouvoir de s’opposer à l’application en Italie d’un règlement communautaire. La Cour considérant comme inimaginable que les limitations de souveraineté consenties par les Etats membres, « puissent, de quelque manière, comporter pour les institutions de la CEE un pouvoir inadmissible de violer les principes fondamentaux de notre ordre juridique constitutionnel ou les droits inaliénables de la personne humaine […] ». La décision allemande et la décision italienne ont été l’expression la plus élaborée de la remise en cause des principes dégagés par la Cour de justice. Face à une telle interpellation, le juge communautaire va apporter une précision significative à son système de prise en compte des droits fondamentaux en se référant de façon expresse à la ConvEDH. L’arrêt « Nold » ne s’était référé qu’implicitement à cette dernière. C’est l’arrêt « Rutili » en 1975 (CJCE, 28 octobre 1975, Rutili contre Ministre de l’Intérieur, Aff. n°36/75, Rec. CJCE, p. 1219) qui va fournir à la Cour l’occasion d’insérer expressément la ConvEDH dans son système de protection des droits fondamentaux.
La confirmation de l’universalité des droits par le prisme de la « fondamentalité »
112 • Sur le plan des principes jurisprudentiels, l’élaboration d’un système communautaire de protection des droits fondamentaux est quasiment achevée mais d’autres éléments vont alors venir se greffer. Les autres institutions communautaires vont être amenées à relayer la Cour de justice mais la création prétorienne des PGD communautaires sera aussi et surtout fixée par un texte, en l’occurrence la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne (CDFUE). C’est le sommet européen de Cologne des 3 et 4 juin 1999 en Allemagne qui a lancé la convocation de la Convention qui allait élaborer la CDFUE. La personne président le sommet était l’ancien président de la République fédérale d’Allemagne mais aussi et surtout un des anciens présidents de la Cour constitutionnelle allemande (remarque faites, en ce sens, par L. Burgorgue-Larsen, op. cit., p. 393). L’envolée de la « fondamentalité » est ainsi confirmée en même temps que l’universalité des droits est proclamée au gré des textes. Si on a d’abord employé l’expression « droits de l’homme », c’est la notion de « droits et libertés fondamentales » qui a, prioritairement, été retenue en Europe. Le texte le plus emblématique étant la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (dénomination officielle qui, par commodité de langage, est souvent remplacée par celle de Convention européenne des droits de l’homme par les sites officiels comme par la doctrine comme le fait fort judicieusement remarquer L. Burgorgue-Larsen, op. cit., p. 391), traité international signé par les Etats membres du Conseil de l’Europe le 4 novembre 1950 et entré en vigueur le 3 septembre 1953. Si l’application de la notion de droits fondamentaux a d’abord été appliquée séparément dans les deux Europe, celle du Conseil de l’Europe et celle des Communautés européennes et de l’Union européenne, elles ont fini par se rejoindre par le jeu du dialogue des juges tout en enrichissant leur système de garantie respectif confirmant l’application de la notion de « fondamentalité » en France.
Un processus inédit d’intégration régionale par l’Europe communautaire et l’Europe conventionnelle
113 • Depuis plus d’un demi-siècle, l’Europe conventionnelle et l’Europe communautaire se sont engagées dans un processus inédit d’intégration régionale qui rompt avec l’inspiration classique du droit international fondé sur la coopération entre Etats souverains. Alors que la normativité du droit international est souvent sujette à polémique, la normativité des deux droits européens est rarement discutée. Une telle différence peut paraître troublante dès lors que l’on observe que l’ensemble de ces deux droits procède, à l’origine, de traités internationaux et qu’ils sont soumis au respect de nombreux principes et règles de droit international. Il faut, à cet égard, souligner leur spécificité respective. Leur construction commune a d’abord le droit comme principal fondement et fonctionne selon les principes de ce que l’on a pu appeler une « Communauté de droit » (Cf., par ex., J. Rideau, « Communauté de droit et États de droit », Mélanges Dupuy, Paris, Pedone, 1991, p. 249). Au-delà de cet élément, le droit à l’intégration est spécifique en ce qu’il confère, d’abord, aux individus des droits directement invocables devant les juridictions nationales contre les personnes publiques ou privées. Ensuite, la sanction de la violation de ces droits par le juge interne est complétée par un mécanisme de garantie supranationale au sein duquel un juge international peut être saisi directement par les justiciables. L’Europe conventionnelle et l’Europe communautaire s’inscrivent dans ce schéma dans la mesure où elles attribuent, toutes les deux, un rôle déterminant aux juridictions créées par leurs traités fondateurs. A cet égard, la CJUE de Luxembourg et la CourEDH de Strasbourg sont à l’origine d’une remarquable dynamique jurisprudentielle.
→ Le développement d’une jurisprudence constructive du juge communautaire
Une Cour de justice qui assure la dynamique de la construction européenne en donnant un statut constitutionnel au droit primaire et dérivé (1)
114 • La Cour de Luxembourg a développé une jurisprudence très constructive en vue d’assurer la dynamique de la construction européenne (Cf., par ex., R. Kovar, « La contribution de la Cour de justice à l’édification de l’ordre juridique communautaire », RCADE 1993, vol. IV, livre 1, p. 15). L’un des traits les plus remarquables de l’ordre juridique communautaire est la mutation subie par les traités originaires. Le transfert de droits souverains au profit des institutions communes, qui a accompagné la naissance des traités originaires, a dépouillé les traités du caractère conventionnel originel et les a investis d’une nature constitutionnelle. Cette dernière devait néanmoins être formulée et fondée juridiquement. Une norme juridique n’a de sens, à l’origine, que si elle s’inscrit dans un système ou un ordre juridique qui lui confère une place parmi d’autres normes. Autrement dit, pour produire tous ses effets, la norme juridique doit obéir à une hiérarchie des normes. Or, si la hiérarchie s’impose naturellement sein d’un ordre juridique unique, elle soulève plus de difficultés en présence de plusieurs ordres juridiques qui sont amener à coexister. Il n’y a pas de soucis dans le cadre d’ordres juridiques partiels intégrés au sein d’un ordre global qui est celui de l’Etat mais les difficultés apparaissent en termes d’effectivité lorsque les ordres juridiques ne sont que simplement coordonnés à l’image du droit international vis-à-vis des droits internes (Voir, en ce sens, F. Picod, « La normativité du droit communautaire », Cahiers du CC 2007, n°21 qui cite, notamment, M. Virally, La pensée juridique, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 1998, réimpression, p. 202-207). C’est la Cour de justice qui, de son propre chef, va régler ces difficultés. Devant l’absence de précisions dans les traités originaires quant aux rapports entre droit communautaire et systèmes étatiques ou sur la question du respect des droits fondamentaux, c’est elle qui va assumer, seule, le rôle de moteur de la construction européenne en transformant les traités multilatéraux en documents constitutionnels. C’est en 1964, un an après le prononcé de l’arrêt « Van Gend en Loos » qui avait établi le principe de l’effet direct du droit communautaire (CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos contre Administration fiscale néerlandaise, Aff. n° 26/62 précité), que la Cour affirmera, dans son arrêt « Costa », qu’« à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des États membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui s’impose à leurs juridictions » (CJCE, 15 juillet 1964, Flaminio Costa contre E.N.E.L., Aff. n°6/64 précité).
Une Cour de justice qui assure la dynamique de la construction européenne en donnant un statut constitutionnel au droit primaire et dérivé (2)
115 • Dans le prolongement de l’arrêt « Costa », la CJCE observera, quelques mois plus tard, que « le traité ne se borne pas à créer des obligations réciproques entre les différents sujets auxquels il s’applique, mais établit un ordre juridique nouveau qui règle les pouvoirs, droits et obligations desdits sujets, ainsi que les procédures nécessaires pour faire constater et sanctionner toute violation éventuelle » (CJCE, 13 novembre 1964, Commission contre Luxembourg et Belgique, Aff. n°90/63 et n°91/63, Rec. CJCE, p. 1217). Ainsi, contrairement au système international où l’on peut exclure a priori certaines sources du champ de ce qui doit relever de la normativité, les sources de droit communautaire se prêtent toutes, par ce biais, à la création de droits et d’obligations. La Cour de justice émancipa, par la suite, le droit dérivé de sa marque conventionnelle d’origine en affirmant, dans l’affaire dite « du plomb et du zinc », le caractère institutionnel de ce droit (CJCE, 18 février 1970, Commission contre Italie, Aff. n°38/69, Rec. CJCE, p. 57, § 9 à 11). En même temps que le juge affirmait le caractère autonome du droit des traités, il soulignait sa spécificité à l’égard du système de droit international. Il déclara l’inapplicabilité en droit communautaire de certains principes appliqués dans l’ordre international comme celui de la clause de réciprocité. Cette clause avait été invoqué, notamment, par la France pour justifier le maintien d’un régime restrictif d’importation à la viande ovine en provenance de la Grande-Bretagne (CJCE, 25 septembre 1979, Commission contre France, Aff. n°232/78, Rec. CJCE, p. 2729, §6). Le refus de contrôle du droit communautaire primaire, l’irrecevabilité d’un recours en indemnité pour un préjudice qui aurait été causé par un traité d’adhésion (CJCE, 4 février 1975, Compagnie continentale contre Conseil, Aff. n°169/73, Rec. CJCE, p. 117), l’obligation de conformité des actes unilatéraux et conventionnels des institutions sont autant d’indices qui confirment la constitutionnalité des traités.
Une Cour de justice qui renforce la protection juridique en parallèle
116 • L’affirmation du caractère non conventionnel des traités fondateurs s’est accompagnée d’un mouvement parallèle destiné à renforcer la protection juridique. Celui-ci s’est d’abord manifesté par l’insertion des PGD communautaires par la Cour de justice dans le bloc de constitutionnalité communautaire (Cf. supra n°109 et n°110 et, par ex., B. Brunessen, « Retour sur un classique : quelques remarques sur la catégorie des principes généraux du droit de l’Union européenne », RFDA 2013, p. 1217). Ces principes déduits ou induits des règles du traité visent à mettre en évidence la philosophie même des traités. Ils permettent ainsi d’infléchir l’action des institutions dans un certain esprit ou conformément à certaines valeurs. Dans certaines situations où l’on trouvera une règle ambiguë à propos d’un texte communautaire, un PGD sera en mesure d’appuyer l’interprétation la plus raisonnable ou la plus conforme à l’esprit du traité. Dans d’autres situations, les PGD viendront encadrer le pouvoir des institutions, souvent exercé de manière quasi-discrétionnaire et sans contrôle au regard des règles du traité. Au surplus de la mise en place de ces PGD, la Cour de justice a progressivement imposé la « Communauté de droit » aux institutions communautaires comme aux Etats membres (Cf. supra n°113 et, par ex., C. Charrier, « La communauté de droit, une étape sous-estimée de la construction européenne », RMCUE 1996, p. 521 et suiv.). Le juge a utilisé la notion, pour la 1ère fois, en 1986 dans l’affaire « Les verts » en rappelant que « la Communauté économique européenne est une communauté de droit en ce que ni ses Etats membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu’est le traité » (CJCE, 23 avril 1986, Parti écologiste « Les Verts » contre Parlement européen, Aff. n°294/83, Rec. CJCE, p. 1339, § 23). La définition retenue par le juge tient compte de 2 composantes de la « communauté de droit » : la soumission des autorités publiques à des normes supérieures (« la charte constitutionnelle de base qu’est le traité ») et l’existence d’un contrôle juridictionnel permettant de garantir leur respect.
Une Cour de justice qui donne, au juge, un rôle central dans le système ainsi présenté
117 • Il est donné un rôle central au juge dans la mesure où il représente la garantie, pour les sujets de droit, du respect des conditions précédemment définies. La « Communauté de droit » passe par un « droit au juge ». La Cour de justice n’est cependant ni le seul juge ni même le juge de droit commun du droit communautaire. La justice communautaire est assurée, en premier lieu, par les juridictions nationales, érigées en instances de droit commun pour l’application du droit communautaire alors que la Cour de justice n’exerce qu’une compétence d’attribution. C’est le cas même si, grâce à la technique du renvoi préjudiciel, elle veille à l’application uniforme du droit communautaire. Les juges nationaux ont, dans ce système, une responsabilité primordiale pour assurer la sauvegarde du droit communautaire. La Cour de justice l’a précisé dans son arrêt Simmenthal (CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances contre Simmenthal, Aff. n°106/77, Rec. CJCE, p. 629) en considérant que le juge national « chargé d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers » (§21) devait être en mesure de « pouvoir faire, au moment de cette application, tout ce qui est nécessaire pour écarter les dispositions législatives nationales formant éventuellement obstacle à la pleine efficacité des normes communautaires » (§22). En exerçant un tel contrôle de la légalité, le juge national veille pleinement au respect de la hiérarchie entre les normes nationales et le droit communautaire (Cf., notamment, A. Barav, « La plénitude de compétence du juge national en sa qualité de juge communautaire », Mélanges Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, p. 1 et suiv.). Enfin, la « Communauté de droit » implique que les Etats répondent des manquements à leur obligation devant la CJCE et puissent voir leur responsabilité engagée devant le juge interne pour non transposition d’une directive (CJCE, 19 novembre 1991, Francovich et Bonifaci et autres contre République italienne, Aff. C-n°6/90 et C-n°9/90, Rec. CJCE, I, p. 5357). Cette obligation de réparation a lieu en dehors de l’effet direct de la directive et ceci, même si les dispositions qui conférant des droits aux particuliers ne sont pas assez précises et inconditionnelles pour être directement invoquée. Le particulier est considéré, dans tous les cas, comme défavorisé par l’inexécution de l’Etat.
→ Le développement de la nature objective et constitutionnelle de la ConvEDH
La création d’un ordre public européen par la CourEDH : le caractère objectif des engagements souscrits
118 • Les différents organes visant à l’application de la ConvEDH ont également été amené à intervenir pour rendre effective la garantie offerte par cette convention. Ils ont d’abord rattaché la possibilité ouverte aux Etats d’intenter une actio popularis aux finalités collectives de la ConvEDH et à la nature particulière des obligations qu’elle contient (Cf. F. Voeffray, L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions internationales, Genève, Graduate Institute Publications, 2004). Ils ont ainsi défini la théorie de la nature objective de la ConvEDH en soulignant son caractère normatif et l’exception à la réciprocité dont s’inspire en général le droit des traités. L’intérêt des requêtes gouvernementales ne peut que se confondre en pareil cas avec l’intérêt général. En effet, celles-ci peuvent être lues comme une « forme d’action publique européenne », l’Etat requérant agissant, quelque peu, comme un procureur afin de défendre l’intérêt général de l’ensemble des Etats contractants ou un ordre public distinct de la simple juxtaposition des ordres publics nationaux. Cet ordre public étant alors de dimension européenne. La fonction de cet ordre apparaît d’un double point de vue. Au niveau de la procédure, il vise à renforcer l’efficacité et l’effectivité du système conventionnel grâce à la nature particulière de la Convention. D’un point de vue matériel, il permet de neutraliser les normes externes et les accords internationaux conclus par les Etats contractants avec des Etats tiers dans l’espace qu’il conditionne.
La création d’un ordre public européen par la CourEDH : des obligations positives à la charge des Etats
119 • La matérialisation de l’idée d’ordre public européen s’est d’abord dégagée, avec force, en 1961, à travers une décision de la ComEDH (ComEDH, 11 janvier 1961, Autriche contre Italie, Aff. n°788/60, Annuaire CEDH, 4, 116, 140 (1961)) soulignant le caractère objectif des engagements souscrits et assumés par les Etats parties et se fondant sur la notion « d’ordre public communautaire des libres démocraties d’Europe » pour rejeter le caractère synallagmatique des obligations souscrites par les Etats parties. Cette même ComEDH a, ensuite, cerner, plus précisément, l’idée d’un « ordre public européen » (ComEDH, 4 mars 1991, Chrysostomos, Papachrysostoumo et Loizidou contre Turquie, Aff. n°8007/77, Décisions et rapports (DR), n°68, p. 286) tout en estimant concrètement que : « le principe général de réciprocité […] ne s’applique pas aux obligations découlant de la convention européenne des droits de l’homme » (ComEDH, 6 décembre 1983, France et autres contre Turquie, Aff. n° 9940-9944/82 (jointes), Décisions et rapports (DR), n°35, p. 143). Dans l’affaire « Irlande contre Royaume-Uni », la CourEDH a poursuivi sur cette voie en affirmant l’existence d’obligations positives à la charge des Etats même si elle s’est montrée plus nuancée que la ComEDH sur ce point. Elle a souligné la portée collective de la ConvEDH en utilisant des termes similaires à ceux de la ComEDH mais en soulignant qu’il existait quand même une certaine dose de synallagmatisme (« A la différence des traités internationaux de type classique, la convention déborde le cadre de la simple réciprocité entre les Etats contractants. En sus d’un réseau d’engagements synallagmatiques bilatéraux, elle crée des obligations objectives qui, […] bénéficient d’une garantie collective » (CourEDH, 18 janvier 1978, Irlande contre Royaume-Uni, req. n°5310/71, série A, n°25, § 239).
La création d’un ordre public européen par la CourEDH : l’arrêt « Loizidou »
120 • La notion d’ « ordre public européen » a eu, enfin, une consécration jurisprudentielle dans l’arrêt « Loizidou » dans lequel la CourEDH proclame que la Convention est « un instrument constitutionnel de l’ordre public européen » (CourEDH, GC, 23 mars 1995, Loizidou contre Turquie (exceptions préliminaires), série A, n°310, § 75). La Cour n’en a plus jamais fait usage (excepté dans la décision CourEDH, 12 décembre 2001, Bankovic et autres contre Belgique et 16 autres Etats contractants, req. n°52207/99, § 80 où la Cour parle de « nature particulière de la Convention, instrument constitutionnel d’un ordre public européen pour la protection des êtres humains » ou dans des décisions plus récentes : CourEDH, 7 juillet 2011, Al Skeini et autres contre Royaume-Uni, req. n°55721/07, § 127 ou CourEDH, 21 juin 2016, Al Dulimi et Montana Management Inc contre Suisse, req. n°5809/08, § 145). L’adjectif illustre pourtant parfaitement la coloration constitutionnelle de la justice conventionnelle. Cet ordre public européen impose « aux gouvernements européens l’obligation de se soumettre à leur contenu, de ne pas déroger à ses valeurs, de prendre des mesures positives. Il esquisse le cadre juridico-politique sur lequel les Etats européens doivent s’aligner sous peine de se trouver marginalisés ou même bannis de la famille européenne » (S. Perrakis, « La DUDH et l’instauration d’un ordre public européen dans le domaine des droits de l’homme » in Conseil de l’Europe, « Tous concernés ». L’effectivité de la protection des droits de l’homme 50 ans après la déclaration universelle, Strasbourg, Ed. du Conseil de l’Europe, 1999, p. 55). Il se définit principalement autour des notions de « prééminence du droit » et de « société démocratique » (Cf. V. Fabre-Alibert, « La notion de « société démocratique » dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », RTDH 1998, p. 465). Ainsi, on peut dire, qu’ « en un peu plus de deux décennies, on est passé d’une influence indirecte de la Convention en matière constitutionnelle, de l’idée d’un droit constitutionnel européen non relatif à l’organisation des systèmes politiques mais fédéré par la défense des droits fondamentaux à celle d’un véritable ordre politique européen qui donne de façon concomitante son véritable souffle au constitutionnalisme européen et à l’européanisation des standards démocratique en leur octroyant opposabilité et efficience » (Y. Lécuyer, L’européanisation des standards démocratiques, Presses Universitaires de Rennes, 2011, p. 23).
→ La création par la CourEDH d’outils jurisprudentiels aidant à fixer un standard minimum de protection des droits
L’exigence d’effectivité et l’interprétation dynamique
121 • Le juge européen a forgé des outils jurisprudentiels pour réguler un système qui fixe un standard européen minimum pour la protection des droits fondamentaux. La ConvEDH doit, ainsi, d’abord « se lire en fonction de son caractère spécifique de traité de protection d’êtres humains et ses exigences doivent se comprendre d’une manière qui les rende concrètes et effectives » (CourEDH, 20 mars 1991, Cruz Varas et autres contre Suède, req. n°15576/89, série A, n°201, §94). Cette exigence d’effectivité, au demeurant pas cantonnée aux dispositions substantielles de la ConvEDH mais jouant aussi pour les dispositions procédurales (droit de recours individuel ou mesures provisoires), a pu conduire à rappeler que la ConvEDH avait pour objet de « protéger des droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs » (CourEDH, 9 octobre 1979, Airey contre Irlande, req. n°6289/73, série A, n°32, § 24) et, dans ce cadre, à anticiper des évolutions sociétales, en garantissant certains droits qui pouvaient être toujours en débat dans les cadres nationaux. Le juge européen opte aussi pour une interprétation dynamique de la ConvEDH affirmant la nécessité d’actualiser les droits consacrés et faisant de la ConvEDH un « instrument vivant » devant « s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui » (CourEDH, 13 juin 1979, Marckx contre Belgique, req. n°6833/74, série A, n°31, §58). Le but est d’adapter la ConvEDH au changement social et à l’évolution des mœurs et s’assurer ainsi, à l’égard des juridictions internes, du monopole de l’interprétation authentique. Cette méthode d’interprétation est désormais systématique, depuis l’arrêt Stafford du 28 mai 2002, rendu en formation solennelle (CourEDH, 28 mai 2002, Stafford contre Royaume-Uni, req. n°46295/99, § 68-69 où « il est d’une importance cruciale que la Convention soit interprétée et appliquée d’une manière qui en rende les droits pratiques et effectifs, et non théoriques et illusoires. Si la Cour devait faillir à maintenir une approche dynamique et évolutive, pareille attitude risquerait de faire obstacle à toute réforme ou amélioration » et la CourEDH se proposant de « réévaluer, « à la lumière des conditions d’aujourd’hui », quelles sont l’interprétation et l’application de la Convention qui s’imposent à l’heure actuelle » ; Voir aussi CourEDH, 11 juillet 2002, Christine Goodwin contre Royaume-Uni, req. n°28957/95, § 74-75). Pour ce faire, le juge européen mobilise un ensemble de techniques particulières qui, schématiquement, vont favoriser soit l’élargissement de l’applicabilité du droit, soit l’extension du contenu du droit garanti (Cf. F. Sudre, « À propos du dynamisme interprétatif de la Cour européenne des droits de l’homme », JCP 2001, G, I, n°335).
La « protection par ricochet »
122 • Parmi les techniques les plus représentatives de la CourEDH, on trouve le mécanisme prétorien de la « protection par ricochet » qui a pu étendre la protection de certains droits garantis par la ConvEDH à des droits non expressément protégés par elle. Par ce moyen, la CourEDH a, par exemple, fait pénétrer dans le champ d’application de l’article 3 ConvEDH (qui prohibe les peines ou traitements inhumains ou dégradants), le droit du détenu à des conditions de détention conformes à la dignité humaine (CourEDH, 26 octobre 2000, Kudla contre Pologne, req. n°30210/96) ou les mesures d’éloignement des étrangers qu’il s’agisse du refoulement à l’arrivée à la frontière (CourEDH, 30 octobre 1991, Vilvarajah et autres contre Royaume-Uni, req. n°13163/87, n°13164/87, n°13165/87, n°13447/87, n°13448/87) ou d’expulsion (CourEDH, 28 février 2008, Saadi contre Italie, req. n°37201/06) et ceci même quand la décision d’expulsion n’a pas été encore prise anticipant une violation potentielle de l’interdiction de traitement inhumains ou dégradants (CourEDH 4 novembre 2014, Tarakhel contre Suisse, req. n°29217/12). La CourEDH a fait de même pour l’article 8 ConvEDH (qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale) en y incluant le droit à un environnement sain et calme (CourEDH, 8 juillet 2003, Hatton et autres contre Royaume-Uni, req. n°36022/97, § 96). Elle a notamment agi de la sorte à propos de l’une des catastrophes écologiques les plus importantes de ces dernières années, celle de Baia Mare en Roumanie (100 000 m3 d’eau ont été pollués par une exploitation de minerai d’or qui a déversé du cyanure et d’autres métaux lourds dans la rivière située à proximité. La pollution se diffusa dans d’autres rivières en traversant la Hongrie et la Serbie pour contaminer le Danube et se déverser, au final, dans la Mer Noire en tuant la grande majorité des organismes vivants). Le juge européen soulignant que « l’article 8 peut […] trouver à s’appliquer dans les affaires d’environnement, que la pollution soit directement causée par l’État ou que la responsabilité de ce dernier découle de l’absence d’une réglementation adéquate de l’activité du secteur privé. Si l’article 8 a essentiellement pour objet de prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il ne se contente pas d’astreindre l’État à s’abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement plutôt négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale » (CourEDH, 27 janvier 2009, Tatar contre Roumanie, req. n°67021/01, § 87).
La technique des « notions autonomes »
123 • Il y a aussi la technique des « notions autonomes » qui est, sans conteste, la technique qui a contribué le plus à l’élargissement de l’applicabilité des droits garantis et, au premier chef du droit à un procès équitable (Voir, par ex., E. Kastanas, Unité et diversité : notions autonomes et marge d’appréciation des Etats dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1996 ou F. Sudre, « Le recours aux « notions autonomes » in F. Sudre (dir.), L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 93). La Cour en a, en effet, singulièrement étendu le champ d’application, limité selon le texte de l’article 6-1 ConvEDH, d’une part, aux « contestations sur les droits et obligations de caractère civil » (CourEDH, 16 juillet 1971, Ringeisen contre Autriche, req. n°2614/65, §94 ; CourEDH, 28 juin 1978, König contre RFA, req. n°6232/73, §88) et, d’autre part, aux « accusations en matière pénale » (CourEDH, 8 juin 1976, Engel contre Pays-Bas, req. n°5100/71, §81 ; CourEDH, 21 février 1984, Öztürk contre Allemagne, req. n°8544/79, §48, 49 et 50). Elle a, en effet, estimé qu’il s’agissait là de « notions autonomes » qu’il convenait de détacher de leur contexte juridique national et de doter d’un sens « européen » afin d’assurer l’indispensable uniformité d’interprétation de la ConvEDH. L’interprétation « autonome » a, pareillement, favorisé l’applicabilité du droit de propriété (notion de « biens »), du droit à la liberté et à la sûreté (notion d’ « arrestation »), de la liberté d’association (notion d’ « association »), du principe de la légalité des délits et des peines (notion de « peine »), ou encore du droit au respect du domicile (notion de « domicile »).
L’obligation pour les Etats d’adopter des mesures positives
124 • Enfin, dans ce système, les organes de la ConvEDH entendent fournir à l’individu les conditions matérielles nécessaires à l’exercice réel des libertés proclamées, allant même jusqu’à juger que la réalisation de nombreux droits garantis par la ConvEDH fait peser sur l’Etat « l’obligation d’adopter des mesures positives » pour assurer l’exercice effectif du droit. Il en va ainsi, par exemple, pour le droit à un procès équitable (CourEDH, 13 mai 1980, Artico contre Italie, req. n°6694/74, série A, n°37, §36), le droit au respect de la vie familiale (CourEDH, 18 décembre 1986, Johnston et autres contre Irlande, req. n°9697/82, série A, n°112, §55), le droit au respect de la vie privée (CourEDH, 7 juillet 1989, Gaskin contre Royaume-Uni, req. n°10454, série A, n°160, § 38) ou le droit au respect du domicile (CourEDH, 21 février 1990, Powell et Rayner contre Royaume-Uni, req. n° 9310/81, série A, n°172, § 41). Les articles 6 et 8 ConvEDH apparaissant ici comme les vecteurs privilégiés de cette jurisprudence. Il existe même aujourd’hui un mouvement de généralisation des obligations positives qui atteint désormais tous les droits garantis par la ConvEDH du droit à la vie de l’article 2 ConvEDH (CourEDH, 9 juin 1998, L.C.B. contre Royaume-Uni, req. n°23413/94, § 36 à 41) au droit de propriété de l’article 1er du 1er protocole additionnel à la ConvEDH (CourEDH, 30 novembre 2004, Oneryildiz contre Turquie, req. n°48939/99, § 133 à 138).
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