CINQUIEME PARTIE – LES ACTIVITES ADMINISTRATIVES
Les activités administratives sont multiples et hétérogènes. Cependant, elles sont classiquement réparties en deux catégories.
Certaines se rattachent aux missions de règlementation du comportement des particuliers. Elles ont pour objet essentiel de maintenir l’ordre public dans le cadre des relations sociales. On parle alors d’activités de police administrative.
Certaines se rattachent à la prise en charge par des personnes publiques ou privées de besoins considérés d’intérêt général. Dans cette hypothèse, l’administration n’exerce plus une activité de règlementation, mais elle devient prestataire de services. On parle ici d’activités de service public.
Cette distinction classique mérite toutefois d’être relativisée. En effet, le Conseil d’Etat considère que l’activité de police elle-même est un service public (CE Ass., 12 avril 1957, Mimouni, D. 1957 p.413, concl. Contraire Tricot). Cependant, si l’activité de police est bien une activité de service public, elle est assurée dans des conditions différentes que les autres services publics ce qui justifie de la traiter à part.
Chapitre un- Police administrative
Il est important, tout d’abord, de définir précisément la notion de police administrative, avant d’étudier quelles sont les autorités de police et d’évoquer les particularités du contrôle de légalité opéré sur les mesures de police.
Section I- Définition de la police administrative
Les activités de police administrative se caractérisent par leur caractère préventif et par les objectifs qui leur sont assignés.
§I- Caractère préventif de l’activité de police administrative
Le caractère préventif de la police administrative permet de la distinguer de la police judiciaire qui a un caractère répressif. Plus précisément, c’est l’intention poursuivie par l’auteur de l’acte qui est prise en compte pour qualifier l’opération de police.
En effet, la police judiciaire a pour but la recherche des infractions et l’identification de leurs auteurs en vue de l’application de sanctions pénales (CE Sect., 11 mai 1951, Consorts Baud : Rec. p.265 ; S. 1952, III, p.13, 1ère esp., concl. Delvolvé, note Drago.- TC 5 juin 1951, Dame Noualek : Rec. p.636, concl. Delvolvé). L’article 14 du Code de procédure pénale précise quant à lui que la police judiciaire a pour objet de « constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs tant qu’une information n’est pas ouverte ». De même « lorsqu’une information est ouverte » elle consiste à exécuter « les délégations des juridictions d’instruction » et à déférer « à leurs réquisitions ».
Exemple :
– TC, 26 septembre 2005, requête numéro 3461, Chauvel c. Ministre de l’Intérieur : l’opération consistant à interpeller et appréhender un individu en application de l’article 12 du Code de procédure pénale relève de l’exercice de la police judiciaire. Les litiges relatifs aux dommages que peuvent causer les fonctionnaires de police dans de telles circonstances, et sans même qu’il soit besoin de déterminer si le dommage trouve son origine dans une faute personnelle détachable du service, relèvent de la compétence des tribunaux judiciaires.
A l’opposé, la police administrative consiste à prévenir la réalisation de telles infractions.
La distinction entre les deux types de polices a des conséquences du point de vue contentieux : en matière de police administrative, c’est le juge administratif qui est compétent, alors qu’en matière de police judiciaire, les litiges doivent être portés devant le juge judiciaire. En outre, il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu’en application du principe de séparation des pouvoirs, seule l’autorité judiciaire est compétente pour diriger ou surveiller des opérations de police judiciaire (CC, 19 janvier 2006, DC numéro 2005-532, Loi relative à la lutte contre le terrorisme). En revanche, si les opérations de police administrative relèvent en principe de l’exécutif, le Conseil constitutionnel admet que certaines opérations de police administrative peuvent être soumises à un régime de police judiciaire, celui-ci ayant pour effet de renforcer les garanties des administrés (CC, 19-20 janvier 1981, DC numéro 80-127, Sécurité et liberté).
Si elle paraît assez évidente, la distinction entre les deux types de polices pose un certain nombre de difficultés pratiques, ce qui est lié à l’utilisation du critère finaliste et au fait que ce sont pratiquement les mêmes autorités et agents qui sont en charge de ces missions à leur proximité.
Les juges ont donc dû préciser la frontière entre les activités de police administrative et de police judiciaire.
Il a ainsi été jugé que la police judiciaire concerne aussi bien les infractions commises, que celles qui risquent d’être commises.
Exemple :
– TC, 15 janvier 1968, Consorts Tayeb (Rec. p. 791 ; D. 1968, jurispr. p. 417, concl. Schmelck) : pour admettre qu’un acte relève de la police judiciaire il suffit que les agents aient pu estimer que le comportement d’une personne « était de nature à laisser supposer qu’elle se disposait à commettre un délit ».
De même, relèvent de la police judiciaire les infractions réellement commises, mais également les infractions supposées.
Exemple :
– CE, 18 mai 1981, requête numéro 7502, Consorts Ferran (Rec. p.148 ; D. 1981, inf. rap. p.283, obs. Delvolvé; RDP 1981, p.1464) : se rattache à la police judiciaire une opération de mise en fourrière d’un véhicule, alors même que l’autorité de police qui a prescrit son enlèvement aurait commis une erreur relative au caractère irrégulier du stationnement.
Dans le même ordre d’idées, le juge s’attache à contrôler l’intention réelle de l’auteur de l’acte, ce qui permet la censure d’éventuels détournements de procédure. Une telle censure a été réalisée à l’occasion d’une affaire qui mettait en cause une opération de saisie de journaux, laquelle peut revêtir, selon les cas un caractère administratif ou judiciaire (CE Ass., 24 juin 1960, Société Frampar : Rec. p. 412, concl. Heumann ; RDP 1960, p. 815, concl. Heumann ; AJDA 1960, 1, p. 154, chron. Combarnous et Galabert ; S. 1960, p. 348, note Debbasch ; D. 1960, p. 744, note Robert ; JCP 1960, II, 11743, note Gour). Les juges estiment en l’espèce que des saisies qui ont « pour objet, non de constater des crimes ou délits contre la sûreté intérieure ou la sûreté extérieure de l’Etat et d’en livrer les auteurs aux tribunaux chargés de les punir, mais d’empêcher (une) diffusion (…) présente, en réalité, le caractère de mesures administratives ».
D’autres difficultés peuvent concerner, non pas la définition du contenu des activités de police judiciaire et administrative, mais la coexistence entre ces activités ou leur changement de nature.
Il peut ainsi exister des hypothèses de cumul entre une opération de police administrative et une opération de police judiciaire.
Exemple :
– TC, 29 octobre 1990, requête numéro 02617, Morvan (Rec. p.400) : des policiers effectuent une ronde de surveillance tout en ayant reçu la consigne d’intercepter des individus dont le signalement leur a été donné. Dans cette hypothèse, il y a coexistence entre une activité de police administrative et une activité de police judiciaire. Cependant, les dommages dont il était demandé réparation en l’espèce ont été occasionnés lors de la tentative d’interception des individus recherchés, donc à l’occasion d’une activité de police judiciaire.
De la même façon, une opération de police administrative peut se transformer en opération de police judiciaire ou, à l’inverse, une opération de police judiciaire peut se transformer en opération de police administrative.
Exemple :
– TC, 5 décembre 1977, requête numéro 02060, Dlle. Motsch (Rec. p.671 ; AJDA 1978, p.444, chron. Dutheillet de Lamothe et Robineau) : un véhicule prend en stop une autostoppeuse. Sur la route, le véhicule est arrêté à un barrage organisé par la police en vue de réaliser des contrôles d’identité. Le véhicule force le barrage et les policiers se mettent en chasse. A ce moment précis, l’opération de police administrative se transforme et devient une opération de police judiciaire. Les dommages subis par la victime durant la poursuite relèvent donc de la compétence des juridictions judiciaires.
Dans certains cas, la distinction entre les deux phases de l’opération n’est pas aussi nette que dans le précédent exemple, ce qui peut entraîner de graves problèmes de compétence.
Exemples :
– TC, 12 juin 1978, requête numéro 02082, Société le profil (Rec. p.648, concl. Morisot ; AJDA 1978, p.444, chron. Dutheillet de Lamothe et Robineau ; D. 1978, p.626, note Moulin ; D. 1979, inf. rap. p.50, obs. Moderne) : la caissière d’une société se fait dérober de l’argent de retour de la banque alors qu’elle était escortée par deux policiers. La société réclame réparation à l’Etat, responsable des opérations de police. La difficulté survient en l’espèce du fait que la vol est lié à deux causes différentes : la mauvaise organisation de l’escorte, ce qui relève de la police administrative ; l’inaction des agents, ce qui met en cause la police judiciaire.
– CAA Nancy, 7 janvier 2010, requête numéro 09NC00031, Epoux Girodie c. Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales (JCP A 2010, 2122, note Vila ; LPA 10 février 2011, p.12, note Tifine) : exploitants d’une boutique de parfumerie depuis 1979 à Vitry-le-François, les requérants avaient été cambriolés 11 fois en 12 ans et cela en dépit des mesures de protection prises et de la mise en place d’un dispositif d’alarme raccordé au commissariat de police situé seulement à 150 mètres. Leur préjudice peut trouver son origine à la fois dans défaillance des services de police à organiser et à assurer la protection du magasin et dans leur éventuelle incapacité à rechercher et arrêter les auteurs des vols.
Si l’on applique le critère de distinction entre les deux types de polices, les requérants devraient intenter, dans ces affaires, une action contre l’Etat devant le juge judiciaire et une action contre l’Etat devant le juge administratif, ce qui serait extrêmement compliqué.
Pour simplifier les choses, dans de tels cas, il convient de déterminer quelle est la cause principale des dommages subis. Ainsi, dans l’affaire Société le Profil, le préjudice subi résulte « essentiellement » des conditions d’organisation et de transports des fonds, c’est-à-dire d’une opération de police administrative. C’est donc le juge administratif qui est exclusivement compétent. Dans l’affaire Girodie, c’est la mauvaise organisation des services de police qui est également en cause et la même solution s’applique.
On relèvera enfin que le critère finaliste dégagé à l’occasion des arrêts Consorts Baud et Dame Noualek a été quel que peu perturbé par une ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat du 9 janvier 2014 indiquant « qu’il appartient … à l’autorité (de police) administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises » (CE, ord, réf., 9 janvier 2014, Ministère de l´intérieur c/ Société les productions de la Plume et M’Bala M’Bala, requête numéro 374508: Rec. p. 1 ; AJCT 2014, p. 157, note Le Chatelier ; AJDA 2014, p. 129, tribune Seiller, p. 473, tribune Broyelle et p. 866, note Petit ; D. 2014, p. 200, note Maus ; Dr. adm. 2014, repère 2, obs. Auby, et 33, note Eveillard ; JCP A 2014, act. 56, obs. Touzeil-Divina et 2014, note Tukov ; LPA 20 janvier 2014, p. 3, note Frison-Roche ; RFDA 2014, p. 87, note Gohin). On pouvait alors considérer que la prévention des infractions pénales devenait un but de police administrative, concurrençant ainsi la police judiciaire. Toutefois, le sens de cette jurisprudence a ensuite été précisé par une autre ordonnance du juge des référés du Conseil d´Etat, 9 novembre 2015 (10ème et 9ème SSR,,Association générale contre le racisme et pour la défense de l’identité française chrétienne et SARL Les productions de la Plume et a., requête numéro 376107, : AJCT 2016, p. 220, obs. Gaté ; Dr. adm. 2016, 17, note Eveillard ; JCP A 2016, 2065, note Pauliat) qui restreint les possibilités d’intervention du titulaire du pouvoir de police administrative générale qui peut « prendre les mesures pour prévenir la commission des infractions pénales susceptibles de constituer un trouble à l’ordre public ». Ainsi, l’intervention de l’autorité de police administrative n’est possible que si le risque de commission d’une infraction pénale est susceptible de porter atteinte à l’ordre public, les notions d’infraction pénale et de trouble à l’ordre public pouvant se recouper.
§II- Objet de l’activité de police administrative
Alors que la police administrative générale a pour objet la protection de l’ordre public, les polices administratives spéciales peuvent se voir assigner d’autres buts, ou en tout cas elles présentent un certain nombre de spécificités.
I- Protection de l’ordre public
La notion d’ordre public est très largement différente de celle retenue par les civilistes, telle qu’on la retrouve notamment à l’article 6 du Code civil selon lequel « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». La notion publiciste d’ordre public recouvre tous les aspects de la vie en société, y compris certains aspects de la vie privée.
Il existe une conception traditionnelle assez restreinte de la notion d’ordre public qui a connu une extension récente de son champ d’application.
A- Conception traditionnelle de l’ordre public
A l’origine, l’ordre public c’est ce que Hauriou appelait « l’ordre matériel et extérieur considéré comme un Etat de fait opposé au désordre, l’Etat de paix, opposé à l’Etat de trouble … en d’autres termes elle ne poursuit pas l’ordre moral dans les idées et dans les sentiments, elle ne pourchasse pas les désordres moraux, elle est pour cela radicalement incompétente : si elle l’essayait, elle verserait immédiatement dans l’inquisition et dans l’oppression des consciences à cause de la lourdeur de son mécanisme » (Précis de droit administratif et de droit public, 12ème éd., Sirey 1933, p.549).
Il résulte de cette définition que les troubles à l’ordre public sont nécessairement matériels et non pas simplement moraux. Ainsi, traditionnellement, la notion d’ordre public recouvre trois éléments, que l’on retrouve notamment dans l’actuelle définition des pouvoirs de police des maires qui figure à l’article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales.
Il s’agit, tout d’abord, de la sécurité publique. A ce titre, par exemple, le maire est chargé dans sa commune de règlementer la circulation et le stationnement, ce qui vise notamment à éviter les accidents. De même, un préfet peut procéder à la suspension administrative d’un permis de conduire en cas d’infraction grave au Code de la route. Cette mesure relève de la police administrative, puisqu’elle vise à empêcher la réalisation d’autres infractions.
Est ensuite concernée la tranquillité publique qui peut par exemple permettre à l’autorité de police de prendre des mesures visant à lutter contre le bruit ou à éviter les émeutes où les rixes.
Enfin, le troisième élément de cette trilogie traditionnelle est constitué par la salubrité publique qui permet, par exemple, à un maire de prendre un arrêté en vue d’organiser le ramassage des ordures dans sa commune ou encore de veiller à la salubrité de l’eau ou des denrées alimentaires, de lutter contre la pollution De même, le Premier ministre peut prendre une mesure relative à l’abattage des animaux destinés à l’alimentation humaine (CE, 5 juillet 2013, requête numéro 361441, Œuvre d’assistance aux bêtes d’abattoirs : Dr. adm. 2013, 85, note Eveillard).
Outre les composantes traditionnelles de l’ordre public, l’article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales se réfère à la notion de bon ordre et à celle de sûreté. Cependant, ces notions paraissent ne pas avoir de signification autonome et devoir se fondre dans les autres composantes de l’ordre public. Selon ce texte, en effet, l’autorité de police garantit « tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques …», ce qui se rattache à l’objectif de sécurité. La même remarque peut être formulée à propos de la notion de bon ordre qui doit être maintenu « dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d’hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics ».
En revanche, les juges ont refusé de reconnaître que certains motifs, qui pourraient aisément être qualifiés d’intérêt général, pouvaient être englobés dans l’ordre public.
Exemples :
– CE, 12 novembre 1997, requête numéro 169295, Ministre de l’Intérieur c. Association communauté tibétaine en France (Rec. p.417 ; D. 1997, inf. rap. p. 262) : l’autorité de police ne peut interdire des manifestations qui seraient susceptibles de « porter atteinte aux relations internationales de la République ». En effet, ce motif « ne fait pas référence à des risques de troubles à l’ordre public ».
– TA Versailles, 23 janvier 1998, requête numéro 971245, Préfet de l’Essonne (Dr. adm. 1998, 190) : l’autorité de police n’a pas le pouvoir de contraindre les individus à s’abriter car « l’errance de personnes sans domicile fixe en période de grands froids n’est pas de nature à porter atteinte à l’ordre public ».
– CE ord. réf., 26 août 2016, requête numéro 402742, requête numéro 402777, Ligue des droits de l’homme et a. et Association de défense des droits de l’homme – Collectif contre l’islamophobie (Rec. p. 390 ; AJDA 2016, p. 2122, note Gervier ; Dr. adm. 2016, 59, note Eveillard ; JCP G 2016, 1560, note Lenoir ; RJDH 2017, p. 407, note Wattier ; RFDA 2016, p. 1227, note Bon) : le Conseil d’Etat reconnaît ici de façon implicite que la laïcité n’est pas une composante de l’ordre public.
Sur certaines questions, la position du juge administratif a été amenée à évoluer. Ainsi, le Conseil d’Etat a-t-il longtemps admis que des considérations d’esthétique pouvaient fonder l’intervention d’un maire dans le cadre de ses pouvoirs de police administrative générale, par exemple pour la réglementation des enseignes (CE, 3 juin 1938, Société des usines Renault : Rec. p. 531) ou de l’affichage (CE, 14 mars 1941, Compagnie nouvelle chalets de nécessité : Rec. p. 44). Toutefois, cette jurisprudence paraît abandonnée (CE, 28 février 1972, Chambre syndicale du bâtiment de la Haute Garonne: AJDA 1972, P.250), ce qui s’explique par le fait que la protection de l’esthétique des villes relève aujourd’hui davantage d’une multitude de polices spéciales, relevant également du maire, notamment en matière d’urbanisme et de réglementation des enseignes et des pré enseignes.
B- Evolution de la notion d’ordre public
D’abord conçue comme se rapportant à « l’ordre matériel et extérieur », la notion d’ordre public s’est étendue à d’autres domaines, et plus particulièrement à la protection de la moralité publique et au respect de la dignité de la personne humaine.
1° Ordre public et moralité publique
Si l’on envisage l’ordre public comme « l’ordre matériel et extérieur », il est évident que la moralité publique ne fait pas partie de ses composantes. En effet, dans ce cas, l’atteinte à la moralité publique ne se concrétise pas par des manifestations extérieures, mais seulement par un trouble psychologique, une atteinte portée à la conscience de certains administrés. Elle est exclusivement abstraite.
La jurisprudence a considérablement évolué jusqu’à intégrer la protection de la moralité publique parmi les composantes de l’ordre public.
Cette jurisprudence a connu de rares illustrations dans la première moitié du XX° siècle. Le Conseil d’Etat, dans un arrêt Chambre syndicale des marchands de vins et liquoristes de Paris du 17 décembre 1909 a ainsi pu considérer que le préfet de police, en prenant des mesures en vue de lutter contre la prostitution « n’a fait qu’user des pouvoirs qu’il tient de la loi des 16-24 août 1790 en vue d’assurer le bon ordre et la moralité publique » (Rec. p. 990). Peut également être mentionné l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 novembre 1924, Club sportif châlonnais (Rec. p.683. D. 1924. III. p.58, concl. Cahen-Salvador). Dans cette affaire, le Conseil d’Etat confirme l’arrêté d’interdiction d’une réunion de boxe pris par un maire pour des raisons « d’hygiène morale ». Enfin, un arrêt Baugé du 30 mai 1930 réglemente la tenue des baigneurs « pour assurer le maintien du bon ordre et de la décence sur le rivage de la mère » (Rec. p. 582).
Il ne s’agit pas ici d’ordre matériel et extérieur, mais bien de protéger la moralité publique. Cependant, ces arrêts sont demeurés isolés jusqu’à l’arrêt de Section du Conseil d’Etat du 18 décembre 1959, Société les films Lutetia (Rec. p.693 ; S. 1960, p.9, concl. Mayras ; AJDA 1960, 1, p.20, chron. Combarnous et Galabert ; D. 1960, p.171, note Weil ; JCP 1961, 11898, note Mimin ; Rev. Adm. 1960, p.31, note Juret). Le maire de Nice avait pris un arrêté d’interdiction de projection dans sa commune du film « le feu dans la peau », justifié par des considérations de moralité publique. Le Conseil d’Etat juge « qu’un maire, responsable du maintien de l’ordre dans sa commune, peut interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d’un film auquel le visa ministériel d’exploitation a été accordé mais dont la projection est susceptible d’entraîner des troubles sérieux ou d’être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales, préjudiciable à l’ordre public ».
Par conséquent, deux types de circonstances, visées par l’arrêt, sont désormais susceptibles de légitimer l’intervention de l’autorité de police.
Il s’agit, tout d’abord, du risque de « troubles sérieux », c’est-à-dire de manifestations concrètes à l’encontre du film projeté. Ainsi, le maire peut toujours interdire la projection d’un film, notamment si cette projection risque, en raison du thème traité, de porter atteinte à la sécurité publique. Il s’agit ici de la conception traditionnelle de l’ordre public.
Il s’agit ensuite de troubles à la moralité publique, ce qui renvoie à des troubles de nature exclusivement psychologique. Toutefois, pour que l’autorité de police puisse agir dans ce cas encore faut-il qu’une condition supplémentaire soit remplie : l’intervention de cette autorité, dans un but de protection de la moralité publique, doit être légitimée par l’existence de circonstances locales particulières.
Cette jurisprudence pouvait être critiquée d’un double point de vue.
En premier lieu, reconnaître qu’une autorité de police peut intervenir au nom de la moralité publique porte atteinte à la liberté de conscience. Elle tend à imposer un ordre moral « municipal ».
En second lieu, la condition de l’existence de circonstances locales particulières ressemble, pour reprendre l’expression utilisée dans sa note par Prosper Weil à « une clause de style ». Ainsi, dans l’arrêt Société les films Lutetia, le Conseil d’Etat confirme l’arrêté du maire qui invoquait, comme circonstances locales particulières, « l’existence d’une vague d’immoralité déferlant sur la ville de Nice au début de l’année 1954 », ce qui est assez peu convaincant.
De fait, la jurisprudence Lutetia paraissait conférer un pouvoir quasi-discrétionnaire d’interdiction des films aux maires dans leur commune.
Pourtant, l’évolution des mœurs aidant, la jurisprudence s’est dirigée vers une conception de plus en plus restrictive de leur intervention. En particulier, le juge administratif a examiné avec plus de précision les circonstances locales particulières invoquées par les maires (V. par exemple, à propos du film « le pull-over rouge » CE, 26 juillet 1985, requête numéro 43468, Ville d’Aix-en-Provence : Rec. p.236 ; RFDA 1896, p.439, concl. Genevois).
L’évolution des mœurs a entraîné une certaine raréfaction de l’intervention des maires, en tout cas en matière d’interdiction d’œuvres cinématographiques. Aujourd’hui, la notion de moralité publique a plutôt tendance à être utilisée dans d’autres domaines.
Exemples :
– CE, 8 décembre 1997, requête numéro 171134, Commune d’Arcueil : le caractère immoral d’un affichage publicitaire en faveur de messageries roses peut justifier son interdiction par un maire.
– CE, ord. réf., 8 juin 2005, requête numéro 281084, Commune de Houilles (JCP A 2005, act. 319, obs. Rouault ; Collectivités territoriales-intercommunalité 2005, 163) : sur le fondement de ses pouvoirs de police générale, le maire peut interdire l’ouverture d’un sex-shop à proximité d’établissements scolaires et de services municipaux destinés aux jeunes.
Le débat sur la moralité publique paraissait apaisé jusqu’à une affaire récente qui a donné lieu à l’arrêt de Section du Conseil d’Etat du 30 juin 2000, Association Promouvoir et a. Toutefois, il ne s’agit plus ici de police administrative générale, mais de la police spéciale du cinéma qui consiste, pour le ministre de la Culture, à délivrer des visas d’exploitation à des œuvres cinématographiques. A l’occasion de l’arrêt du 30 juin 2000, le Conseil d’Etat annule le visa d’exploitation assorti d’une interdiction aux moins de 16 ans accordé au film « baise-moi » (requête numéro 222194, requête numéro 222195 : AJDA 2000, p.674, chron. Guyomar et Collin ; D. 2001, p.590, chron. Boitard ; RFDA 2000, p.1282, note Canedo et p.1311, note Morange ; RDP 2001, p.367, note Guettier ; Com. comm. électr. septembre 2000, 95, obs. Lepage ; LPA, 15 décembre 2000, n° 250, p. 9, note Lecucq) Le Conseil d’Etat motive sa décision par le fait que ce film « composé pour l’essentiel d’une succession de scènes de grande violence et de scènes de sexe non simulées … constitue … un message pornographique et d’incitation à la violence … qui pourrait relever des dispositions de l’art. 227-24 du Code pénal ». Notons au passage que cette jurisprudence ne concerne pas la police administrative générale du maire, mais la police spéciale du cinéma qui relève actuellement de la compétence du ministre de la Culture.
Cet arrêt a été très critiqué. Pourtant, si une critique devait être formulée, elle devait être adressée au gouvernement et non pas au Conseil d’Etat. En effet, dans un but de libéralisation, le décret n°90-174 du 23 février 1990 avait supprimé la possibilité de délivrer le visa d’exploitation assorti d’une interdiction aux moins de 18 ans, en la remplaçant par une interdiction aux moins de 16 ans. Or, l’article 227-24 du Code pénal punit de 3 ans d’emprisonnement le fait d’exposer à la vue d’un mineur un message à caractère violent ou pornographique. En application de ces textes, il paraissait logique d’interdire le film « Baise-moi » aux mineurs. Ainsi, du fait de la suppression de l’interdiction au moins de 18 ans, le ministre aurait dû le classer X, ce qui entraîne deux conséquences majeures : un régime fiscal très défavorable et une restriction de la distribution en salle. L’arrêt du Conseil d’Etat a eu au moins le mérite de révéler ce problème ce qui a finalement entraîné un changement de règlementation, le décret n°2001-618 du 12 juillet 2001 rétablissant la possibilité de délivrer un visa d’exploitation assorti d’une interdiction aux moins de 18 ans.
Le débat suscité par cet arrêt et le procès gagné par l’association requérante ont conduit à une multiplication des recours dans ce domaine, généralement intentés par la même association.
Exemples :
– CE, 25 novembre 2009, requête numéro 328677, Association promouvoir et a. : le ministre chargé de la Culture a assorti le visa d’exploitation du film « antichrist » d’une interdiction aux mineurs de 16 ans en reprenant les termes de l’avis de la commission de classification, qui s’était bornée, pour justifier sa proposition, à faire état du climat violent du film. La décision du ministre est annulée pour insuffisance de motivation.
Plus rarement, aujourd’hui, le recours émane d’une société de distribution qui se plaint d’une classification trop restrictive.
Exemple :
– CE, 6 octobre 2008, requête numéro 311017, Société cinéditions : les juges relèvent que le film « Quand l’embryon part braconner » comporte, par la représentation d’une rencontre banale entre un homme et une femme, de nombreuses scènes de torture et de sadisme d’une grande violence physique et psychologique, et présente une image des relations entre les sexes fondée sur la séquestration, l’humiliation et l’avilissement du personnage féminin, dont la mise en scène est de nature à heurter la sensibilité des mineurs. Ainsi, le ministre de la Culture et de la Communication n’a pas commis d’erreur d’appréciation en interdisant la diffusion du film en cause aux mineurs de moins de 18 ans.
2° Ordre public et principe du respect de la dignité de la personne humaine
Cette nouvelle composante de l’ordre public a été dégagée à l’occasion d’une affaire très particulière qui a donné lieu aux arrêts d’Assemblée du Conseil d’Etat du 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-orge et Ville d’Aix-en-Provence (requête numéro 136727, requête numéro 143578 : Rec. p.372, concl. Frydman ; AJDA 1995, p.878, chron. Stahl et Chauvaux; D. 1996, p.177, note Lebreton; JCP G 1996, II, 22630, note Hamon ; RFDA 1995, p. 1204, concl. Frydman ; RDP 1996, p.536, notes Gros et Froment). Le Conseil d’Etat devait ici connaître de la légalité d’arrêtés municipaux interdisant des spectacles de lancers de nains ce qui lui a donné l’occasion d’établir comme principe que « le respect de la dignité de la personne humaine est une composante de l’ordre public ». Le Conseil d’Etat a ensuite fait valoir que le fait d’utiliser « comme un projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée comme telle … porte atteinte à la dignité de la personne humaine ».
Il n’existe que deux seules autres rares illustrations de cette jurisprudence. La première est fournie par l’ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat du 5 janvier 2007, Ministre de l’Intérieur c. Association « Solidarité des Français » (requête numéro 300311). Dans cette affaire, le juge a estimé que l’interdiction de plusieurs rassemblements liés à la distribution sur la voie publique d’aliments contenant du porc pouvait être prononcée pour prendre en considération les risques de réactions à une démonstration susceptible de porter atteinte à la dignité des personnes privées du secours proposé.
La seconde illustration concerne l’arrêt Syndicat mixte de la vallée de l’Oise, Commune de Fresnières et Communauté de communes du Pays des sources (requête numéro 301151 : Rec. p.439 ; AJDA 2008, p. 2252, obs. Jégouzo ; AJDA 2009, p.32, concl. Guyomar ; BJCL 2009, p. 33, concl. Guyomar ; Dr. Adm. 2008, 9 ; Gaz. Pal. 3-4 juillet 2009, p. 32, note Cassara) dans lequel le Conseil d’Etat a décidé que les décisions en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement doivent respecter les principes fondamentaux relatifs au respect de la dignité humaine.
Une autre illustration est fournie par les multiples épisodes de la célèbre affaire « Dieudonné ». Etait ici en cause un spectacle intitulé « le mur », contenant notamment des propos de caractère antisémite et incitant à la haine raciale. Dans son ordonnance Ministre de l’Intérieur du 9 janvier 2014 (requête numéro 374508, préc. – V. également CE, ord. réf., 10 janvier 2014, requête numéro 374528, SARL les productions de la Plume. – CE, ord. réf., 11 janvier 2014, requête numéro 374552, SARL les productions de la Plume) le juge des référés du Conseil d’Etat valide l’interdiction du spectacle au regard du « risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la tradition républicaine ». Comme on l’a vu les juges relèvent également qu’il appartient « à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises » ce qui permet donc d’interdire à titre préventif de nouvelles représentations du spectacle. Il est à noter enfin, que concernant un autre spectacle de Dieudonné, édulcoré de ses propos antisémites, le Conseil d’Etat a refusé de faire droit à un nouvel arrêté d’interdiction notamment fondé sur l’atteinte à la dignité de la personne humaine (Conseil d´Etat, 6 février 2015, Commune de Cournon d´Auvergne, requête numéro 387726. Rec. p. 55 ; AJDA 2015, p. 1658, note Saillant-Maraghni ; D. 2015, p. 544, note Quiriny.- V. aussi pour un spectacle organisé à Marseille CE, ord. réf., 13 novembre 2017, requête numéro 415400, Société les productions de La plume et a.– V. par ailleurs dans d’autres affaires refusant d’appliquer les principes jurisprudence Commune de Morsang-sur Orge : CE, 11 décembre 2014, requête numéro 386328, Centre Dumas-Pouchkine des Diasporas et Cultures Africaines et a.– CE, 16 avril 2015, requête numéro 389372, Société Grasse boulangerie : JCP A 2015, 2138, note Pauliat).
. Dans toutes ces affaires, sont en cause, comme dans la jurisprudence consacrée à la moralité publique, des atteintes abstraites à l’ordre public. L’appréciation de l’existence de telles atteintes est donc, une fois encore, totalement subjective. Le lien entre le nouveau principe dégagé par le Conseil d’Etat et la moralité publique a d’ailleurs été bien mis en valeur par le commissaire du Gouvernement Frydman dans ses conclusions sur les arrêts de 1995, celui-ci ayant clairement précisé que le respect de la personne humaine « traduit une exigence morale » et « constitue lui-même l’une des composantes essentielles de la moralité publique ».
Cependant, par exception à la jurisprudence consacrée à la moralité publique, le Conseil d’Etat estime que l’autorité de police peut intervenir « même en l’absence de circonstances locales particulières » lorsqu’est en cause ce principe. L’exigence d’une telle condition aurait, de fait, rendue totalement inutile l’inclusion de cette notion parmi les composantes de l’ordre public. En effet, à la rigueur, on peut estimer que des circonstances locales particulières peuvent être invoquées à l’appui d’une mesure d’interdiction d’un film pour des motifs liés à la moralité publique. A l’opposé, on ne voit pas comment de telles circonstances pourraient être invoquées relativement à un principe aussi absolu que celui du respect de la dignité de la personne humaine.
L’absence de référence à la condition de circonstances locales particulières a été assez vivement critiquée par une partie de la doctrine. On peut en effet penser que le Conseil d’Etat aurait dû annuler les arrêtés municipaux contestés en raison de l’incompétence de leur auteur, ce type de mesure, en l’absence de circonstances locales particulières susceptibles d’être invoquées, devant relever du titulaire des pouvoirs de police au niveau national, c’est-à-dire, en application de la jurisprudence Labonne (CE, 8 août 1919, Labonne, préc.) du Premier ministre.
II- Particularités des polices spéciales
Contrairement à la police administrative générale, qui a pour objet la protection de l’ordre public dans un ressort géographique donné, la police administrative spéciale s’exerce dans un cadre plus restreint.
Les différences entre ces deux types de polices peuvent être observées sur trois points et, selon les cas, ces points de différences seront ou non cumulés.
Une police est spéciale si elle est attribuée à une autorité différente de celle qui est en principe territorialement compétente pour protéger l’ordre public. Ainsi, par exemple, la police des gares, des aérodromes, de la chasse et de la pêche relèvent non pas de la compétence du maire de la commune concernée mais de celle du préfet. De même, la police spéciale du cinéma, qui consiste à délivrer les visas d’exploitation et d’importation des films, appartient non pas au Premier ministre mais au ministre de la Culture.
Une police est également spéciale si elle est exercée selon des procédures différentes de celles auxquelles la police générale est assujettie. Ainsi, par exemple, dans le cadre de la police du cinéma, le ministre de la Culture ne peut prendre de décisions qu’après avis de la commission de classification des œuvres cinématographiques.
Enfin, une police est spéciale si elle a une finalité en tout ou partie différente de celle de la police générale. Cette finalité, comme c’était le cas à l’origine pour la police du cinéma qui pouvait être exercée « pour la protection de tous les intérêts généraux », peut être plus vaste que de simples considérations liées à la préservation de l’ordre public. Cependant, elle aura généralement un objet qui lui est propre et qui est plus restreint que la notion traditionnelle d’ordre public. C’est le cas, par exemple, de la police de la chasse qui a pour objet la préservation du gibier ou encore de la police de l’affichage, de la publicité et des enseignes qui tend à la sauvegarde de l’esthétique et à la protection de l’environnement. De même, concernant la police du cinéma « le visa peut être refusé ou sa délivrance subordonnée à des conditions pour des motifs tirés de la protection de l’enfance et de la jeunesse ou du respect de la dignité humaine » (Code du cinéma et de l’image animée, art. L. 211-1).
Section II- autorités de police
Les autorités de police se répartissent en deux catégories : certaines ont une compétence générale, alors que d’autres n’exercent qu’une compétence spéciale. Dans le premier cas, on parle d’autorités investies d’un pouvoir de police administrative générale. Ces autorités ont pour mission d’intervenir dans le but de protéger l’ordre public dans tous les domaines de la vie sociale. Dans le second cas, on parle d’autorités investies d’un pouvoir de police administrative spéciale. Cependant, la séparation entre ces deux types d’autorités n’est pas absolue, et il existe des possibilités d’interactions entre elles.
§I – Autorités de police administrative générale
La répartition des compétences entre les autorités de police administrative générale est intimement liée à l’organisation territoriale : il faut ainsi distinguer les autorités de police au niveau national, des autorités de police au niveau local. La séparation entre ces deux types d’autorités n’est toutefois pas étanche, le concours entre les mesures de police administrative générale émanant de deux autorités différentes étant possible.
I- Autorité de police au niveau national
Le Premier ministre a hérité du pouvoir de prendre des règlements de police applicables à l’ensemble du territoire qui avait été reconnu au chef de l’Etat, chef de l’exécutif sous les Troisième et Quatrième Républiques, à l’occasion de l’arrêt Labonne du 8 août 1919 (préc.).
Reprenant presque mot pour mot le considérant de principe de l’arrêt Labonne, le Conseil d’Etat a ainsi décidé, dans son arrêt du 2 mai 1973, Association culturelle des israélites nord-africains de Paris « qu’il appartient au Premier ministre en dehors de toute délégation législative, et en vertu de ses pouvoirs propres » de déterminer les mesures de police qui sont applicables à l’ensemble du territoire (requête numéro 81861, Rec. p.313 ; Rev. Dr. Rural 1974, p.13, note Moreau). Il peut, par exemple, prendre une mesure dont l’objet est d’assurer la sécurité des conducteurs de voitures automobiles et des personnes transportées (à propos de la ceinture de sécurité obligatoire V. CE, 4 juin 1975, requête numéro 92161, requête numéro 92685, Bouvet de la Maisonneuve : Rec. p.330 ; Dr. adm. 1975, 250). De la même façon il a été récemment jugé que le Premier ministre est compétent pour réintroduire temporairement un contrôle aux frontières intérieures de l’espace Schengen (CE, 28 décembre 2017, requête numéro 415291, Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers).
Cette solution a été confirmée par le Conseil constitutionnel qui a estimé que les dispositions de l’article 34 de la Constitution selon lesquelles la loi seule fixe « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » n’ont pas retiré au Premier ministre « les attributions de police générale qu’il exerçait antérieurement en vertu de ses pouvoirs propres et en dehors de toute habilitation législative » (CC, 20 février 1987, numéro 87-149 DC, Nature juridique de dispositions du Code rural et de divers textes relatifs à la protection de la nature : Rec. CC. p.22 ; JO 26 février 1987, p.2208 ; RDP 1987, p.399, note Favoreu).
Le Premier ministre dispose également de la possibilité de renvoyer à des arrêtés ministériels, à condition toutefois que soit défini avec une précision suffisante le cadre et l’objet des mesures à intervenir (CE, 4 juin 1975, requête numéro 92161, requête numéro 92685, Bouvet de la Maisonneuve , préc. – V. également CE, 23 novembre 2011, requête numéro 345021, Association France nature environnement).
II- Autorités de police au niveau local
Au niveau de la commune, c’est en principe le maire, et plus en plus les présidents d’EPCI, qui exercent les compétences de police administrative, alors que cette compétence appartient au préfet dans le département.
A – Maire et présidents d’EPCI
Comme le précise l’article L. 2212-1 du Code général des collectivités territoriales « le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat dans le département, de la police municipale, de la police rurale et de l’exécution des actes de l’Etat qui y sont relatifs ».
En dehors de ces dispositions, qui confèrent au maire un pouvoir de police générale, celui-ci dispose de pouvoirs de police administrative spéciale dans des domaines particuliers visés par les articles L. 2213-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales. Sont visées par ces dispositions : la police de la circulation et du stationnement (Code général des collectivités territoriales, art. L. 2213-1 et s.), la police des funérailles et des inhumations (CGCT, art. L. 2213-7 s.), la police dans les campagnes (CGCT, art. L. 2213-16 s.), la police des baignades et des activités nautiques (CGCT, art. L. 2213-23), etc. Il dispose également de nombreux pouvoirs de police administrative spéciale issus d’autres dispositions, par exemple en matière de police rurale et en matière de protection de l’environnement.
L’activité des maires en matière de police a pour objectif la prévention des infractions. Il s’agit donc essentiellement pour les autorités communales d’édicter des réglementations et de prendre des décisions particulières (autorisations, interdictions, etc.) et non pas de punir des infractions, comme cela a été rappelé à plusieurs reprises par le Conseil constitutionnel. Certes, en vertu de l’article 16 du Code de procédure pénale et de l’article L. 2122-31 du Code général des collectivités territoriales, le maire et ses adjoints ont également la qualité d’officier de police judiciaire, ce qui leur permet notamment de constater des faits constitutifs d’une infraction pénale. Mais il s’agit ici d’une compétence qui relève non pas de la décentralisation, mais de la déconcentration, le maire et ses adjoints se trouvant, dans cette hypothèse, sous l’autorité hiérarchique du procureur de la République.
Logiquement, les activités des agents de la police nationale agissant sous l’autorité du maire pour des compétences en matière de police administrative peuvent permettre d’engager la responsabilité de la commune (Conseil d´Etat, 5ème et 3ème SSR, 3 avril 1981, Ville de Bayonne, requête numéro 12870: Rec. tables, p. 902 ; D. 1982, inf. rapp. p. 57, obs. Moderne et Bon). Mais comme on le verra, si ces compétences ont été transférées au préfet, c’est la responsabilité de l’Etat qui devra être recherchée.
Pour permettre l’accomplissement des missions de police administrative générale qui lui sont dévolues, le maire peut créer une police municipale (CGCT, art. L. 2212-5 renvoyant au titre 1er du livre 5 du Code de sécurité intérieure). S’ils exercent l’essentiel de leurs missions pour l’exécution des décisions prises par le maire dans le cadre de ses pouvoirs de police administrative, ces personnels n’ont en revanche que la qualité d’agents de police judiciaire adjoints. Ils exercent en conséquence des pouvoirs limités, ce qui a notamment été rappelé par le Conseil d’Etat à l’occasion d’un arrêt Commune de Marcq-en-Bareuil du 19 juin 2002 selon lequel « les missions des agents de police municipale, leurs modalités de recrutement et de formation, ainsi que leurs statuts, diffèrent de ceux des agents de la police nationale » (Conseil d´Etat, 5ème et 7ème SSR, 19 juin 2002, requête numéro 221500, requête numéro 221502, requête numéro 221503, requête numéro 221504, requête numéro 221505, requête numéro 221506l : AJDA 2002, p. 852).
De son côté, le Conseil constitutionnel a pu considérer que « l’exigence de direction et de contrôle de l’autorité judiciaire sur la police judiciaire ne serait pas respectée si des pouvoirs généraux d’enquête criminelle ou délictuelle étaient confiés à des agents qui, relevant des autorités communales, ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire ». Il en résulte qu’en permettant aux policiers municipaux de procéder à des contrôles et des vérifications d’identité, alors qu’ils ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire, la loi déférée méconnaissait l’article 66 de la Constitution (CC, 10 mars 2011, décision numéro 2011-625 DC). Il n’en demeure pas moins que les compétences de police judiciaire des agents de police municipale se sont considérablement développées ces dernières années. Ils peuvent par exemple verbaliser la grande majorité des contraventions prévues par le Code de la route (V. Code de la route, art. R. 130-2) ainsi que de nombreuses contraventions prévues par le Code pénal ne nécessitant pas d’actes d’enquête et ne réprimant pas des atteintes à l’intégrité des personnes (V. Code de procédure pénale, art. R. 15-33-29-3). Ils peuvent aussi prescrire la mise en fourrière d’un véhicule automobile (V. Code de la route, art. L. 325-2) ou encore constater le délit d’attroupement portant atteinte à la libre circulation dans les parties communes des immeubles (V. Code de la construction et de l’habitation, art. L. 126-3)
Le pouvoir de police administrative du maire peut être transféré – ou il doit l’être – au président de l’EPCI à fiscalité propre dont fait partie la commune. L’article L. 5211-9-2 du Code général des collectivités territoriales précise ainsi que les maires des communes de l’EPCI peuvent ou doivent transférer au président de cet établissement tout ou partie des attributions de police générale ou spéciale qui se rattachent au champ de compétences transféré à cet établissement.
Le transfert des pouvoirs de police est en principe obligatoire pour les compétences transférées en matière d’assainissement, de collecte des déchets ménagers, de voirie – pour la police de la circulation et du stationnement et pour la délivrance des autorisations de stationnement sur la voie publique aux exploitants de taxi -, de constructions et d’habitation – en matière de lutte contre l’habitat indigne essentiellement – et pour ce qui concerne la réalisation des aires d’accueil ou de terrains de passage des gens du voyage. Toutefois, les maires peuvent s’opposer aux transferts de compétences et les présidents des ECPI y renoncer. Dans le cas où les maires s’opposent à ces transferts, il y est mis fin, mais pour les seules communes dont les maires ont notifié leur opposition.
Le transfert est possible pour les compétences transférées en matière de sécurité des manifestations culturelles et sportives organisées dans des établissements communautaires et de défense extérieure contre l’incendie. Dans ces différentes hypothèses, le transfert se fait sur proposition d’un ou de plusieurs maires des communes intéressées. Il donne lieu à un arrêté du ou des représentants de l’Etat dans le ou les départements concernés, après accord de tous les maires des communes membres et du président de l’EPCI. Cependant, des règles spéciales s’appliquent aux communautés urbaines. Pour cette catégorie d’EPCI, le transfert est décidé par arrêté du ou des représentants de l’Etat dans le ou les départements, après accord du président de la communauté urbaine et des deux tiers au moins des maires des communes membres dont la population représente plus de la moitié de la population totale, ou de la moitié des maires de communes membres dont la population représente plus des deux tiers de la population totale.
B- Préfet
Selon les dispositions de l’article 34 de la loi n°82-213 du 2 mars 1982 modifiée, le préfet de département » a la charge des intérêts nationaux, du respect des lois, de l’ordre public » . L’article L. 122-1 du Code de sécurité intérieure précise quant à lui qu’il « anime et coordonne la prévention de la délinquance et l’ensemble du dispositif de sécurité intérieure ». Il est également autorité de police administrative spéciale dans de nombreuses hypothèses (par exemple en matière de chasse, de gares et d’aéroports, ainsi que, notamment, dans de nombreuses hypothèses visées par le Code de l’environnement).
En principe, dans le cadre de ses pouvoirs de police administrative générale, il ne peut agir que pour prendre des mesures dont le champ d’application excède le territoire d’une commune, puisque sinon c’est le maire qui est compétent. Qui plus est, cette compétence ne peut être exercée que si des « circonstances particulières » l’exigent.
Exemples :
– CE, 3 juillet 1992, requête numéro 120448, Ministre de l’Intérieur c. Société Carmag (Dr. adm. 1992, 379 ; D. 1992, inf. rap. p. 232 ; RFDA 1992, p. 932) : les juges annulent un arrêté du préfet de Seine-et-Marne interdisant, sur l’ensemble du département, la vente de boissons alcooliques dans les stations-services entre 22 heures et 6 heures du matin, cette mesure n’ayant pas été prise en considération de circonstances particulières au département concerné.
– CE, 3 mars 1993, requête numéro 116550, SA Carmag (Rec. p. 52 ; Gaz. Pal. 1994, 1, pan. dr. adm. p. 2) : le préfet du Var était compétent pour prendre une mesure interdisant la vente de boissons alcooliques dans l’ensemble des stations du département entre 22 heures et 6 heures. Le préfet avait en effet pris en considération des circonstances particulières au département concerné, en s’appuyant sur une enquête de gendarmerie et une enquête de police démontrant qu’un pourcentage important des 926 accidents corporels de la circulation survenus dans le département, étaient liés à l’alcoolémie et s’étaient produits entre 22 heures et 6 heures du matin.
La mesure de police administrative générale prise par le préfet peut concerner l’ensemble du département, ou seulement certaines communes. A l’opposé, en principe, le préfet ne peut prendre une mesure de police administrative générale applicable dans une seule commune, ce qui aurait pour effet de concurrencer le pouvoir de police administrative générale des maires.
Par exception, il existe cependant des cas où le préfet est habilité à prendre des mesures de police qui ont vocation à s’appliquer dans une commune en particulier.
Ainsi, l’article L. 2215-1, 1°du Code général des collectivités territoriales permet au préfet de se substituer au maire, après une mise en demeure restée sans résultat, pour prendre les mesures nécessaires à la préservation de l’ordre public.
Exemple :
– Conseil d´Etat, 5ème et 3ème SSR, 31 janvier 1997, SARL Camping « Les clos », requête numéro 156276 : un préfet a mis en demeure un maire d’interdire l’installation de tentes, caravanes et maisons mobiles dans le secteur inondable d’un camping situé dans une zone à risque majeur. Cette mise en demeure étant restée sans suite pendant trois semaines, le préfet pouvait légalement se substituer au maire pour prendre à sa place la mesure d’interdiction.
Il faut relever, cependant, qu’en cas d’urgence le préfet est dispensé de mettre en demeure le maire avant de se substituer à lui.
Exemple :
– Conseil d´Etat, 5ème et 3ème SSR, 25 novembre 1994, Ministre de l´Intérieur, requete numéro 148962(Rec. tables, p. 832 ; Quot. Jur. 28 mars 1995, note Moreno) : l’urgence justifie que le préfet puisse ordonner la fermeture provisoire d’une boucherie-charcuterie dont les produits comportent des souches épidémiques de listériose, sans mise en demeure préalable du maire.
Relevons également que l’article L. 2215-1, 1° du Code général des collectivités territoriales n’autorise pas le préfet à donner aux sous-préfets compétence générale à l’effet de se substituer aux maires dans l’exercice de leurs pouvoirs (CE, 31 juillet 1992, requête numéro 101623, Commune de Petite-Île).
Notons aussi que l’article L. 2215-3 du Code général des collectivités territoriales organise un mécanisme de mise en demeure préalable et de substitution identique à celui prévu par l’article L. 2215-1, 1° du même code. Il permet au préfet de se substituer au maire pour interdire, par arrêté motivé, l’accès de certaines voies ou de certaines portions de voies ou de certains secteurs d’une ou de plusieurs communes « aux véhicules dont la circulation sur ces voies ou dans ces secteurs est de nature à compromettre soit la tranquillité publique, soit la protection des espèces animales ou végétales, soit la protection des espaces naturels, des paysages ou des sites ou leur mise en valeur à des fins esthétiques, écologiques, agricoles, forestières ou touristiques ».
La carence du préfet dans l’exercice de ce pouvoir est susceptible d’entraîner la condamnation de l’Etat, à condition qu’elle soit considérée comme constitutive d’une faute lourde.
Exemple :
– Conseil d´Etat, 5ème et 4ème SSR, 25 juillet 2007, Société France Télécom et Société Axa Corporate Solutions Assurance, requête numéro 283000 et Conseil d´Etat, 5ème et 4ème SSR, 25 juillet 2007, Ministre d’Etat, ministre de l’Intérieur et de l’Aménagement du territoire, requête numéro 293882 (Rec. tables, p.707 ; Dr. adm. 2008, 2, note Dieu ; RLCT, décembre 2007, p. 24, obs. Glaser) : suite à des dégradations subies par un central téléphonique depuis l’installation de gens du voyage sur un terrain voisin, le préfet s’est déplacé sur les lieux et a provoqué une réunion au cours de laquelle il a préconisé les mesures à prendre et décidé de maintenir les rondes quotidiennes de gendarmerie aux abords du site. La détermination de mesures nouvelles à prendre était difficile en raison de l’absence de lien de causalité certain entre les déprédations et la présence de gens du voyage. Il en résulte que l’absence de mise en œuvre par le préfet des pouvoirs de substitution ne révèle pas, dans les circonstances de l’espèce, l’existence d’une faute lourde de l’Etat.
Le préfet est également compétent pour prendre certaines mesures de police administrative générale dans les communes dont la police a été étatisée. Sont concernés, en application des articles L.2214-1 et R. 2214-1 du Code général des collectivités territoriales : les chefs-lieux de département et les ensembles de communes de plus de 20000 habitants où les caractéristiques de la délinquance sont celles des zones urbaines. Il a été jugé, en application de ces dispositions, que le régime de la police d’Etat peut être supprimé sur le territoire d’une ou de plusieurs communes soit lorsque la population de cette commune ou de cet ensemble de communes est inférieure à 20 000 habitants, soit lorsque les caractéristiques de la délinquance sur le territoire de cette commune ou de cet ensemble de communes ne sont pas celles des zones urbaines (CE, 16 janvier 2008, requête numéro 297648, Commune de Marmande : JCPA 2008, 2063, note Moreau). Il résulte également de la jurisprudence que le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle normal sur l’appréciation portée par l’autorité administrative quant aux caractéristiques de la délinquance sur le territoire de la circonscription de sécurité publique en cause (Conseil d´Etat, 8ème et 3ème SSR, 30 novembre 2001, requête numéro 224800, de Courson et a. : Rec. p. 617 ; AJDA 2002, p. 539, concl. Mignon).
Les préfets exercent une fraction des pouvoirs de police administrative générale dans les communes dont la police a été étatisée. Ils exercent en effet, au nom de l’Etat, un pouvoir de police administrative générale dans le domaine de la protection de la tranquillité publique, sauf pour ce qui concerne notamment la lutte contre les bruits du voisinage qui continue de relever du maire (sur cette distinction V. Conseil d´Etat, 5ème et 4ème SSR, 27 juillet 2005, Commune de Noisy-le-Grand, requête numéro 257394 : Rec. tables p.758). Les préfets ont également plus précisément la charge du bon ordre quand il se fait occasionnellement de grands rassemblements d’hommes, par exemple en cas d’émeutes ou de manifestations.
Les juges veillent scrupuleusement à la préservation des compétences du préfet. Ainsi, le Conseil d’Etat a pu juger que dans les communes où est instituée une police d’Etat, le préfet a seule qualité pour prononcer l’interdiction d’une manifestation sur la voie publique de nature à troubler l’ordre public et cela même si le maire a tenté de fonder sa compétence sur la gêne apportée par la manifestation à la circulation publique (Conseil d´Etat, 3ème et 5ème SSR, 28 avril 1989, Commune de Montgeron, requête numéro 74018 : Rec. p. 119 ; AJDA 1989, p. 644, obs. Prétot). En sens inverse, il a été jugé que le maire est compétent pour réglementer les heures d’ouverture des commerces à emporter et des épiceries de nuit pour des motifs tirés de la quiétude du voisinage (TA Nice, 6 juillet 2010, requête numéro 1001757, SARL Anteo et a. : BJCL 2010, p. 601, concl. Laso).
Cette délimitation des pouvoirs du maire et du préfet n’en est pas moins susceptible de poser un certain nombre de difficultés.
Exemples :
– Conseil d´Etat, 5ème SS, 20 décembre 1995, Commune de Bourg-en-Bresse, requête numéro 145908 : la réduction de la durée quotidienne d’exploitation d’une salle de jeux, prise suite à des incidents provoqués en dehors de l’établissement par des bandes de jeunes et dans le but de limiter les troubles à l’ordre public ainsi constatés relève de la compétence du préfet et non de celle du maire .
– TA Caen, 18 novembre 2003, Préfet du Calvados (BJCL 2004, p. 175, concl. Hommeril) : le maire n’est pas compétent pour interdire la prostitution dès lors que l’arrêté litigieux est fondé sur des considérations de tranquillité publique.
III- Concours entre les mesures de police administrative générale
Cette possibilité de concours a été reconnue par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 18 avril 1902 Commune de Néris-les-bains (Rec. p.275 ; S. 1902, III, p.81, note Hauriou ; Rev. Gen. d’adm. 1902, II, p.297, note Legouix).
L’idée qui sous-tend cette jurisprudence est que les actes pris par l’autorité hiérarchiquement supérieure établissent des règles qui constituent un minimum. Par conséquent, l’autorité hiérarchiquement inférieure ne peut prendre de mesures qui atténuent leur portée. En revanche, en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, elles peut décider d’aggraver ces mesures.
En l’espèce, un préfet avait interdit les jeux d’argent dans son département, sauf dérogation accordée par le ministre de l’Intérieur pour les stations thermales. Le maire de Néris-les-bains a alors pris un arrêté interdisant de manière absolue les jeux d’argent dans sa commune, sans possibilité de dérogation. Cet arrêté est légal alors même qu’il établit une interdiction plus rigoureuse que celle édictée par le préfet.
§II- Autorités de police administrative spéciales
Contrairement à la police administrative générale, qui a pour objet, comme on l’a vu, la protection de l’ordre public dans un ressort géographique donné, la police administrative spéciale s’exerce dans un cadre plus restreint. Les pouvoirs de police administrative spéciale peuvent être dévolus à de nombreuses autorités. Parfois, comme on l’a vu, elles coïncident avec celles compétentes en matière de police administrative générale, mais ce n’est pas nécessairement le cas.
Les concours entre la police administrative spéciale et la police administrative générale sont toutefois envisageables si deux conditions sont réunies.
Pour que le concours soit possible, les objectifs des pouvoirs de police concernés doivent se recouper, ce qui implique que la police administrative spéciale considérée doit avoir, parmi ses objets, la préservation de tout ou partie des éléments composant l’ordre public.
De même, le concours n’est possible que s’il n’est pas expressément exclu par un texte.
Exemples :
– CE, 10 avril 2002, requête numéro 238212, Ministre de l’Equipement et des Transports (Rec. p. 123 ; RFDA 2002, p. 676) : l’existence du pouvoir de police spéciale confié au ministre chargé de l’aviation civile en matière de circulation aérienne exclut la possibilité pour le maire d’user des pouvoirs de police administrative générale pour règlementer les évolutions des aéronefs d’écoles de pilotage au-dessus du territoire de sa commune.
– CE, 8 mars 1993, requête numéro 102027, Commune des Molières (Rec. tables, p.655 ; RFD aérien, p.333, concl. Lasvignes ; JCP 1993, II, 22157, note Lascombe et Vandendriessche ; D. 1994, somm. 110, obs. Maillard Desgrées du Loû) : les dispositions du Code de l’aviation civile, qui confient au ministre chargé de l’Aviation civile la faculté d’interdire le survol de certaines zones du territoire français pour des raisons de sécurité publique, n’ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de priver le maire d’une commune de la possibilité d’user de ses pouvoirs de police administrative générale pour réglementer, en vue d’assurer la tranquillité et la sécurité des habitants de sa commune, l’utilisation des appareils d’aéromodélisme sur le territoire de cette commune.
– CE, 29 septembre 2003, requête numéro 18217, Houillères du bassin de Lorraine (AJDA 2003, p. 2164, concl. Olson ; Gaz. Pal. 19 juill. 2004, pan. dr. adm. p. 112) : s’il appartient au maire, responsable de l’ordre public sur le territoire de sa commune, de prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, la police spéciale des installations classées a été attribuée au préfet et, à l’échelon national, au Gouvernement par la loi du 19 juillet 1976. En l’absence de péril imminent, le maire ne saurait par conséquent s’immiscer dans l’exercice de cette police spéciale.
– CE Ass., 26 octobre 2011, 3 arrêts, requête numéro 326492, requête numéro 329904, requête numéro 341767, requête numéro 341768, Commune de Saint-Denis, Commune des Pennes-Mirabeau, SFR (AJCT 2012, p.37, obs. Moliner-Dubost ; AJDA 2011, p.2219, chron. Stahl et Domino ; Dr. adm. 2012, 8, note Melleray ; JCP A 2012, 2004, note Charmeil et 2005, note Billet ; JCP G 2012, 60, note Del Prete et Borel ; RDI 2012, p. 153, obs. Van Lang) : le législateur a organisé une police spéciale des communications électroniques confiée à l’Etat et règlementée par le Code des postes et des communications électroniques. Si le législateur a prévu par ailleurs que le maire serait informé à sa demande de l’Etat des installations radioélectriques exploitées sur le territoire de la commune et si les articles L. 2212-1 et L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales habilitent le maire à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, celui-ci ne saurait, sans porter atteinte aux pouvoirs de police spéciale conférés aux autorités de l’Etat, adopter sur le territoire de la commune une règlementation portant sur l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes.
– CE, 24 septembre 2012, requête numéro 342990, Commune de Valence (JCP A 2013, 2006, note Billet) : s’il appartient au maire, responsable de l’ordre public sur le territoire de sa commune, de prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, il ne saurait en aucun cas s’immiscer dans l’exercice de la police spéciale de la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés confiée à l’Etat par l’édiction d’une réglementation locale.
Lorsqu’elle est reconnue, la possibilité de concours entre la police administrative spéciale et la police administrative générale entraîne trois conséquences majeures.
Tout d’abord, une autorité détentrice d’un pouvoir de police administrative spéciale et d’un pouvoir de police administrative générale peut préférer utiliser l’une ou l’autre de ses compétences, dans le respect des conditions posées pour leur exercice (à défaut, il y aurait en effet détournement de procédure).
Exemple :
– CE, 2 juillet 1997, requête numéro 161369, Bricq (D. 1997, inf. rap. p. 199 ; Quot. jur. 6 nov. 1997 ; Dr. adm. 1997, 323 ; Lettre J.-Cl. Env. 4/1997, p. 2) : l’existence de pouvoirs de police spéciale attribués au maire par l’ancien article L.2 du Code de la santé publique, ne fait pas obstacle à ce qu’il use de ses pouvoirs de police générale qu’il tient de l’article L.131-2 du Code des communes (repris à l’article L.2212-2 du Code général des collectivités territoriales) pour règlementer l’utilisation en plein air d’outils à moteurs tels que les tondeuses à gazon dans le but de sauvegarder la tranquillité publique.
– CE, 27 juillet 2015, requête numéro 367484, Boey (Rec. p. 285 ; AJDA 2015, p. 2277, note Perrin) : l’octroi au maire de pouvoirs de police spéciale en matière de contrôle des installations d’assainissement non collectif (CGCT, art. L. 2224-8 et Code de la santé publique, art. L. 1331-1-1) ne l’empêche pas d’intervenir dans le cadre de ses pouvoirs de police générale. Il peut ainsi intervenir en se fondant sur la salubrité publique pour faire cesser les pollutions de toute nature.
De même, lorsque, dans une situation déterminée, un pouvoir de police administrative spéciale n’a pas été utilisé par son détenteur, l’autorité détentrice du pouvoir de police administrative générale peut agir pour assurer le maintien de l’ordre public. Cependant, l’intervention de cette autorité devra être justifiée par l’existence de circonstances locales particulières.
Exemple :
– CE, 8 avril 1998, requête numéro 165034, Commune de Lattes : un maire peut prendre une mesure relative à la diffusion de publications destinées à la jeunesse alors même que le ministre de l’Intérieur, détenteur de la police spéciale des publications dangereuses pour la jeunesse n’est pas intervenu. En l’espèce, cependant, la mesure prise est jugée illégale, en l’absence de circonstances locales particulières.
Enfin, alors même que l’autorité investie d’un pouvoir de police administrative spéciale est intervenue, l’autorité détentrice de la police administrative générale peut prendre une mesure plus rigoureuse, une fois encore si des circonstances locales particulières le justifient.
Exemple :
– CE Sect., 18 décembre 1959, Société Les films Lutetia (préc.): le maire peut interdire un film sur le territoire de sa commune en cas d’atteinte à la moralité publique et si des circonstances particulières le justifient, alors même que ce film a obtenu du ministre compétent, chargé de la police spéciale du cinéma, un visa d’exploitation.
Section III- Légalité des mesures de police administrative
Comme tous les actes administratifs, les mesures de police sont soumises au principe de légalité, qu’il s’agisse de légalité externe ou de légalité interne.
Exemples :
– CE Sect., avis, 22 novembre 2000, requête numéro 223645, Société L§P Publicité SARL (JO, 19 décembre 2000 ; AJDA 2001, p.198, note Rouault ; Dalloz-affaires 2001, n°26, p.2110, note Albert ; RDP 2001, p.393, obs. Guettier ; RGCT 2000, p.551, note Bonfils) : dès lors que l’exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des intérêts spécifiques que l’administration a pour mission de protéger ou de garantir n’exonère pas l’autorité investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de concurrence.
– CE, 5 mars 2008, requête numéro 288540, Bermond (AJDA 2008, p.1334, note Deliancourt) : un maire ne peut décider de rouvrir à la circulation publique une voie privée qui avait, pour des raisons de sécurité, été interdite à la circulation, si les propriétaires, ou même une partie d’entre eux, s’y opposent.
Le juge contrôle que l’acte contesté émane bien de l’autorité compétente, et que les règles de forme et de procédure ont été respectées. S’il s’agit d’une mesure prise dans le cadre de la police administrative générale, il vérifie qu’elle a bien pour objet la protection de l’ordre public, à défaut de quoi elle sera annulée pour détournement de pouvoir (V. par exemple CE, 23 avril 1997, requête numéro 115523, Commune des Gets : Rec. p. 662). De même, lorsque la mesure de police intervient dans un domaine où une loi a déjà été adoptée, les juges vérifient que cette mesure n’a pas pour effet ni de « méconnaître la loi ni (d’en) altérer la portée » (CE, Sect., 22 décembre 1978, requête numéro 04605, Union des chambres syndicales d’affichage : Rec. p. 530.- CE, 5 juillet 2013, requête numéro 361441, Œuvre d’assistance aux bêtes d’abattoirs, préc.).
Mais surtout, ce qui est plus original, le juge vérifie que la mesure contestée est bien de celles que l’autorité de police est habilitée à édicter et qu’elle est nécessaire à la réalisation de son objet.
§I- Mesures prohibées
Si l’autorité de police a le pouvoir d’édicter des interdictions, elle n’est pas compétente, sauf si cela est expressément prévu par la loi (V. ainsi pour l’activité des casinos, Code de sécurité intérieure, art. L. 321-1 et L. 321-2), pour prendre des règlementations subordonnant l’exercice d’une activité à une déclaration ou à une autorisation préalable.
Exemples :
– CE Ass., 22 juin 1951, Daudignac (Rec. p.362 ; D. 1951, p.589, concl. Gazier, note J.C.) : est illégale une décision subordonnant à autorisation l’activité de photographes-filmeurs.
– CE, 8 décembre 1999, requête numéro 154395, Commune de Pont-à-Mousson (JCP 2000,10331, note Strebler) : si la loi n°79-1150 du 29 décembre 1979 donne compétence au maire pour délimiter des zones de publicité autorisée, restreinte ou élargie, et pour fixer les prescriptions qui s’y appliquent, aucune disposition de cette loi n’habilite le maire, sauf cas particuliers régis par les articles 8 et 42-II de la loi, à instituer des règles de procédure à caractère contraignant, telles qu’une obligation de déclaration préalable ou un régime d’autorisation.
Ce principe, qui se justifie par la protection de « la liberté de l’industrie et du commerce garantie par la loi », ne connaît qu’une exception, en dehors des textes, qui concerne les hypothèses où l’exercice de l’activité en cause suppose une occupation privative du domaine public.
Exemple :
– CE, 22 juin 1983, requête numéro 38274, Ville de Lyon (Rec. p.269 ; Droit adm. 1983, 338) : en subordonnant l’occupation d’un emplacement dans le marché aux timbres à une autorisation municipale, soit provisoire, soit permanente qu’il lui appartient, le cas échéant, et sous le contrôle du juge, de retirer pour un motif tiré de l’intérêt général, le maire de la commune a pris une mesure de police qui ne porte pas, par elle-même, une atteinte illégale au principe de la liberté du commerce.
En outre, les pouvoirs de police doivent nécessairement être exercés à titre gratuit et se manifester par l’édiction d’actes unilatéraux, ce qui interdit de déléguer ces activités en l’absence d’habilitation législative. Ce principe a été reconnu par le Conseil d’Etat à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Commune de Castelnaudary du 17 juin 1932 (Rec. p.595 ; D. 1932, p. 26, note Josse.- V. également CE, 8 mars 1985, Association Les amis de la Terre : Rec. p. 73 ; AJDA 1985, p. 382, obs. J. Moreau RFDA 1985, p. 363, concl. Jeanneney).
Exemple :
-CE, 1er avril 1994, requête numéro 144152, requête numéro 144241, Commune de Menton et a. (Rec. p. 175 ; D. 1994, inf. rap. p. 138 ; Dr. adm. 1994, 10, concl. Lasvignes ; Quot. jur. 18 oct. 1994, p. 2 ; RDP 1994, p. 1825, note Auby) : – CAA Lyon, 7 mai 2003, requête numéro 0162009, Communauté de communes de Vallons du Lyonnais c. préfet du Rhône : une convention de délégation de service public ne peut confier au délégataire, en plus des missions de surveillance des accès et des vestiaires d’un centre nautique, celle d’intervenir en cas de nécessité sur les bassins et les pelouses en vue d’empêcher des incidents provoqués par certains usagers, cette mission relevant de l’exercice de pouvoirs de police. Le service de la police du stationnement, par sa nature, ne saurait être confié qu’à des agents placés sous l’autorité directe du maire. Sont illégales des conventions prévoyant que les agents municipaux chargés de la constatation des infractions au stationnement payant sur la voie publique seront mis à la disposition d’une société chargée par ces mêmes conventions de la gestion du stationnement payant sur voirie de la commune qui assurera l’encadrement et l’organisation de leur travail.
Le Conseil d’Etat a toutefois jugé que cette prohibition n’avait pas de valeur constitutionnelle (Conseil d´Etat, 1ère et 6ème SSR, 4 avril 2012, SNIASS, requête numéro 350952). Plus précisément, l’article 12 de la Déclaration de 1789, pas plus qu’aucun principe de valeur constitutionnelle « n’exige (…) que les missions de police administrative comportant l’exercice de prérogatives de puissance publique ne soient confiées par des personnes publiques qu’à des fonctionnaires ou à des agents liés à elles par des contrats de droit public ».
Il semble aujourd’hui qu’une distinction doit être établie entre les activités normatives de police, qui ne sauraient être déléguées, parce qu’elles sont directement liées à l’exercice de prérogatives de puissance publique, et les activités matérielles de police qui peuvent dans certains cas être déléguées.
Il est ainsi interdit d’investir unilatéralement une personne privée de pouvoirs de police « aux lieu et place de la puissance publique » (CC., 25 février 1992, décision numéro 92-307 DC). A l’occasion de sa décision « LOPPSI 2 » du 10 mars 2011 (décision numéro 2011-625 DC, préc.), le Conseil constitutionnel a pu considérer qu’une loi ne saurait habiliter des personnes privées à contrôler, dans le cadre d’opérations de vidéosurveillance, les abords de « lieux susceptibles d’être exposés à des actes de terrorisme ou particulièrement exposés à des risques d’agression ou de vol » ni déléguer l’exploitation et le visionnage des images. De telles dispositions sont inconstitutionnelles puisque les prérogatives qu’elles confient à des personnes privées sont assimilables à une délégation de « compétences de police administrative générale inhérentes à l’exercice » de la force publique.
A l’opposé, les hypothèses où des personnes privées sont associées à des activités matérielles de police, pour des tâches techniques sont nombreuses.
Exemples :
-L’article L. 332-1 du Code du sport précise que les organisateurs de manifestations sportives à but lucratif peuvent être tenus d’y assurer un service d’ordre dans les conditions prévues à l’article L. 211-11 du Code de la sécurité intérieure. Ils peuvent même, en application de l’article L. 613-3 de ce code précise que les agents du service d’ordre peuvent procéder, sous le contrôle d’un officier de police judiciaire et avec le consentement exprès des personnes, à des palpations de sécurité. Ils peuvent enfin procéder à l’inspection visuelle des bagages et, avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille.
–CE, 10 octobre 2011, requête numéro 337062, Ministre de l’Alimentation, de l’Agriculture et de la Pêche (Rec. p. 556 ; BJCP 2012, p. 51, concl. Liéber ; RFDA 2012, p. 481, note Delaunay ; RJEP 2012, 8, note Bon) : est en cause un contrat administratif passé entre l’Etat et une société à qui a été confiée l’exécution de tâches matérielles se rapportant à des mesures de police sanitaire prescrites dans le cadre de sa mission de lutte contre les épizooties. Ce contrat qui associe une personne privée à la mise en œuvre d’une opération décidée dans le cadre de pouvoirs de police, devait être exécuté sous le contrôle et la responsabilité de l’administration.
§II- Nécessité des mesures de police
Les mesures de police portent généralement atteinte aux libertés publiques, ce qui justifie certaines restrictions. Il s’agit, plus précisément, de concilier protection de l’ordre public et respect des libertés publiques dans la mesure où, comme l’a écrit le commissaire du gouvernement Corneille dans ses conclusions sur l’arrêt Baldy du 10 août 1917 « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception » (Rec. p.638).
Par conséquent, le juge va toujours contrôler que les mesures de police qui ont pour effet de restreindre une liberté publique, sont bien nécessaires en vue d’assurer la préservation de l’ordre public. Il annule la mesure contestée s’il apparaît que l’ordre public n’était pas menacé et également lorsqu’une mesure moins attentatoire aux libertés publiques aurait pu être prise pour assurer sa préservation.
Cette solution a été consacrée par le Conseil d’Etat dans son arrêt de Section du 15 décembre 1933, Benjamin (Rec. p.541 ; S. 1934, I, concl. Michel, note Mestre ; D. 1933, III, p.354, concl. Michel).
Dans cette dernière affaire, M. Benjamin voulait organiser à Nevers une conférence publique intitulée « deux auteurs comiques : Courteline et Sacha Guitry ». Le maire, saisi par des syndicats d’instituteurs qui avaient annoncé qu’ils s’opposeraient par tous les moyens à un homme « qui avait sali dans ses écrits le personnel de l’enseignement laïc » décide alors d’interdire la manifestation. Suite à ce premier arrêté d’interdiction, M. Benjamin décide d’organiser une conférence privée qui est également interdite par le maire. Le Conseil d’Etat décide que « s’il incombe au maire de prendre les mesures qu’exige le maintien de l’ordre public, il doit concilier l’exercice de ses pouvoirs avec le respect de la liberté de réunion ». Par conséquent, les arrêtés attaqués sont annulés. L’idée, c’est que la menace à l’ordre public représentée par l’organisation des conférences n’était pas telle qu’elle justifiait une mesure d’interdiction. En l’espèce, un simple déploiement des forces de l’ordre aurait suffi à assurer la préservation de l’ordre public.
Le contrôle des mesures de police administrative s’est ensuite perfectionné dans le sillage de la décision du Conseil constitutionnel du 21 février 2008 qui inaugure en droit français la méthode dite du « triple test de proportionnalité » (CC n°2008-562 DC : AJDA 2008, p.714, note Jan ; D. 2008, p. 1359, note Mayaud). Cette méthode – sous-jacente jusqu’alors – a été appliquée de façon explicite par le juge administratif à partir de l’arrêt d’Assemblée du 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l’image (requête numéro 317827 : Rec. p. 505, concl. Boucher ; AJDA 2012, p. 35, chron. Guyomar et Domino ; Dr. adm. 2012, 1, note Tchen.- V. également CE Ass., 21 décembre 2012, requête numéro 353856, Groupe Canal Plus, Vivendi Universal : Rec. p.446 ; AJDA 2013, chron. Domino et Bretonneau ; RFDA 2013, p. 55, concl. Daumas). Elle implique de contrôler que les mesures de police administrative soient « adaptées, nécessaires et proportionnées ».
On retrouve ce raisonnement dans l’arrêt du Conseil d´Etat, 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, concernant l’interdiction d’un spectacle de Dieudonné (requête numéro 387726, préc.). Se plaçant uniquement sur le terrain de l’ordre public matériel et extérieur, le Conseil d’Etat relève notamment que le spectacle incriminé avait déjà été joué de nombreuses fois sans heurts (ce qui n’était pas le cas pour les spectacles interdits en janvier 2014). De même, les juges relèvent qu’il n’avait pas encore été démontré, notamment dans le cadre d’actions en justice qu’il comprenait notamment les propos antisémites prêtés à Dieudonné. Enfin, les contextes généraux (suite aux actes terroristes de janvier 2015) et locaux n’étaient pas assez caractérisés pour fonder un arrêté d’interdiction.
Le même type de raisonnement se retrouve dans l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat jugeant illégal un arrêté d’un conseil municipal interdisant le port du burkini (CE ord. réf., 26 août 2016, requête numéro 402742, requête numéro 402777, Ligue des droits de l’homme et a. et Association de défense des droits de l’homme – Collectif contre l’islamophobie, préc.). Les juges estiment en effet que « les mesures de police que le maire d’une commune du littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public, telles qu’elles découlent des circonstances de temps et de lieu, et compte tenu des exigences qu’impliquent le bon accès au rivage, la sécurité de la baignade ainsi que l’hygiène et la décence sur la plage » (V. également sur les modalités particulières de contrôle des mesures de police lorsqu’elles sont susceptibles de présenter un caractère discriminatoire CE, 15 novembre 2017, requête numéro 403275, Ligue des droits de l’homme : Dr. adm. 2018, 15, note Eveillard).
La jurisprudence Benjamin implique également, en principe, la prohibition des interdictions présentant un caractère général et absolu.
Exemples :
– CE, 5 février 1960, Commune de Mougins (Rec. p.83.- V. dans le même sens TA Lille, 26 juin 2002, requête numéro 002270, Sculba : Rec. tables, p.831) : le Conseil d’Etat annule un arrêté municipal précisant que «seraient réprimés les aboiements et les hurlements des chiens».
– CE, 12 novembre 1997, requête numéro 169295, Association Communauté tibétaine en France (préc.) : le Conseil d’Etat annule une mesure d’interdiction générale des manifestations prévues par cette association à l’occasion de la visite à Paris du Premier ministre chinois.
Ceci étant, la jurisprudence est plus nuancée qu’il n’y paraît et cela pour trois raisons.
Tout d’abord, dans certains cas, l’interdiction est la seule mesure que peut prendre l’autorité de police pour faire cesser un trouble à l’ordre public. Une telle mesure sera alors légale.
Exemples :
– CE Ass., 23 décembre 1936, Bucard (Rec. p.1151) : cet arrêt s’inscrit en contrepoint de la jurisprudence Benjamin. Le Conseil d’Etat confirme ici un arrêté d’interdiction de plusieurs réunions privées, disséminées en plusieurs points d’un département, au motif que les forces de l’ordre étaient insuffisantes pour assurer la préservation de l’ordre public
– CE Ass., 27 octobre 1995, requête numéro 136727, requête numéro 143578, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence (préc.) : l’interdiction pure et simple de la manifestation projetée était la seule mesure que pouvait prendre le maire en vue de la préservation du respect de la dignité de la personne humaine.
– CE, ord. réf., 5 janvier 2007, requête numéro 300311, Ministre de l’Intérieur c. Association « Solidarité des Français» (préc.) : le respect de la liberté de manifestation ne fait pas obstacle à ce que l’autorité de police administrative interdise une activité si une telle mesure est seule de nature à prévenir un trouble à l’ordre public.
Dans d’autres cas, il est difficile d’apprécier si une mesure d’interdiction présente ou non un caractère général et absolu. Comme l’écrit R. Chapus, ce que censure le juge, ce sont en fait ce qu’il va considérer comme des interdictions « trop générales et trop absolues », c’est-à-dire des interdictions qu’il n’estime pas nécessaires en vue de la protection de l’ordre public (Droit administratif général, Montchrestien, t .1, ouv. précité p.730). Or, une telle appréciation portée par le juge sera fréquemment très subjective.
Exemples :
– TA Bastia, ord. réf. 6 septembre 2016, requête numéro 1600975, Association Ligue des droits de l’homme : contrairement à ce qui avait été jugé dans une autre affaire (CE, ord., 26 août 2016, requête numéro 402742, requête numéro 402777, Ligue des droits de l’Homme et a., préc.) le juge des référés considère que compte tenu d’évènement violents récents survenu sur la plage de la commune de Sisco, de leur retentissement et du fait que l’émotion n’est pas retombée, que la présence sur cette plage d’une femme portant un burkini serait dans les circonstances particulières de l’espèce de nature à générer des risques avérés d’atteinte à l’ordre public qu’il appartient au maire de prévenir. Le tribunal considère que le maire de Sisco n’a donc pas pris une mesure qui ne serait pas adaptée, nécessaire et proportionnée au regard des nécessités de l’ordre public.
– CE, 13 mars 1968, Epoux Leroy (Rec. p.178 ; AJDA 1968, p.221, chron. Massot et Dewost) : le Conseil d’Etat est saisi d’un recours dirigé contre un arrêté du préfet de la Manche interdisant l’activité des photographes filmeurs pendant la saison touristique sur la route conduisant au Mont-Saint-Michel. Pour le Conseil d’Etat, l’affluence exceptionnelle des touristes pendant l’été, l’encombrement de la voie concernée, justifient l’interdiction, ce qui n’était pas si évident.
– CAA Bordeaux, 3 juin 2008, requête numéro 06BX01912, Société Dolphin jet school (AJDA 2008, p.1725, concl. Viard) : en désignant un point unique de mise à l’eau autorisé pour les scooters de mer, le maire n’a pas porté une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l’industrie. En effet, l’interdiction de procéder à la mise à l’eau en d’autres lieux que celui autorisé est motivée par la nécessité de règlementer en période estivale cette mise à l’eau qui, s’effectuant en tout point de la presqu’île et à toute heure, se traduit par des nuisances sonores importantes portant atteinte à la tranquillité des riverains ainsi que par des troubles à la circulation liés à un stationnement désordonné des remorques des jets skis dans les ruelles durant les sorties en mer.
Dans certains cas, enfin, il sera reproché à la mesure de police, non pas son caractère trop rigoureux, mais au contraire son caractère trop laxiste. Les juges vont également vérifier, dans cette hypothèse, que la mesure prise est bien proportionnée à la menace à l’ordre public qu’elle est censée prévenir.
Exemple :
– CE, 5 juillet 2013, requête numéro 361441, Œuvre d’assistance aux bêtes d’abattoirs, (préc.) : le Conseil d’Etat juge que sont légales les dispositions de l’article R. 214-70 du Code rural et de la pêche maritime, concernant l’abattage rituel, et la dérogation qu’elles consentent à l’obligation d’étourdissement préalable des animaux dans un souci de « concilier les objectifs de police sanitaire et l’égal respect des croyances et traditions religieuses ».
Dans le même ordre d’idées, un maire commet une illégalité s’il s’abstient de prendre des mesures en cas de menace pour l’ordre public. Dans cette hypothèse, la démonstration d’une faute simple suffit à engager la responsabilité de la commune (Conseil d´Etat, 7ème et 5ème SSR, 28 novembre 2003, Commune de Moissy-Cramayel, requête numéro 238349: AJDA 2004, p. 989, note Deffigier ; BJCL 2004, p. 60, concl. le Chatelier, obs. Bonichot ; Dr. adm. 2004, 36 ; RFDA 2004, p. 205 ; JCP A 2004, 1053, note Moreau).
Pour aller plus loin :
– Ach (N.), Tifine (P.), La police du cinéma et la liberté artistique (à propos du décret n°2001-618 du 12 juillet 2001) : LPA 18 décembre 2001, p. 14.
-Delvolvé (P.), L’ordre public immatériel : RFDA 2016, p. 890.
– Deliancour (S.), Concours de polices : l’identification des compétences et moyens des autorités locales : JCP A, 2114.
– Dreifuss (M.), L’articulation entre les pouvoirs de police générale et de police spéciale en matière de risques industriels : D. 2000, chron. p.642.
-Frydman (P.), Le juge administratif et la police : anniversaire de trois grands arrêts : Couitéas, Benjamin et Maspero : RFDA 2013, p. 1001.
– Lebreton (G.), Le juge administratif face à l’ordre moral : Mélanges Peiser, P.U. Grenoble, 1995, p.363.
– Ligneau (P.), Le procédé de déclaration préalable : RDP 1976, p.679.
– Moreau (J.), De l’interdiction faite à l’autorité de police d’utiliser une technique d’ordre contractuel : AJDA 1965, p.3.
– Moreau (J.), police administrative et police judiciaire, Recherche d’un critère de distinction : AJDA 1963, p.68.
– Péchillon (E.), Protection de la jeunesse et contrôle des publications. Les limites d’un pouvoir de police spéciale : Rev. Jur. Centre-Ouest 1998, p.467.
– Petit (J.), Nouvelles d’une antinomie. Contrat et police : Mélanges Moreau, Economica 2003, p.345.
– Pontier (J.-M.), La multiplication des polices spéciales : pourquoi ?, JCP G 2012, 2113.
– Roulhac (C.), La mutation du contrôle des mesures de police administrative – retour sur l’appropriation du « triple test de proportionnalité » par le juge administratif : RFDA 2018, p. 343.
– Saint-James (V.), Réflexions sur la dignité de l’être humain en tant que concept juridique du droit français : D. 1997, chron. p.61.
– Thérond (J.-P), Dignité et libertés. Propos sur une jurisprudence contestable : Mélanges Mourgeon, Bruylant 1998, p.295.
– Vandermeeren (R.), Police administrative et service public : AJDA 2004, p.1916.
– Videlin (J.-C), Le régime juridique des rave parties : AJDA 2004, p.1070.
Table des matières
